臺灣高等法院民事判決 104年度建上字第112號上 訴 人 一江營造有限公司法定代理人 江支暢訴訟代理人 謝佳伯律師複 代理人 張斐雯律師被 上訴人 經濟部水利署第二河川局法定代理人 呂學修訴訟代理人 曾能煜律師
羅秉成律師上列當事人間請求給付物價調整款等事件，上訴人對於中華民國
104 年8 月21日臺灣新竹地方法院104 年度建字第8 號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之一部減縮，本院於105 年1 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項命上訴人給付部分，應更正為上訴人應給付被上訴人新臺幣肆佰陸拾貳萬捌仟柒佰玖拾叁元，及自民國一百零四年二月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，觀諸民事訴訟法第446 條第1 項規定至明。查，兩造於民國（下同）97年8 月18日就「桃園縣觀塘工業區海岸應急工程」（下稱系爭工程）簽訂工程合約（下稱系爭契約）。被上訴人於原審依民法第179 條規定，請求上訴人返還工程款新臺幣（下同）1,202 萬9,013 元。另依系爭契約第5 條、施工補充說明書貳之五之㈠之約定，請求上訴人給付物價調整款
394 萬3,430 元。又上訴人於施作系爭工程時，回填營建廢棄物，應扣款、罰款28萬元，共計得請求上訴人給付1,625萬2,443 元（00000000+0000000+280000=00000000），扣除5%保留款250 萬6,374 元及履約保證金110 萬元後，上訴人尚需返還伊1,264 萬6,069 元。並聲明：上訴人應給付被上訴人1,264 萬6,069 元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定利息。嗣於本院準備程序終結後，就上開物價調整款部分減縮請求54萬9,623 元（見本院卷第87-89 頁），即請求給付物價調整款339 萬3,807 元（0000000-000000=0000000），亦即將聲明隨之減縮為請求上訴人給付1,209 萬6,446 元（00000000-000000=00000000）本息，揆諸上開說明，自屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴及本院主張：㈠兩造於97年8 月18日就系爭工程簽訂系爭契約，工程總價為
4,442 萬4,850 元，嗣經變更設計工作費為5,012 萬7,500元，上訴人尚有5%保留款250 萬6,374 元，及履約保證金
110 萬元未領取。系爭工程於98年5 月26日完工，經上訴人於98年5 月27日向伊申報竣工，伊依約於98年6 月22日進行初驗程序，發現有「工區範圍內後坡填方各椿號之地形與竣工圖未符」之瑕疵，經伊於98年9 月11日發函要求上訴人改善，上訴人遂於98年9 月28日回函表示已將缺失改善完成，再經伊於98年10月2 日派員前往系爭工地再驗後認定合格。
兩造於98年6 月22日至98年10月2 日進行初驗、再驗程序期間，適有莫拉克颱風於98年8 月8 日來襲，導致上訴人施作之網繩斷裂，其內卵石則滾落至護岸趾部，伊發函要求上訴人依系爭契約第28條約定向保險公司申請理賠，並請上訴人依系爭契約第34條進場修復，上訴人雖向明台產物保險股份有限公司（下稱明台保險公司）申請理賠，惟明台保險公司以「保單所載之驗收定義與兩造間合約及上訴人之法規定義不同，本件既已驗收，保險責任已經終了」等原因拒絕理賠，上訴人因認修復網繩需費過鉅，拒絕進場修復，伊則持續要求上訴人進場修復，並認上開缺失既未修復，無法進行初驗及驗收程序，亦無給付5%保留款之義務及發還110 萬元履約保證金之必要。上訴人不服伊前開決定，即向臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）提起請求伊支付工程尾款及履約保證金之訴訟，經該院以101 年度建字第4 號判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，嗣經本院以102 年度上字第77號判決、最高法院以103 年度臺上字第729 號裁定駁回上訴確定（下稱系爭前案判決，就該事件稱系爭前案）。系爭前案判決確定後，上訴人仍無進場修復意願，伊決定就「現地情況」進行驗收程序，並於103 年11月5 日、103 年11月18日函請上訴人前往系爭工地辦理現地情況驗收，惟上訴人始終拒絕參與，伊於103 年11月間就上訴人已完成之工作物進行現況驗收，至已遭颱風摧毀尚未修補完成之工程，不再要求上訴人繼續施作完成，已有終止系爭契約之意，並委請社團法人中華民國水利技師公會全國聯合會（下稱中華民國水利技師公會）就系爭工程現況與系爭契約所約定應竣工之圖面，就工料差異進行鑑定比對，經鑑定後認為工地現況與原設計圖面之工料差異為1,202 萬9,013 元（下就該鑑定報告稱系爭現況鑑定報告），伊自得依民法第179 條規定請求上訴人返還該部分之不當得利。