臺灣高等法院民事判決 104年度建上字第30號上 訴 人 鈡鈦鋼鋁金屬有限公司法定代理人 鄧秋芳訴訟代理人 許俊仁律師被上訴人 鉅錄營造有限公司法定代理人 魏善科訴訟代理人 歐翔宇律師複代理人 吳麗如律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國104年2 月3 日臺灣臺北地方法院103 年度建字第51號第一審判決提起上訴，本院於105年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請；及㈡命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾貳萬捌仟陸佰柒拾元，及自民國一零三年七月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上開㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣貳拾萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣肆拾貳萬捌仟陸佰柒拾元預供擔保後，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國98年9 月11日簽訂工程契約（下稱原工程契約），被上訴人將其向臺北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）承攬「臺北市士林市場改建工程（建築主體、裝修、電梯）」（下稱士林市場改建工程）中之攤棚架、廊道、維生棟及垃圾棟工程，交由伊施作；於上開工程進行期間，兩造另合意追加「1 樓鋼構棚攤工程（A+B+C 型）」、「1 樓鋼棚架D 工程」等工項（與原定工程合稱系爭工程），並於99年12月1 日簽訂變更補充協議書（下稱變更補充協議書）。伊已如期完成工作，惟被上訴人尚有工程保留款新台幣（下同）484 萬9093元未給付，且該工程之保固期間自新工處101 年4 月27日驗收合格日起算2 年期間，已於
103 年4 月27日屆滿，其間並無伊應負保固責任之瑕疵發生，即無庸再於工程保留款中扣留保固款與被上訴人，被上訴人亦不得請求伊賠償逾期違約金等情。爰依承攬契約法律關係，求為命被上訴人如數給付，及加計自起訴狀繕本送達翌日即103 年1 月7 日（見原審卷㈠第26頁）起算法定遲延利息之判決（被上訴人於原審另提起反訴，求為命上訴人給付其327 萬5058元，並加計自反訴起訴狀繕本送達翌日即103年7 月12日〈見原審卷㈠第202 頁〉起算法定遲延利息之判決；原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決，另就反訴部分命上訴人應給付被上訴人129 萬408 元本息，並駁回被上訴人其餘反訴之請求；上訴人就其本、反訴敗訴部分，均聲明不服，提起上訴；另上訴人逾前開範圍之請求，及被上訴人就其敗訴部分，則皆未聲明不服，該部分已告確定，本院不予贅述）。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於⒈駁回上訴人後開第㈡項之訴，及⒉命上訴人給付部分均廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人484 萬9093元，及加計自103 年1 月7 日起至清償日止之法定遲延利息；㈢上開⒉廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人未依變更補充協議書第2 條工程里程碑之約定如期完成工作，其中「主體鋼材架構系統」工項逾期14日曆天、「屋頂鋼板材構架、收邊及排水材料」工項逾期61日曆天，共逾期75日曆天，依原工程契約第6 條第4 項及第16條約定，被上訴人得按日計罰工程總價千分之1 ，故上訴人應賠償伊逾期違約金613 萬9500元，經與本件工程保留款抵銷後，上訴人即無餘款得為請求，且尚應給付伊129萬408 元等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查，㈠兩造於98年9 月11日就士林市場改建工程中之攤棚架、廊道、維生棟及垃圾棟工程簽訂原工程契約；嗣於99年12月1 日簽訂變更補充協議書，追加1 樓鋼構棚攤工程（A+B+
