臺灣高等法院民事判決 104年度建上字第119號上 訴 人 新宏興營造股份有限公司法定代理人 胡秋芬訴訟代理人 楊申田律師被 上訴人 內政部營建署法定代理人 許文龍訴訟代理人 謝家健律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年10月19日臺灣臺北地方法院104年度建字第85號第一審判決提起上訴，本院於105年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國100年1月6日簽訂工程採購契約（下稱系爭外環道路工程契約），由伊承攬被上訴人發包工程編號098-D000-0000-00000-0000、工程名稱「臺○○○區○○○道路第一期工程」（下稱系爭外環道路工程），被上訴人尚有估驗款新臺幣（下同）1,552萬5,494元未給付。
詎被上訴人以伊前於94年3月16日承攬被上訴人另案工程編號00-0000-000-00、工程名稱「臺南市○○○○道E、F幹管及H區分支管網第三標工程」（下稱系爭下水道工程），違反政府採購法第87條規定，依政府採購法第31條第2項第8款規定應繳回押標金900萬元，另依系爭下水道工程契約第22條第5項第11款約定，不予發還履約保證金，要求伊繳回已核退之第1期至第3期履約保證金1,305萬元，共計2,205萬元（990萬元＋1,305萬元＝2,205萬元），並自伊上開未領取之估驗款中扣抵。伊認被上訴人上開扣抵於法不合，爰依系爭外環道路工程契約第15條約定，聲明求為判命被上訴人應給付估驗款1,552萬5,494元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人因違反政府採購法第87條規定，經法院判決其實際負責人有罪，並科上訴人公司罰金確定。伊得依「內政部營建署暨所屬各機關工程採購投標須知」第參節第6項第8款及政府採購法第32條第2項第8款規定，向上訴人追繳押標金900萬元。另依系爭下水道工程契約第22條第5項第11款約定，如上訴人犯政府採購法第87條至第92條之罪，經起訴者，全部之履約保證金不予發還，並未區分履約保證金部分或全部已發還之情形，自係指全部履約保證金均不予發還。則依反面解釋，如已發還者應予以追繳，係於承攬人犯政府採購法第87條至第92條之罪，以履約保證金全額1,305萬元為懲罰，其性質為懲罰性違約金。伊以上訴人應追繳之押標金900萬元及應返還之履約保證金1,305萬元，與上訴人之本件估驗款請求互為抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人247萬5,494元，及自104年3月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴（被上訴人就其敗訴〈即不得追繳押標金900萬元並以之為抵銷〉部分，未據聲明不服，已告確定，不再贅述）。上訴人就其不利部分不服，提起上訴，除補稱：㈠依行政院公共工程委員會發布之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第8條第1款規定，履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方之一定之金額，以為履行之擔保，於履約完畢後返還。系爭下水道工程契約第22條第4項及第5項係約定被上訴人按伊施工進度，分別返還比例之履約保證金，則被上訴人發還第1期至第3期履約保證金時，伊之履約擔保責任即解除，殊無因嗣後情事變更，改變原擔保性質為違約金性質。且按文義解釋及體系解釋，系爭下水道工程契約第22條第5項第11款約定「不予發還」，未如政府採購法第31條第2項第8款規定「其已發還者，並予追繳」，伊無庸繳回已發還之履約保證金。㈡伊係於投標階段為不法行為，非履行階段之債務不履行，前階段為押標金之擔保，後階段為履約保證金擔保，兩者情形不同。㈢被上訴人除追繳押標金900萬元及第1期至第3期之履約保證金1,305萬元，尚沒收伊所繳納第4期履約保證金435萬元及保固金346萬8,321元，合計2,986萬8,321元，顯屬過高，應予酌減云云外，並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人1,305萬元，及自104年3月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（原審卷第154-155頁、本院卷第64頁背面-第65頁背面）：
㈠上訴人承攬被上訴人發包之系爭外環道路工程，兩造於100
年1月6日簽訂系爭外環道路工程契約，上訴人可領取之估驗款金額為1,552萬5,494元，有系爭外環道路工程契約及估驗計價單可稽（原審卷第11-29頁背面）。
㈡兩造於94年3月16日簽訂系爭下水道工程契約，約定契約總
價1億7,400萬元，於系爭下水道工程進度達成25%、50%、75%時，被上訴人分別解除上訴人累計25%、50%、75%之履約保證責任1,305萬元，並將連帶保證書發還上訴人，上訴人則提供以華南銀行為發票人，發票日為97年5月20日，面額435萬元之支票，作為未予解除之履約保證金。系爭下水道工程已於96年7月23日竣工，並於97年3月6日驗收合格，有系爭下水道工程契約及工程結算驗收證明書可稽（原審卷第30-3