又系爭工程進行期間有物價下跌之情，伊亦得依系爭契約第5 條、施工補充說明書貳之五之㈠之約定，請求上訴人給付物價調整款339 萬3,807 元。另上訴人於施作系爭工程時，回填營建廢棄物，應扣款、罰款28萬元，共計伊得請求上訴人給付1,625 萬2,443 元（00000000+0000000+280000=00000000 ），扣除5%保留款250 萬6,374元及履約保證金110 萬元，上訴人尚需返還伊1,209 萬6,446 元。並聲明：①上訴人應給付被上訴人1,209 萬6,446 元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定利息；②願供擔保請准宣告假執行。
㈢伊就系爭工程進行現況驗收，即有就已毀損但為上訴人拒絕
修復之部分，為終止系爭契約之意思表示，符合系爭契約第37條第1 項第7 款之約定。伊於103 年12月22日發函請求上訴人支付工料差異及物價調整款時，亦有終止上訴人未經完成，且尚未給付工作物部分契約之意思表示，僅未明列終止系爭契約之依據而已，伊再以104 年12月18日民事答辯二狀為終止系爭契約之表示，是系爭契約業經伊終止。依契約第38條約定，伊可取得上訴人已施作部分工作物，自行認定適當之方式自行或洽其他廠商完成工作物，是伊須結算上訴人所施作工作物之數量及價值，據以給付工程款。依系爭現況鑑定報告，其價值僅有3,810 萬6,587 元，與系爭契約原訂之5,012 萬7,500 元尚有1,202 萬913 元之差距，系爭契約終止後，上訴人持有該超收之工程款已無法律上原因，伊自得依民法第179 條規定請求返還。
㈣系爭契約第5 條既已約定系爭工程應依物價調整規定辦理，
並由兩造於騎縫上用印，上訴人自無從諉為不知。系爭工程招標文件內之投標廠商聲明書並無上訴人法定代理人所稱之「得勾選放棄物價調整款」之欄位，且招標文件內檢附之系爭契約第5 條第3 款已約定，應依系爭說明書有關物價調整規定辦理，又系爭說明書第5 條亦有相同之約定，並檢附物價調整之詳細計算方式，上訴人於詳閱後，斷無不知系爭契約應適用物價調整款之可能。
㈤依系爭契約詳細價目表、單價分析表，可知系爭工程項目非
僅限於塊石支出，且繩網綑綁拋石之工項內，亦包含各種不同物價指數，且塊石與PE網繩所占比例屬大宗，無法逕以單一之砂石或塊石之指數，或其他雜項指數計算物價調整款，故兩造方以總指數為計算物調之標準，上訴人辯稱應以各別指數計算物價調整款云云，自不足採。
㈥系爭工程乃永久性工程，依系爭契約第10條、第11條、第34
條約定，施工工地係由上訴人負責管理，並應於驗收後交付工作物予被上訴人，而系爭工程係因部分網繩遭莫拉克颱風沖毀，係屬不可抗力所致，而不可歸責於兩造，業經系爭前案判決認定，已生爭點效，上訴人應受拘束，不得再為相反主張，故其主張係因伊設計不良致網繩斷裂云云，即不可採。至上訴人所提出之鑑定報告，乃水利技師張仕棋於風災後受上訴人委託前往現場查看，並事後審閱設計圖說所得之個人看法，其既未開挖檢查最下二層究有無卵石重量不足或基礎流失等情，則其個人見解自不足以證明系爭工程有設計錯誤，導致系爭工作物毀損之情。
㈦系爭工程在98年8 月間遭部分沖毀時，伊依系爭契約第28條
規定要求上訴人依保險規定辦理理賠，要求上訴人儘速進場修復工作物，乃合法權利之行使，且當時並無任何契約條文要求或拘束伊應進行現況驗收，伊自無於98年間辦理現況驗收之必要，嗣系爭前案判決確定後，上訴人、明台保險公司仍不願履行理賠及修復義務後，伊為解決爭議，不得已於
103 年11月進行現況驗收，伊並未違背系爭契約及誠信原則。
㈧系爭工程未經驗收合格，已經系爭前案判決認定在案，即系
爭工作物尚未交付完成，承攬報酬請求權之請求時點即尚未屆至，是伊依民法第179 條規定請求上訴返還超收之估驗款，請求權並未罹於時效。至物價調整款非屬民法第127 條第
7 款所指承攬人之報酬及墊款，並無短期時效之適用。且依系爭契約第5 條第3 款及附件二物價調整第10項規定，伊最遲得於完工驗收前提出物價調整。伊於103 年11月間始就系爭工程進行現況驗收，然伊早於系爭前案進行中之100 年12月27日已向上訴人為減少物價調整款之請求，並於訴訟中為抵銷之抗辯，自未罹於時效。
二、上訴人則以：㈠本件應不受系爭前案判決爭點效之拘束：
①被上訴人有無設計不當，並非系爭前案審理之主要爭點，
兩造於系爭前案中就此亦未互為辯論攻防，自不應受系爭前案判決爭點效之拘束。
②系爭工程係因莫拉克颱風之不可抗力，及被上訴人設計不
當造成損壞，且此二因素並非不可併存。系爭前案判決僅就系爭工程石籠網繩斷裂一節，認係因莫拉克颱風來襲之不可抗力因素所造成，然並未就被上訴人有無設計不當為判斷，伊於本件主張被上訴人設計不良，自無與系爭前案程序為相反之陳述。
③伊於系爭前案中即已主張系爭工程之損壞，係被上訴人設