C 型）及1 樓鋼棚架D 等工程；㈡系爭工程總價為8355萬0177元，被上訴人已給付工程款7870萬1084元，尚有工程保留款484 萬9093元未給付；㈢士林市場改建工程已於101 年4月27日經新工處驗收合格完畢等情，有卷附原工程契約、工程詳細表、變更補充協議書、付款明細及支票等件足稽（見原審卷㈠第12至21、174 至195 頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第125 頁反面至第126 頁、第230 頁），堪認為真。
四、本件應審究者㈠上訴人請求被上訴人給付工程保留款484萬9093元，是否有據？㈡被上訴人請求上訴人賠償逾期違約金
613 萬9500元，有無理由？㈢被上訴人所為之抵銷抗辯，是否可採？茲分別論述如下：
㈠、上訴人請求被上訴人給付工程保留款484 萬9093元，是否有據？⒈依原工程契約第5 條第2 項「本工程依甲方（即被上
訴人）估驗次數及金額計價，於甲方向業主辦理估驗領款完成後，依乙方（即上訴人）完成工項辦理撥款，甲方並於領款完後3 天給付期票…餘百分之5 為保留款，保留款於完成驗收後核退。」；第3 項「保留款待全部工程施工完成，經甲方及業主驗收合格後，乙方應開立保固切結書及檢附保固金辦理竣工估驗，經甲方審查核可後無息退還。」；第20條「本工程乙方施作部分自全部竣工經甲方及業主正式驗收合格之日起，由乙方負責保2 兩年」；第21條第2 項「乙方應於甲方及業主正式驗收合格後，提供甲方結算金額百分之3 為保固金…保固金於保固期滿，並經甲方確認無待修繕之情況後無息返還乙方。」（見原審卷㈠第12、17頁）；變更補充協議書第3 條「付款條件依據原簽訂契約付款辦法給付工程款」（見原審卷㈠第20頁），可知系爭工程經被上訴人與新工處驗收合格，並由上訴人開立保固保證書及繳交保固保證金予被上訴人後，上訴人即可請領工程保留款，惟應扣除結算金額百分之3 作為保固金；俟驗收合格日起算2 年保固期間屆滿，且無保固事由發生，被上訴人即應返還保固金予上訴人。
⒉系爭工程結算金額為8355萬177 元，被上訴人已給付
工程款7870萬1084元，尚餘工程保留款484 萬9093元（計算式：00000000-00000000 ＝0000000 ）未給付乙情，有卷附被上訴人已付各期工程款明細及支票足稽（見原審卷㈠第174 至195 頁）；又，士林市場改建工程已於101 年4 月27日經新工處驗收合格乙節，亦有卷附工程結算驗收證明書可憑（見原審卷㈠第79頁），堪認上訴人已完成承攬工作，並交付被上訴人，且系爭工程之保固期間亦於103 年4 月26日屆滿，核無經被上訴人通知仍未修復之瑕疵發生，上訴人即無另提供保固金與被上訴人，並由被上訴人自工程保留款中扣留之必要；準此，上訴人請求被上訴人給付工程保留款484 萬9093元，即屬有據，應予准許。
㈡、被上訴人請求上訴人賠償逾期違約金613 萬9500元，有無理由？⒈依原工程契約第6 條第4 項「乙方（即上訴人）須按
甲方（即被上訴人）要求期限完成各階段施工里程碑，如乙方未依規定辦理，甲方得依合約第16條及第17條辦理。」；第16條「乙方倘不能依照甲方所核定的工程進度配合，其所延工期應賠償甲方損失，總工期或要徑工進每延一日，乙方願賠償本合約工程總價之千分之5 予甲方，並累計計算；另外特別約定的各重要階段工程里程碑，乙方若逾期，則甲方工地主管可視情節輕重，增加該期估驗款的保留金額，或以每延一日扣罰本合約工程總價之千分之1 的方式處分」以觀，可知上訴人如逾工程里程碑所定期限始完成該階段之工作，被上訴人得按日計罰依契約總價千分之1計算之逾期違約金。
⒉經查：
⑴、關於上訴人之逾期完工日數：
①、被上訴人於原審以上訴人未依變更補充協議
書第2 條所列「主體鋼材架構系統」、「屋頂板材構架」、「屋頂鋼材板構架、收邊及排水材料」三工項之工程里程碑約定，如期完成工作為由，依原工程契約第16條約定，請求上訴人賠償其逾期違約金；而原審就「屋頂板材構架」工項部分，認定上訴人並無逾期完工之情事，而被上訴人就此部分，並未聲明不服，已告確定，本院就此已確定部分，即不再贅述。茲就兩造尚有爭議之「主體鋼材架構系統」及「屋頂鋼材板構架、收邊及排水材料」二工項，上訴人有無逾期完工情事及逾期日數為若干，分別論述如下。