7、113頁）。㈢上訴人實際負責人李茂林為標取系爭下水道工程，犯政府採
購法第87條第4項之罪，前經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第6076號起訴書提起公訴，再經臺灣高雄地方法院於98年6月29日以97年度重訴字第17號刑事判決判處李茂林有期徒刑1年，緩刑5年，及科上訴人罰金100萬元，減為罰金50萬元確定。被上訴人於98年7月23日收受法務部調查局高雄市調處98年7月20日高市肅字第00000000000號函，始知上情，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官97年度偵字第6076號起訴書、臺灣高雄地方法院97年度重訴字第17號刑事判決及法務部調查局高雄市調查處98年7月20日高市肅字第00000000000號函可稽（原審卷第42-52、70頁）。
㈣被上訴人於103年8月6日通知上訴人繳回押標金900萬元及履
約保證金1,305萬元，再於103年10月15日通知上訴人，將上開款項由上訴人尚未請領之工程款中扣抵，有被上訴人103年8月6日營署南字第0000000000號函及103年10月15日營授南字第0000000000號函可稽（原審卷第38頁及背面）。
五、上訴人主張其承攬系爭外環道路工程，被上訴人尚有估驗款1,552萬5,494元未付乙節，雖為被上訴人所不爭執，惟被上訴人以上訴人應返還系爭下水道工程履約保證金1,305萬元為抵銷抗辯。是本件應審酌：㈠系爭下水道工程之履約保證金性質為何？㈡系爭下水道工程契約第22條第5項第11款約定履約保證金不予發還，係指尚未發還之其餘履約保證金？抑包括已發還之履約保證金？㈢被上訴人向上訴人追繳第1期至第3期履約保證金1,305萬元，若屬違約金性質，是否有過高之情形而應予酌減？㈣被上訴人以其對上訴人之違約金債權1,305萬元，與本件上訴人請求之系爭外環道路工程估驗款1,305萬元（逾此金額之款項，業經原審判命被上訴人如數給付）債權，為抵銷之抗辯，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠系爭下水道工程之履約保證金性質為何？
⑴按一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之
履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出。除此之外，該保證金或保證書，是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之。又契約有關承攬人違約時，定作人得逕沒入履約保證金之約定真意究係違約金之約定，於承攬人違約時，定作人即得請求承攬人給付違約金，不因承攬人已否給付該項保證金或定作人已否返還該保證金而異？抑僅為擔保性質，於定作人返還保證金時，其擔保功能即消滅，與違約金之約定無涉？倘屬前者，定作人抗辯上開約定屬懲罰性質之違約金約定，承攬人違約之行為發生時，其對承攬人之違約金債權即獨立發生，不因保證金已否發還而受影響，似非無稽。再違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院91年度台上字第901號、104年度台上字第1611號及86年度台上第1620號判決意旨參照）。
⑵經查，依系爭下水道工程契約第22條第5項第11款約定：
「乙方（即上訴人，下同）依投標須知所繳納之履約保證金及孳息，有下列情形之一者，不予發還或擔保者應履行其擔保責任：…乙方或其人員犯政府採購法第87條至第92條之罪，經起訴者，全部保證金。但經判決無罪確定者，應發還之」（原審卷第35頁及背面），其目的在防止及懲罰承攬人有政府採購法所禁止之違法情事，於承攬人有違反政府採購法第87條至第92條規定情形，定作人即得沒收全部履約保證金，係強制債務之履行，以確保當事人於履行債務過程不得有違反政府採購法第87條至第92條規定之情形，為確保債權效力所定之強制罰，被上訴人除得請求上訴人支付違約金外，並得請求上訴人履行債務，或不履行之損害賠償等，應認依兩造約定真意，係認系爭下水道工程契約之履約保證金屬懲罰性質之違約金，而與契約當事人之實際上所受損害若干無涉。上訴人主張系爭下水道工程契約之履約保證金乃信託之讓與擔保，被上訴人於發還履約保證金1,305萬元後，不得再要求上訴人繳回云云，委無足取。
㈡系爭下水道工程契約第22條第5項第11款約定履約保證金不
予發還，係指尚未發還之其餘履約保證金？抑包括已發還之履約保證金？觀諸系爭下水道工程契約第22條第5項第11款約定全文，僅有上訴人違約時，被上訴人就全部履約保證金不予發還之文字，並未區分不予發還之履約保證金僅限於尚未發還者，解釋上自應包括已發還之履約保證金。換言之，於上訴人違反政府採購法第87條規定即違約行為發生時，被上訴人對上訴人之違約金債權即獨立發生，不因履約保證金已否發還而異。上訴人主張上開約定不予發還之履約保證金，依其文義解釋，係指尚未發還者，不包括已發還之履約保證金云云，亦未可取。
㈢被上訴人向上訴人追繳第1期至第3期履約保證金1,305萬元