計不當所生，系爭前案判決就此未予詳查，更漏未判斷，顯有判決不備理由之違誤，是本件自無受系爭前案判決爭點拘束之理。
④伊已於原審提出被上訴人發包之「苗栗縣苑裡海岸環境營
造改善工程」之新訴訟資料，該工程所採用之設計工法與系爭工程相同，且施工處同為海岸，工程環境、條件大致相符，然該工程完工未久即告毀損，足證被上訴人之設計確有不當，足以推翻系爭前案判決之判斷。另伊於原審中另提出臺電歷次發包之香山風力發電廠海岸邊坡護岸工程之新訴訟資料，亦足證明被上訴人就系爭工程確實設計不當，而得推翻系爭前案判決之認定。
⑤系爭前案訴訟標的利益乃「上訴人是否得向被上訴人請求
給付工程保留款及履約保證金」，本件訴訟標的利益則為「被上訴人是否得向上訴人請求返還工料差異金額及給付物價調整款」，訴訟標的利益大不相同，自無爭點效適用之餘地。
㈡被上訴人就系爭工程之驗收確受領遲延：
①系爭工程施工期間，伊即於97年10月1 日發函被上訴人，
表示因97年9 月14日及97年9 月27日接連2 颱風影響，造成承攬物毀損嚴重，是被上訴人當即應知悉施作完成之石籠有減損滅失之虞。又系爭工程並無交付之約定，上訴人於98年5 月27日申報竣工後，被上訴人即已先行使用，則依政府採購法施行細則第99條及系爭契約第33條約定，被上訴人就上訴人已履約完成之石籠部分，即負有辦理部分驗收或分段驗收之義務。
②98年8月8日莫拉克颱風過後，系爭工程已有部分毀損，依
政府採購法施行細則第99條及系爭契約第33條約定，被上訴人亦應先就其餘未毀損部分辦理驗收，被上訴人卻遲至103年12日始辦理現況驗收，顯有受領遲延情事。
㈢被上訴人未合法終止系爭契約：
①就石籠網繩部分，被上訴人已於98年6 月22日初驗合格，
顯見伊就此已依約施作完成。嗣雖因風災毀損，然伊亦已依系爭契約約定申請保險理賠，明台保險公司以石籠部分經初驗合格為由，而拒絕理賠，且設計不當亦屬不保事項，依系爭契約第28條約定及系爭契約附件捌二十二規定，伊並無修復義務，本件並無被上訴人所指系爭契約第37條第1 項第7 款之情形，被上訴人自不得據此終止契約。
②被上訴人103 年12月為現況驗收，並未另為終止契約之意
思表示，被上訴人於103 年12月22日函文，僅稱其依現地情況辦理驗收，要求伊返還與契約圖說設計工程差異款，亦無終止契約之表示，是上訴人顯係於104 年12月17日之答辯二狀始表明終止契約。然被上訴人既已於103 年完成驗收，兩造間之契約關係業已消滅，被上訴人自無再於
104 年12月17日終止系爭契約之可能，被上訴人終止契約不生效力。
㈣依臺灣省水利技師公會（下稱水利技師公會）於99年5 月出
具之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），已認被上訴人設計之海岸保護工防止沖刷能力顯有不足，致系爭工程遭遇颱風即毀損，故系爭工程之損壞，自屬可歸責於被上訴人。被上訴人空言否認系爭鑑定報告之內容，自不足取。
㈤系爭工程因被上訴人設計不當造成毀損，且伊於施工前已通
知被上訴人原設計顯有未當，縱於被上訴人受領工作物前，該工作物業已毀損滅失，伊仍得依民法第225 條第1 項、第
509 條規定，請求被上訴人給付承攬報酬，故伊受領系爭工程款有法律上原因，被上訴人自不得依民法第179 條規定請求返還。
㈥被上訴人不得依系爭契約第5 條、施工補充說明書貳之五之㈠之約定，請求上訴人給付系爭工程之物價調整款：
①依系爭契約第5 條、及施工補充說明書貳之五之約定可知
系爭契約是否適用物價調整規定，係依施工補充說明書規定辦理。而施工補充說明書貳之五之㈠僅為物價調整之原則規定，五之㈡並未載明適用何附件，亦未指明須依附件二之物價指數調整之規定，自不得據以認定兩造對此有所合意。
②又附件二文件乃被上訴人發包工程契約之制式文件，系爭
契約雖附有附件二，縱當事人於每頁均用印蓋章，乃係約用印慣例，自不得據以驟認兩造有適用物價指數調整規定之合意。
③被上訴人未於98年8 月9 日應完成驗收前提出物價調整款
之請求，自不得再為請求。原審判決先後就被上訴人應為驗收時點之認定，先認被上訴人於莫拉克風災發生後，或明台保險公司拒絕理賠後即負有驗收及受領工作物之義務，卻又認定被上訴人103 年11月辦理現況驗收時點，而於系爭前案審理期間提出以物價調整款為抵銷之抗辯，無違兩造附件二之物指數價調整第10項約定云云，就被上訴人應辦理驗收之時點，前後認定有判決理由矛盾之違法。
④被上訴人未於莫拉克颱風過後，依系爭契約及政府採購法
相關規定先行驗收，卻得於數年後再為驗收，並提出物價調整之請求，顯係以不正當行為促其條件成就，應視為條件不成就，且不符誠信原則。
⑤縱有物價指數調整規定之適用，亦應僅適用系爭工程絕大
部分使用之工料，即塊石及網繩之個別指數項目為基礎，計算物價調整款。