②、「主體鋼材架構系統」工項部分：
、觀諸變更補充協議書第2 條約定「甲方（即被上訴人）應本工程進度所需，乙方（即上訴人）同意追趕工進，乙方並同意以下工程完工里程碑：（A ）主體鋼材架構系統於民國99年12月31日前完成。1F鋼棚D 須視業主對於工進需求，乙方須配合完成需求部分工項作業。全部鋼棚D 須於民國100 年2 月2 日前完成。」（見原審卷㈠第20頁）」，足見兩造已約明「主體鋼材架構系統」工項之完工里程碑為99年12月31日。
、又，參以卷附100 年1 月1 日至同年月14日間之施工日誌及監造日報表所載施工項目（見原審卷㈡第90至104 、222至236 頁），上開期間尚在吊裝中央鋼棚架骨架及銲接中央鋼棚架鋼構，自10
0 年1 月15日起方開始進行中央鋼棚架之噴漆作業，可見上訴人係於100 年1月14日始完成「主體鋼材架構系統」之工項。
、上訴人雖以前揭監工日報表有關「中央鋼棚架」之記載，是指屬「1 樓鋼棚架
D 工程」部分而言為由，主張其就「主體鋼材架構系統」工程並未逾期完工云云。但查：
Ⅰ、100 年1 月14日施工日誌所載「中央鋼棚骨架吊裝」之施作處所，經證人陳國瑞（即新工處派駐士林市場改建工程之監工人員）在「一層全區攤配置圖」以紅筆標示其位置（見原審卷㈢第8 頁、第22頁）；經比對結果，並未落於上訴人在竣工圖以粉色螢光筆標示之「1 樓鋼棚架D 工程」範圍內，而是位在上訴人以橘色螢光筆圈記之「1 樓鋼棚架攤棚工程（A+B+C 型）」（見本院卷第249 頁）中；且參以「一層全區攤配置圖」與「竣工圖」二者僅係細節不同，但對應位置相符乙情，亦據證人陳國瑞證述在卷（見原審卷㈢第22頁反面），可知上訴人於100 年1 月14日尚在吊裝之中央鋼棚骨架，係屬「1 樓鋼棚架攤棚工程（A+B+C 型）」之一部，核與「1 樓鋼棚架D 工程」無涉；則上訴人主張施工日誌及監工日報表100 年1 月1 日至同年月14日期間所載之「中央鋼棚架」為「1 樓鋼棚架D 工程」之施作部分云云，即非可採。
Ⅱ、是以，上訴人以前揭施工日誌及監工日報表有關「中央鋼棚架」之記載，是指屬「1 樓鋼棚架D 工程」部分者為由，主張其就「主體鋼材架構系統」工程並未逾期完工云云，為無足取。
、上訴人又以100 年1 月1 日施工日誌記載「中央鋼棚架屋頂版骨架安裝焊接」（見原審卷㈡第104 頁），而主體鋼材架構系統完成後始有可能安裝焊接其屋頂骨架為由，主張主體鋼材架構系統於99年12月31日即已完成云云。但查：
Ⅰ、觀諸卷附100 年1 月1 日至同年月14日施工日誌及監工日報表所載施工內容，該段期間之作業是銜接於「中央鋼棚搭設施工」、「中央鋼棚柱位放樣」、「搭設中央鋼棚施工鷹架」、「中央鋼棚安裝」、「中央鋼棚架銲接固定」等項目之後進行，且於同日均有「中央鋼棚架骨架安裝」、「中央鋼棚架鋼構銲接」及「中央鋼棚架屋頂版骨架安裝焊接」此三工項作業同時施作等情以觀，可見上訴人係於中央鋼棚架及屋頂骨架材料進場後，在工區組立完成骨架構件，再將個別骨架構件吊裝至放樣位置進行安裝、銲接，堪認各區塊之屋頂版均可獨立施作，無庸俟下部之主構架全數施作完成後始得進行，即難以上訴人
100 年1 月1 日已開始就「部分」之屋頂版骨架進行安裝銲接，而可謂上訴人已於99年12月31日完成「全部」主體鋼材架構系統。
Π、是以，上訴人以100 年1 月1 日施
工日誌記載「中央鋼棚架屋頂版骨架安裝焊接」，而主體鋼材架構系統完成後始有可能安裝焊接其屋頂骨架為由，主張主體鋼材架構系統於99年12月31日即已完成云云，並無可採。
、依上說明，「主體鋼材架構系統」之完工里程碑為99年12月31日，上訴人遲至
100 年1 月14日始完成該工項之工程，故自100 年1 月1 日起至同年月14日完成日止，本項工程之逾期日數為14日，即可認定。
③、「屋頂鋼材構架、收邊及排水材料」工項部分：
、參以變更補充協議書第2 條「乙方（即上訴人）並同意以下工程完工里程碑：（C ）屋頂鋼板材構架、收邊及排水材料於民國100 年2 月2 日前完成，以供甲方（即被上訴人）於年後可進行拆卸施工架。」（見原審卷㈠第20頁），可知兩造已約明「屋頂鋼板構造、收邊與排水材料」此工項應於100 年2 月2 日以前完成；而上訴人迄100 年4 月10日尚在進行「中央鋼棚架屋頂板防水填縫」作業，並於次日（100 年4 月11日）拆卸中央鋼棚架區施工鷹架，有卷附監工日報表（見原審卷㈡第136-267 頁）可憑，堪認上訴人本工項之完工時間為