，若屬違約金性質，是否有過高之情形而應予酌減？⑴按約定懲罰性質之違約金是否過高，須依客觀事實、社會
經濟狀況及如債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準（最高法院81年度台上字第2484號判決意旨參照）。尤以公共工程，每多關係公務之執行，或公眾之福祉，故公共工程招標機關對於公共工程廠商之要求甚為嚴格，甚至特別花費相當監造費用，委託專業監造人，隨時檢視控管，是公共工程契約有關懲罰性違約金之適當性，更應考量訂約當事人對於公共利益維護之期待，妥慎審酌，尤不得僅以定作人公共工程機關本身所受損害，或所失利益為據。又按約定之違約金過高者，債務人固得依民法第252條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任（最高法院92年度台上字第697號判決意旨參照）。
⑵經查，系爭下水道工程契約原約定之契約總價為1億7,400
萬元，其結算總價，含物價指數調整款共1億7,341萬6,025元，有工程結算驗收證明書及發包工程竣工計價單可稽（原審卷第113、114頁）。又上訴人依系爭下水道工程契約所交付被上訴人之履約保證金除第1期至第3期合計1,305萬元，業經被上訴人發還，其餘435萬元係由上訴人提供以華南銀行為發票人，發票日為97年5月20日，面額435萬元之支票，並經被上訴人兌付乙節，為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈡），並有內政部營建署97年5月21日自行收納款項統一收據可稽（本院卷第62頁），可見系爭下水道工程契約之履約保證金各期合計為1,740萬元。而上訴人之實際負責人李茂林為標取系爭下水道工程，基於意圖影響決標價格及獲取不當利益之犯意，以協議使其他參與投標之廠商不為價格之競爭，犯政府採購法第87條第4項之罪，經臺灣高雄地方法院以97年度重訴字第17號刑事判決判處有期徒刑1年，緩刑5年，並科上訴人罰金100萬元，減為罰金50萬元確定，已如上述，則被上訴人依系爭下水道工程契約第22條第5項第11款約定，就履約保證金1,740萬元不予發還上訴人，並以之作為懲罰性違約金，自屬有據。故被上訴人抗辯其對上訴人有返還第1期至第3期之履約保證金合計1,305萬元之債權等語，應可採信。⑶至上訴人主張被上訴人除追繳押標金900萬元及第1期至第
3期之履約保證金1,305萬元，尚沒收其所繳納保固金346萬8,321元及第4期履約保證金435萬元，合計2,986萬8,321元，顯屬過高，應予酌減云云。本院審酌系爭下水道工程為公共工程，上訴人以不法方式得標，影響政府採購之公平性，被上訴人以履約保證金1,740萬元作為懲罰性違約金，占系爭下水道工程契約總價1億7,400萬元之10%，尚屬合理。至上訴人所指押標金900萬元部分，前經被上訴人為抵銷抗辯，已為原審所未採認；其餘上訴人所指保固金，僅提出內政部營建署97年5月5日（保固金346萬8,321元）自行收納款項統一收據乙紙（本院卷第62頁），尚未能證明該筆款項業經被上訴人沒收而得算入違約金之範圍，可見上訴人就其所主張約定違約金過高之事實，並未為有利於己之舉證。此部分上訴人之主張，不足採信。
㈣被上訴人以其對上訴人之違約金債權1,305萬元，與本件上
訴人請求之系爭外環道路工程估驗款1,305萬元（逾此金額之款項，業經原審判命被上訴人如數給付）債權，為抵銷之抗辯，有無理由？⑴按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，為民法第334條第1項前段所明定。
⑵經查，上訴人依系爭外環道路工程契約可領取之估驗款金
額為1,305萬元，被上訴人依系爭下水道工程契約第22條第5項第11款約定，將上訴人應繳回之履約保證金1,305萬元，互為抵銷（其餘247萬5,494元，業經原審判命被上訴人如數給付確定），該主動債權與被動債權已具備抵銷適狀，應予准許。經抵銷後，上訴人可請求被上訴人給付之估驗款為0元。
七、綜上所述，上訴人依系爭外環道路工程契約第15條約定，請求被上訴人給付系爭外環道路工程估驗款1,305萬元，原屬有據。而被上訴人依系爭下水道工程契約第22條第5項第11款約定，以其對上訴人之1,305萬元履約保證金債權，為抵銷抗辯，亦屬有據。經抵銷後，上訴人請求被上訴人給付1,305萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年3月13日（原審卷第64頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬無據，不應准許。原審就此不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 15 日
工程法庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 王永春法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 15 日
書記官 余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。