三、原審就被上訴人之請求，判決：上訴人應給付被上訴人517萬8,416 元，及自104 年2 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人逾28萬元本息及該部分假執行之宣告之裁判均廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造所不爭執之事項：㈠兩造於97年8 月18 日簽訂系爭契約，工程總價為4,442萬
4,850 元，嗣經變更設計工作費為5,012 萬7,500 元，估驗計價時金額更正為5,012 萬7,496 元，上訴人已領取4,762萬1,122 元工程款，尚有5%保留款250 萬6,374 元未領，及
110 萬元之保證金未領回。㈡系爭工程於98年5 月26日完工，經上訴人於98年5 月27日向
被上訴人申報竣工，被上訴人即於98年6 月22日進行初驗，於初驗程序時發現有「工區範圍內後坡填方各椿號之地形與竣工圖未符」之瑕疵，經被上訴人要求上訴人改善，由上訴人於98年9 月28日回函表示已改善完成，再經被上訴人於98年10月2 日派員前往再驗。
㈢98年8 月8 日莫拉克颱風來襲，系爭工程遭損，被上訴人於
98年8 月25日發函上訴人要求依據系爭契約第28條約定依保險有關規定辦理，並請上訴人依據系爭契約第34條進場修復，上訴人於98年8 月31日檢附金額為456 萬1,360 元之「災害損失數量計算表」發函予明台保險公司申請理賠。惟明台保險公司委由允揚保險公證人有限公司（下稱允揚公司）於98年10月14日發函予上訴人表示：系爭工程在出險前業已依設計圖施工完成並已檢驗合格，而拒絕理賠，上訴人至今亦未進場修復損害。
㈣上訴人前對被上訴人提起給付工程保留款之民事訴訟，經新
竹地院101 年度建字第4 號判決，上訴人上訴後，經本院以
102 年度上字第77號判決、最高法院103 年度台上字第729號裁定駁回上訴確定。系爭前案判決認定：「系爭工程於98年8月8日因莫拉克颱風來襲之不可抗力，致石籠網繩斷裂、卵石滾出」、「本件上訴人（即本件上訴人）就土坡部分之改善，並未於收受被上訴人（即本件被上訴人）98年7月9日之函文後10日內予以改善，而係於同年9 月11日兩造會同核對後，經確認上訴人應依驗收意見改善後，始於同年9 月27日改善完成，並於翌日函知被上訴人，是依系爭工程上開竣工、初驗流程觀之，被上訴人並無延宕或以不當手段阻止初驗程序條件成就」、「本件依前開所述系爭工程之竣工、初驗、初驗之再驗等程序，為定作人之被上訴人並無『受領遲延』之情事，自不生危險移轉由被上訴人負擔之情事」等情。
㈤被上訴人於系爭前案判決確定後委請中華民國水利技師公會
比對現場狀況及系爭契約約定之應竣工圖面，該會於103 年
8 月16日測量、試挖後之系爭現況鑑定結果工料差異金額為1,202 萬9,013 元。
㈥上訴人施作之系爭工程有廠商未依圖說施工情形，兩造合意
依系爭工程合約補充說明書叁之八之約定扣款11萬2,000 元、罰款1.5 倍16萬8 千元，共計28萬元。
㈦系爭工程於98年8 月8 日因莫拉克颱風造成石籠網繩斷裂、
卵石滾出，被上訴人遲至103 年7 月15日始委託中華民國水利技師公會比對現場狀況與兩造約定應竣工圖面之數量差異，進行現況驗收。而系爭工程完工後至103 年現況驗收期間，至少已歷經29次颱風侵臺。
㈧系爭工程合約「附件二」第一點約明：「調整計價以工程開
標月份之行政院主計處公布之營造工程物價指數標準計算，以其『總指數』為基數，以後每月總指數與開標月份（新增單價者為達成議價月份）總指數之比值漲跌幅在2.5 以內者不予調整，漲跌幅超過2.5%者，就漲跌幅超過2.5%部分計算調整」。
五、本件之爭點：㈠被上訴人就系爭工程之驗收是否受領遲延？㈡被上訴人得否依民法第179 條之規定請求上訴人返還已給付之工程款？金額若干？㈢被上訴人得否依系爭契約第5 條、施工補充說明書貳之五之㈠之約定，請求上訴人給付系爭工程之物價調整款？金額若干？茲析述如下：
㈠被上訴人就系爭工程之驗收是否受領遲延？
①按確定判決之既判力，雖以訴訟標的經表現於主文判斷之
事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院84年度臺上字第2530號判決、88年度臺上字第557 號判決、
100 年度臺上字第1582號判決、100 年度臺上字第1627號判決意旨參照），此即學說上所謂之爭點效。
②系爭工程於98年5 月26日完工，經上訴人於98年5 月27日