100 年4 月10日。
、又，有關屋頂金屬複合板及屋頂不銹鋼之收邊顏色，應先送士林市場改建工程之建築師選擇確認後，始能進行採購顏色塗料、屋頂鋼板材鋼板烤漆及運吊安裝等作業；上訴人已於99年12月7 日送樣予建築師王騰選色，王騰建築師於99年12月27日在選色表上簽核確認乙情，業據證人王騰於本院證述在卷（見本院卷第136 頁反面至第137 頁），並有卷附工程選色表可憑（見本院卷第87頁），足徵上訴人因送樣供王騰建築師選色所歷之日數（21日），核屬不可歸責於上訴人之事由；則於計算上訴人逾期完工日數時，即應予扣除。
、上訴人雖主張監工日報表所載中央鋼棚架屋頂防水板防水填縫，係於施作完成後修補少部分之防水矽膠，故上訴人早已完成云云。惟查：
Ⅰ、依監工日報表所示中央鋼棚架屋頂防水填縫施作期間為100 年3 月14日至22日、100 年4 月1 日至10日（見原審卷㈡第136-267 頁），可知該部分之施工期間長達19日，顯非上訴人所稱僅在進行少數防水矽膠之瑕疵修補，而係在從事屋頂版安裝後之收邊排水填縫等必要施作項目，足認上訴人此部分之主張，核與事實並不相符，尚難採信為真。
Ⅱ、是以，上訴人主張監工日報表所載中央鋼棚架屋頂防水板防水填縫，係於施作完成後修補少部分之防水矽膠，故上訴人早已完成云云，委無足取。
、上訴人又以建築師選色後，尚須85日購料、烤漆及加工等備料時間與35日吊運安裝時間，共計120 日，須至100 年4月20日始能完成，其已提前於100 年4月10日完成工作為由，主張其就本工項並無逾期完工之情事云云。但查：
Ⅰ、觀諸變更補充協議書於99年12月1日簽訂，且於第2 條第（Ｂ）項約定屋頂板材構架上訴人應於99年12月25日前進場開始組裝（見原審卷㈠第20至21頁），可見上訴人係於盱衡自己之履約能力後，認自選色至備料備妥於24天內即可完成，否則豈會同意上開協議內容？並佐以變更補充協議書第1 條「甲方（即被上訴人）應本工程進度所需，乙方（即上訴人）同意追趕工進」之約定意旨以觀（見原審卷㈠第20頁），可徵兩造係為配合被上訴人之工進需求，合意議定上開選色至備料所需之作業時間為25日，堪認該期間至多即應以25日為限，以符兩造追趕工進之契約目的；再參以變更補充協議書第2 條第（Ｂ）項約定屋頂板材構架上訴人應於99年12月25日前進場開始組裝；第（Ｃ）項約定至100 年2 月2 日以前完成（見原審卷㈠第20頁），可知兩造原定之完工期限已將上訴人吊運安裝所需之施作日數估列在內；則上訴人主張以其通常購料、烤漆及加工等備料期間85日估算本工項所需施工天數，並應再加計35日之吊運安裝時間，自非屬允當。
Ⅱ、是以，上訴人以建築師選色後，尚須85日購料、烤漆及加工等備料時間與35日吊運安裝時間，共計120日，須至100 年4 月20日始能完成，其已提前於100 年4 月10日完成工作為由，主張其就本工項並無逾期完工之情事云云，仍無足取。
、依上說明，「屋頂鋼材構架、收邊及排水材料」工項之完工里程碑為100 年2月2 日，上訴人係於100 年4 月10日始完成工作，則本項工程自100 年2 月3日至100 年4 月10日，上訴人共計逾期67日，扣除王騰建築師選色時間21日，其間又逢100 年2 月2 日至同年月7 日共計6 日為農曆春節不計，故上訴人本工項之逾期完工日數為40日（計算式：
67-21-6 ＝40）。
④、綜合上述，上訴人就「主體鋼材架構系統」
工項之逾期完工日數為14日；另「屋頂鋼材構架、收邊及排水材料」工項之逾期完工日數為40日；基此，上訴人就系爭工程累計之逾期完工日數為54日（計算式：14+40 ＝54）。
⑵、關於違約金數額部分：
①、系爭工程既因可歸責於上訴人事由，致逾期
54日，故上訴人依原工程契約第6 條第4 項、第16條約定，依系爭工程調整後之總價8185萬9677元（見原審卷㈠第20至21頁）千分之1 計算，扣罰上訴人逾期違約金442 萬42
3 元（計算式：00000000×0.001 ×54＝0000000 ，元以下四捨五入），核屬有據。
②、上訴人雖以系爭違約金屬損害賠償預定性質
，被上訴人既未遭新工處扣罰逾期違約金，即未受有損害為由，主張其無庸賠償系爭違約金予被上訴人云云。但查：