向被上訴人申報竣工，被上訴人即於98年6 月22日進行初驗，於初驗程序時發現有「工區範圍內後坡填方各椿號之地形與竣工圖未符」之瑕疵，經被上訴人要求上訴人改善，由上訴人於98年9 月28日回函表示已改善完成，再經被上訴人於98年10月2 日派員前往再驗。98年8 月8 日莫拉克颱風來襲，系爭工程遭損，被上訴人於98年8 月25日發函上訴人要求依據系爭契約第28條約定依保險有關規定辦理，並請上訴人依據系爭契約第34條進場修復，上訴人於98年8 月31日檢附金額為456 萬1,360 元之「災害損失數量計算表」發函予明台保險公司申請理賠。惟明台保險公司委由允揚公司於98年10月14日發函予上訴人表示：系爭工程在出險前業已依設計圖施工完成並已檢驗合格，而拒絕理賠，上訴人至今亦未進場修復損害。上訴人前對被上訴人提起給付工程保留款之民事訴訟，經系爭前案判決確定認定：「系爭工程於98年8 月8 日因莫拉克颱風來襲之不可抗力，致石籠網繩斷裂、卵石滾出」、「本件上訴人（即本件上訴人）就土坡部分之改善，並未於收受被上訴人（即本件被上訴人）98年7 月9 日之函文後10日內予以改善，而係於同年9 月11日兩造會同核對後，經確認上訴人應依驗收意見改善後，始於同年9 月27日改善完成，並於翌日函知被上訴人，是依系爭工程上開竣工、初驗流程觀之，被上訴人並無延宕或以不當手段阻止初驗程序條件成就」、「本件依前開所述系爭工程之竣工、初驗、初驗之再驗等程序，為定作人之被上訴人並無『受領遲延』之情事，自不生危險移轉由被上訴人負擔之情事」等情，為兩造所不爭之事實，已如上理由四所述。
③系爭前案判決既已明確認定：系爭工程由工程施作層面分
析，系爭工程之土坡及石籠工程應為相輔相承，即坡面之斷面高度與其上用以保護坡面石籠之施工，須相互依存配合以發揮防止海岸受海水侵蝕之施工目的，另由系爭契約之規範內容及付款方式，上訴人並未將土坡及石籠之施作區分為二，作為請求被上訴人撥款之依據，且被上訴人亦無針對分別土坡及石籠各自施作之進度而予以撥款，而係將土坡及石籠視為一整體工程進行施作，並於竣工後進行整體工程（即含土坡及石籠）之驗收，足認兩造於締約及履約過程中，均未將土坡及石籠部分予以區隔，亦未約明土坡及石籠得以分別計算工程款、竣工、部分或分段驗收及付款等事宜，從而，系爭工程中土坡及石籠之施作、竣工、驗收及付款等履約過程，自難以割裂為二、分別認定。並認：雖系爭工程石籠部分依施工中查驗及初驗程序中並無瑕疵，惟系爭工程於竣工後之初驗既仍存在土坡填方斷面與竣工圖不相符合之瑕疵，且系爭工程之土坡及石籠部分，兩造將之約定為單一整體未予分割之工程，則被上訴人雖就石籠部分未於初驗時查核有何缺失，亦難予以割裂認定系爭工程已因石籠部分之工程無瑕疵，即達成系爭整體工程初驗合格之程度，故系爭工程之初驗程序尚未完成。再認：上訴人就土坡部分之改善，並未於收受被上訴人98年7 月9 日之函文後10 日內予以改善，而係於同年9月11日兩造會同核對後，經確認上訴人應依驗收意見改善後，始於同年9 月27日改善完成，並於翌日函知被上訴人，是依系爭工程上開竣工、初驗流程觀之，被上訴人並無延宕或以不當手段阻止初驗程序條件成就，為定作人之被上訴人並無受領遲延之情事。是系爭前案判決就系爭工程之土坡及石籠部分乃整體工程，無法單就某部分先行驗收，而石籠部分於驗收尚未完成期間遭莫拉克颱風毀損，被上訴人並無受領遲延，既經兩造於系爭前案充分辯論，所為認定亦無何違背法令情事，揆諸上開規定，本院就此自應受其拘束，無從為不同之認定。
④上訴人雖辯稱：依系爭契約第33條及政府採購法施行細則
第99條規定，系爭工程石籠部分應與土坡部分分段驗收云云。然系爭前案判決既已明確認定系爭工程並非屬有部分先行使用之必要，且於締約及履約過程，亦無將之割裂為二，無法單就石籠部分先行驗收，已如上述，即已無系爭契約第33條及政府採購法施行細則第99條規定之適用，是上訴人上開所辯，自不可採。
⑤本院認系爭前案判決所認定：系爭工程土坡及石籠部分乃
單一整體未予分割之工程，無從單就石籠部分先行驗收，被上訴人並未受領遲延部分，已生爭點效。至上訴人所辯被上訴人就系爭工程設計不當一節，則非系爭前案之爭點（理由詳下述），自無從以系爭前案判決就系爭工程是否有設計不當情事未予論斷，即認系爭前案判決就被上訴人就系爭工程之驗收並無受領遲延一事所為之上開認定，於本件亦無拘束力。
㈡被上訴人得否依民法第179 條之規定請求上訴人返還已給付
之工程款？金額若干？①兩造於97年8 月18日簽訂系爭契約，工程總價為4,442 萬
4,850 元，嗣經變更設計工作費為5,012 萬7,500 元，估驗計價時金額更正為5,012 萬7,496 元，上訴人已領取4,762 萬1,122 元工程款，尚有5%保留款250 萬6,374 元未領，及110 萬元之保證金未領回，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。
②被上訴人以系爭契約業經其合法終止為由，請求上訴人返
還已預付之工程款，然兩造就系爭契約是否業已合法終止一節，多所爭執，經查：
⑴按廠商無正當理由而不履行契約者，機關得以書面通知
廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失，觀諸系爭契約第37條第1 項第7 款約定至明。次按在工程驗收前，所有已完成工程，均由廠商負責管理，倘有損壞，仍由廠商負責修復，不另給價，系爭契約第34條亦定有明文。
⑵系爭工程雖經上訴人於98年5 月27日向被上訴人申報竣