、按民法第250 條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，於債權人無損害發生時，即不能請求；後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年台上字第2879號民事判決要旨參照）。
、觀諸原工程契約第16條「乙方（即上訴人）倘不能依照甲方（即被上訴人）所核定的工程進度配合，其所延工期應賠償甲方損失，總工期或要徑工進每延1日，乙方願賠償本合約工程總價之千分之5 予甲方，並累計計算；另外特別約定的各重要階段工程里程碑，乙方若逾期，則甲方工地主管可視情節輕重，增加該期估驗款的保留金額，或以每延1日扣罰本合約工程總價之千分之1 的方式處分，但如係天災或人力所不能抗拒者，經甲方工地主管證明屬實，得免除本項賠償之部分或全部。」（見原審卷㈠第14頁），並未明定係屬懲罰性之違約金，亦未約定被上訴人除請求該條所定違約金外，尚得請求遲延利息及賠償其他之損害，固堪認系爭違約金屬損害賠償總額預定性質之違約金。
、惟參以被上訴人因上訴人未依期完成系爭工程，致其無法如期開展後續工程，後續工程之工程進度亦隨之落後，被上訴人勢須增加成本追趕後續工程之進度，始能依限於新工處所定工期前完工，堪認被上訴人為追趕後續工程工進，確實受有增加施工成本之損害，要難僅憑被上訴人未受新工處扣罰逾期違約金，而可謂被上訴人未受有損害，不得請求上訴人賠償系爭違約金。
、是以，上訴人以系爭違約金屬損害賠償預定性質，以被上訴人受有損害為要件，被上訴人既未遭新工處扣罰逾期違約金，即未受有損害為由，主張其無庸賠償系爭違約金予被上訴人云云，委無可採。
③、上訴人又以系爭工程於101 年4 月27日即經
新工處驗收合格，被上訴人於當時並未聲明保留，其對遲延之結果即不負責任為由，主張被上訴人不得請求其賠償系爭違約金云云。但查：
、按民法第504 條規定：「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」係指定作人不得再依民法第502 條、第503條或一般遲延之規定，請求減少報酬、解除契約或請求損害賠償而言；至於雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權（最高法院91年度台上字第2196號民事判決要旨參照）。
、被上訴人係依原工程契約第16條有關違約金之約定，請求上訴人給付逾期違約金，核屬雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在；揆諸上開說明，被上訴人於遲延後受領工作時，縱未有保留，對於本件已發生而獨立存在之系爭違約金債權，亦不生影響。
、是以，上訴人以系爭工程於101 年4 月27日即經新工處驗收合格，被上訴人於當時並未聲明保留，其對遲延之結果即不負責任為由，主張被上訴人不得請求其賠償系爭違約金云云，為無足取。
④、上訴人再以系爭違約金顯屬過高，請求予以酌減云云。但查：
、按違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定（最高法院93年度台上字第909 號民事判決意旨參照）。
、原工程契約第16條已明文約定逾期違約金之計罰方式，上訴人於簽訂原工程契約時並未就前述逾期違約金之約定提出疑義或異議，堪認上訴人於簽訂原工程契約時，應已就自己履約之意願、經濟能力、違約時被上訴人所受損害之程度及自己應負擔之違約金數額等主、客觀因素，詳加評估後，始同意該逾期違約金約金之約定，兩造既已於原工程契約內詳細約定違約金計算方式，依契約嚴守原則，上訴人本應依約履行；再參酌內政部營建署暨所屬各機關工程採購契約第19條第15款關於懲罰性違約金總額以契約價金總額百分之20為上限之規定；另依政府採購法第63條第1 項規定所制訂之採購契約要項第45條第1 項第2款關於逾期違約金亦以契約價金總額之百分之20為上限，而本件逾期違約金44
2 萬423 元僅約占系爭工程總價款8185萬9677元之百分之5.4 ；及被上訴人因上訴人逾期完工，勢須增加施工成本追趕工期，以免因逾期遭新工處扣罰違約金等情，故本院認原工程契約第16條約定，按系爭工程總價千分之1 計算違約金，並無過高之情形。
、是以，上訴人以系爭違約金顯屬過高，請求予以酌減云云，並無可取。
⑤、上訴人再又以被上訴人之違約金請求權已罹