工，被上訴人即於98年6 月22日進行初驗，於初驗程序時發現有「工區範圍內後坡填方各椿號之地形與竣工圖未符」之瑕疵，經被上訴人要求上訴人改善，由上訴人於98年9 月28日回函表示已改善完成，再經被上訴人於98年10月2 日派員前往再驗。然系爭工程於上訴人就上開土坡工程改善完成前之98年8 月8 日，即因莫拉克颱風來襲，致系爭工程之石籠部分遭損，上訴人雖請明台保險公司理賠遭拒，迄未修復，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。系爭工程既於尚未驗收前，已完成之石籠部分即有損壞，被上訴人就系爭工程之驗收亦無受領遲延情事，已如上述，揆諸系爭契約上開約款，上訴人自負有修復之義務。又被上訴人於103 年11 月5日、103 年11月18日二度發文要求上訴人辦理現地情況驗收，均遭上訴人拒絕，被上訴人再於103 年12月22日發文予上訴人，表明：系爭工程經依現地情況辦理驗收，現地情況與原竣工圖情況有工料差異1,202 萬9,013元，有被上訴人103 年12月22日水二工字第0000000000
0 號函在卷可參（見原審卷一第197 頁）。是被上訴人已於103 年11月間數次向上訴人表示就系爭工程為現地情況驗收之意，更於103 年12月22日向上訴人表明應退還系爭工程現地情況與原竣工圖情況之工料差異價款，是被上訴人既已向上訴人表明就系爭工程石籠遭毀損之部分，請求退還前已預付之工程款，即有不再請求修復之意，堪認被上訴人已有終止系爭契約該部分工程之意。被上訴人更於104 年12月18日再具狀表明依系爭契約第37條第1 項第6 款終止系爭契約之意，亦有民事答辯二狀在卷可參（見本院卷第64-66 頁），益徵被上訴人確有終止系爭契約尚未完成驗收部分之意。上訴人既有修復系爭工程石籠部分之義務，然迄未修復，自屬無正當理由而不依系爭契約約定履行，被上訴人自得依系爭契約第37條第1 項第6 款終止系爭契約，故系爭契約業經被上訴人合法終止已堪認定。
⑶被上訴人就系爭工程驗收並未受領遲延，已如上述，其
依系爭契約約定事由終止系爭契約，乃權利之合法行使，自無何違反誠信原則，上訴人就此所辯，並不足採。
⑷至上訴人雖辯稱依系爭契約第28條約定及系爭契約附件
經濟部水利署營造工程保險注意事項捌之二十二，其就石籠工程之損壞部分並無修補義務云云。然觀諸系爭契約第28條，所指系爭工程於規定竣工期限內或驗收合格前遇有不可抗力之原因，致使工程遭損害時，由廠商依其保險有關規定辦理，並非免除上訴人依系爭契約第34條約定之修補義務，僅係指其因此所支出之費用可依所投保保險之相關規定辦理。另觀諸系爭注意事項捌之二十二，雖係約定工程發生災害，需依契約辦理修復時，由廠商辦理修復，由機關將所獲自保險人之賠償金額交由廠商進行修復工作等情（見原審卷第35頁反面），仍未免除上訴人依系爭契約第34條所負之修補義務，僅係約定如定作人因此獲有保險人所給付之賠償金，應交由上訴人用以進行修復工作，且無系爭注意事項捌之二十二㈡所稱，定作人認必須變更工法施工或無須依原契約立即辦理修復之情，自與本件情形不同，而與該約款無涉。至明台保險公司認系爭工程石籠部分毀損，乃不保事項，屬要保人與明台保險公司就該保險契約所生爭執，更不拘束本院上開認定。
⑸又上訴人一再辯稱系爭工程石籠部分遭損壞係因被上訴
人設計不良所致，然兩造於本院準備程序中既已不爭執系爭工程石籠網繩斷裂部分並非不得修復（見本院卷第42頁反面），依系爭契約第34條約定，均應由上訴人負修補之義務，故上訴人自無從以民法第225 條第1 項規定，認其已免修復系爭工程遭毀損之石籠部分之義務，再認被上訴人終止系爭契約不合法。
③系爭契約業經被上訴人於103 年11月、12月間合法終止，
並於104 年12月18日再次重申終止系爭契約之意，已如上述，系爭契約自已向後失其效力。被上訴人於系爭前案判決確定後委請中華民國水利技師公會比對現場狀況及系爭契約約定之應竣工圖面，該會於103 年8 月16日測量、試挖後鑑定結果工料差異金額為1,202 萬9,013 元，雖為兩造所不爭執，已如上理由四所述。然兩造同意就系爭工程石籠部分未完成之部分工程以456 萬1,360 元計算（見本院卷第43頁），是就上訴人未完成修補部分，經被上訴人合法終止後，其取得該部分工程預付款456 萬1,360 元，已無法律上之原因，被上訴人自得依民法第179 條規定請求上訴人返還。
④至上訴人辯稱因被上訴人設計不當致系爭工程毀損，其於
施工前已通知被上訴人，依民法第509 條規定，其得請求被上訴人給付承攬報酬，故其受領工程款有法律上之原因云云。然查：
⑴按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指
示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償，民法第509 條定有明文。是承攬人就其於交付定作人前即已毀損之工作，仍得請求定作人給付報酬，必以該工作物之毀損係因定作人所供給材料之瑕疵或其指示不適當所致，且承攬人已及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人為前提。