於民法第514 條所定1 年時效為由，主張其得拒絕給付云云。但查：
、按民法第514 條第1 項有關定作人損害賠償請求權因1 年間不行使而消滅之適用範圍，乃指同法第495 條第1 項所定因工作「瑕疵」所生定作人之損害賠償請求權而言，並不及於同法第502 條、第503 條規定因承攬人遲延所生之定作人損害賠償請求權（最高法院95年度台上字第630 號民事判決意旨參照）。
、本件被上訴人請求之逾期違約金，性質上為定作人因承攬人施工遲延所預定之損害賠償總額，業如前陳，核與上訴人施工有無瑕疵無涉，自無適用民法第51
4 條第1 項規定之餘地。
、是以，上訴人以被上訴人之違約金請求權已罹於民法第514 條所定1 年時效為由，主張其得拒絕給付云云，自無可採。
⒊綜上，被上訴人依原工程契約第16條約定，請求上訴人賠償違約金442 萬423 元，核屬有據，應予准許。
㈢、被上訴人所為之抵銷抗辯，是否可採？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期
者，各得以其債務，與他方之債務互為抵銷，民法第
334 條第1 項定有明文。⒉承前所陳，被上訴人對上訴人負有給付工程保留款48
4 萬9093元之債務，而上訴人則因施作「主體鋼材架構系統」及「屋頂鋼材板構架、收邊及排水材料」二工項有逾期完工之情事，應賠償被上訴人違約金442萬423 元，且兩造所負債務均屬貨幣之債，並經被上訴人於103 年6 月26日提出抵銷之抗辯（見原審卷㈠第197 頁），故被上訴人以其對上訴人之違約金債權，與上訴人之工程保留款債權互為抵銷，即無不合。
⒊綜合上述，被上訴人對上訴人固負有工程保留款484
萬9093元之債務，然因上訴人尚應賠付被上訴人系爭違約金442 萬423 元，復經被上訴人於103 年6 月26日主張抵銷，故前開二金額扣抵後，被上訴人尚應給付上訴人42萬8670元（計算式：0000000-0000000 ＝428670），且已無餘額可再請求上訴人給付。
五、從而，上訴人依承攬契約之法律關係，訴請被上訴人給付伊42萬8670元，並加計自103年7月12日起算至清償日止之法定遲延利息，即屬有據，應予准許；逾此範圍所為之請求，即非有據，應予駁回，其就該部分所為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回；至於被上訴人訴請上訴人給付其129 萬
408 元本息及所為假執行之聲請，則均屬無據，亦皆應予駁回。上訴人前開請求應准許部分及被上訴人前開請求部分，原審均為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人該部分假執行之聲請，於法自有未洽，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。爰由本院將此部分予以廢棄，並改判如
主文第二、三項所示，並依兩造之聲請，分別為准、免假執行之宣告；至原審就上訴人上開請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回上訴人假執行之聲請，於法並無違誤，上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
六、上訴人雖聲請本院傳訊游琇亦（即上訴人下包商），以資證明烤漆工程施作所需時間天數（見本院卷第93至94頁）；惟上訴人依變更補充協議書已同意24天內即可完成屋頂板材構架備料進場，已如前述，且酌以備料時間之久暫，與個別工廠之生產線、生產設備及加工人力等投入資源之多寡有關，不可一概而論，故本院認核無傳訊之必要；又，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 105 年 10 月 5 日
工程法庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 邱育佩法 官 許碧惠正本係照原本作成。
被上訴人就本、反訴部分合併上訴利益金額逾新臺幣150 萬元以上；上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 5 日
書記官 馬佳瑩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。