⑵兩造就系爭石籠工程有無設計不當，系爭前案判決就此是否有爭點效一節，多所爭執，經查：
1.細繹系爭前案判決，僅於兩造不爭執事項中列有：「98年8 月8 日莫拉克颱風來襲，因不可抗力造成系爭工程之網繩斷裂，被上訴人發函要求上訴人依系爭工程契約第34條進場修復損害，惟上訴人至今尚未進場修復損害」等情。系爭前案判決雖曾引用系爭鑑定報告及參與該鑑定之技師張仕祺之證言，然僅係用以認定系爭工程中之土坡及石籠部分難以割裂為二，且系爭工程為永久性工程，再據以認定系爭工程之初驗程序因土坡部分存有瑕疵而全部尚未完成，且被上訴人並無延宕或以不當手段阻止初驗程序條件成就，被上訴人並無受領遲延情事，不生危險轉由被上訴人負擔情事。然就被上訴人就系爭工程石籠部分究有無設計不當一節，全無論述及判斷，揆諸上開之說明，自難認系爭前案判決就此已生爭點效。被上訴人主張系爭前案判決已認定其就系爭工程石籠部分並無設計不當云云，自不足採。
2.觀諸上訴人所提之系爭鑑定報告認定護岸災損原因為：⑴單層堤腳沒有足夠拋石補充因堤腳產生沖刷所需之拋石數量，致危及坡面之安定；⑵PE網繩可能因其所包覆卵石產生移動，或PE網繩間底層粒料流失或網繩本身遭受破壞或以上三種現象同時發生而斷裂，致使整個網繩崩解使卵石散出後，經波浪作用產生位移；⑶堤頂碎石級配遭受波浪溯升或越波破壞，致影響整體護岸之安全等情，惟亦載明：「本護岸雖位於侵蝕海岸，幸護岸設計採用1:20極緩坡護岸，莫拉克颱風時僅造成局部損壞而未發生潰堤嚴重災損，對於原設計應給予肯定」等情（見原審卷二第197 頁），再佐以參與系爭鑑定之張仕棋於系爭前案中證稱：「尼龍繩網斷裂原因經我們現場調查與災後照片比對，現場有很多漂流木，漂流木撞擊網繩，是導致網繩斷裂的主因，次要的因素是現場的石籠內的卵石重量不足以抵抗波浪的力量，在波浪的撞擊力道之下，會導致石籠鬆動，這也是導致繩網斷裂的因素」等情（見原審卷二第17頁），堪認系爭石籠因莫拉克颱風侵襲，主要係因漂流木撞擊網繩致其斷裂，造成卵石流出，次因石籠內卵石重量不足抵抗波浪力量，致石籠鬆動，而導致繩網斷裂，終致石籠損壞。是被上訴人就系爭工程之設計雖有石籠內卵石重量不足之瑕疵，惟其採用1: 20 極緩坡護岸之設計，使系爭工程施作之護岸雖經莫拉克颱風侵襲僅造成局部損壞而未發生潰堤嚴重災損。至上訴人所提苗栗縣苑裡海案環境營造改善工程（見原審卷二第202-209 頁），及香山風力發電站之邊坡PE網繩綑綁石籠護岸工程採購案及修復工程相關資料（見原審卷第210-212 頁），均為他項工程，自難據以認定被上訴人就系爭工程另有何設計不當之情事。
3.上訴人雖提出其97年10月1 日、97年10月8 日2 次發予被上訴人之函文，主張其於施工前即已通知被上訴人有設計失當情事云云。經本院細繹該2 函文，其中97年10月1 日之函文，係表明：「（97年）9 月14日、9 月27日接連2 個颱風影響，原有之地形地貌已與圖說完全不同，影響施工作業甚鉅，請貴局派員勘查以利後續施作」、「便道遭颱風侵襲已流失，便道需重新鋪設以致影響主體工程無法施作」等情（見原審卷二第213 頁），是上訴人係以該函文請被上訴人現場勘查地貌及表明需重新鋪設便道以利施工，而系爭工程既經上訴人於98年5 月27日向被上訴人申報竣工，顯見上開函文所指事項與系爭工程石籠內之卵石重量全然無涉。另觀諸上訴人於97年10月8 日所發函文，係就石籠間距問題，請示被上訴人，是否應將間距縮小等情（見原審卷一第223 頁），亦與上開所述系爭工程於遭莫拉克颱風侵襲時，因石籠「內」卵石重量不足抵抗波浪力量，致石籠鬆動，而導致繩網斷裂，終致石籠損壞之原因無關。是被上訴人就系爭工程之設計雖有石籠內卵石重量不足之瑕疵，上訴人並未及時將該瑕疵通知被上訴人，已堪認定。揆諸上開規定及說明，上訴人自無從依民法第509 條規定，認其取得石籠毀損未予修補部分之工程款，具有法律上原因。
⑤系爭工程既經被上訴人於103 年11月、12月間合法終止，
其於103 年12月22日起請求上訴人返還其前取得石籠毀損未予修補部分之工程款，並於104 年2 月即已提起本件訴訟，其不當得利請求權之行使自未罹於時效而消滅。
㈢被上訴人得否依系爭契約第5 條、施工補充說明書貳之五之
㈠之約定，請求上訴人給付系爭工程之物價調整款？金額若干？①按工程進行期間，如遇物價波動時，依施工補充說明書有關物價調整規定辦理，系爭契約第5 條第3 項定有明文。
而施工補充說明書貳之五之㈠、㈡則分別載明：「工程進行期間，如遇物價波動時，依行政院主計處公布之營造工程物價指數，就總指數漲跌幅超過2.5%部分，於估驗完成後調整工程款」、「本工程如符合第1 項之規定時，依『附件按物價指數調整』之規定辦理」（見原審卷一第30頁）。系爭契約「附件二」第一項則定有：「調整計價以工程開標月份之行政院主計處公布之營造工程物價指數標準計算，以其總指數（以下簡稱總指數）為基數，以後每月總指數與開標月份（新增單價者為達成議價月份）總指數之比值漲跌幅在2.5%以內者不予調整，漲跌幅超過2.5%者，就漲跌幅超過2.5%部分計算調整」等情（見原審卷一第54頁）。次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。
②查上開施工補充說明書貳之五之㈡約定雖漏未填載附件之
編號，然上開施工補充說明書、附件二均為系爭契約之附件，且已裝訂成冊，並蓋有兩造之騎縫章，業經原審勘驗無訛，堪認上開約定均屬系爭契約之一部分，且施工補充說明書貳之五之㈡即指附件二，並已於施工補充說明書貳之五第1 項第1 款清楚載明係以『總指數』為基數，自無從認兩造約定係以塊石及網繩之「個別指數」項目為基數，計算物價調整款，上訴人就此所辯，自無足採。
③上訴人就被上訴人以總指數為基礎計算之物價調整款數額
394 萬3,430 元並不爭執（見本院卷第43頁），然上訴人已施作完畢尚未經被上訴人驗收前，遭莫拉克颱風毀損之系爭工程石籠部分預付款456 萬1,360 元，既應返還，則就該部分自無再依上開物價調整約定予以調整。參以卷附水利技師公會之鑑定報告既載明：依據現場挖掘及補測斷面位置比較，推測最下層之繩網捆綁拋石未損壞等情（見原審卷一第112 頁），當認遭莫拉克颱風毀損之石籠乃較上層部分，亦即較晚施作之部分，是自應由附件所示第8期工程預付款開始回溯扣除至98年4 月之工程預付款中之59萬892 元（0000000-0000000-000000=590892 ），是該期工程預付款之調整金額亦應比例減少7 萬606 元（000000元590892/ 0000000=70606 元，元以下4 捨5 入）。故被上訴人得依系爭契約第5 條、施工補充說明書貳之五之㈠之約定，請求上訴人給付系爭工程之物價調整款
339 萬3,807 元（0000000-000000-00000-00000=0000000）。
④被上訴人就系爭工程之驗收，並未受領遲延，已如上述，
其依兩造之約定請求上訴人給付工程進行期間之物價調整款，乃權利之正當行使，並無上訴人所指違反誠信原則之情事，上訴人就此所辯，並不足採。
⑤至上訴人辯稱被上訴人之上開物價調整款請求權已罹於時效消滅一節，經查：
⑴按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128 條定
有明文。次按系爭契約約附件二關於物價調整之規定，第10項約定：「辦理物價指數調整可按月、分季、或於最後一期工程款估驗後提出，最遲應於工程完成驗收前提出」等情（見原審卷一第54頁反面）。是被上訴人之上開物價調整款於系爭工程驗收完成前均可提出。
⑵被上訴人就系爭工程並未受領遲延，於103 年11月、12
月間始辦理現況驗收，均如上述，而被上訴人於100 年12月27日即於系爭前案中就此為抵銷之抗辯，為兩造所不爭執之事實（見本院卷第74頁反面），被上訴人更於
104 年2 月3 日即已提起本件訴訟，有起訴狀在卷可參（見原審卷一第3 頁），是被上訴人就上開物價調整款之請求，並未罹於時效而消滅至明。上訴人就此所辯於法不符，自不足採。
六、綜上所述，被上訴人得依民法第179 條之規定請求上訴人返還預付之工程款456 萬1,360 元，及依系爭契約第5 條、施工補充說明書貳之五之㈠之約定，請求上訴人給付系爭工程之物價調整款339 萬3,807 元，另加計兩造所不爭執之被上訴人得對上訴人未依圖說施工之罰款28萬元（如上理由四之㈥所載），扣除兩造所不爭執之系爭工程5%保留款250 萬6,374 元，及110 萬元之保證金（見上理由四之㈠），被上訴人請求上訴人給付462 萬8,793 元（0000000+0000000+000000-0000000-0000000=0000000 ），及自起訴狀繕本翌日即104 年2 月12日（原審卷一第202 頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。是就應予准許部分，原審判命上訴人如數給付【被上訴人就其物價調整款之請求，已減縮為339 萬3,807 元本息，並隨而減縮訴之聲明（見本院卷第87-89 頁），是原判決主文第1 項命上訴人給付部分，應更正為上訴人應給付被上訴人462 萬8,793 元，及自起訴狀繕本翌日即104 年2 月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息】，並依聲請宣告假執行，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
民事工程法庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲法 官 方彬彬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
書記官 廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。