臺灣高等法院民事判決 104年度建上字第68號上 訴 人即被上訴人 臺灣港務股份有限公司基隆港務分公司法定代理人 劉詩宗訴訟代理人 林清源律師被 上 訴人即 上 訴人 華升上大營造事業股份有限公司法定代理人 席代驊訴訟代理人 陳麗雯律師上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國104年3月12日臺灣基隆地方法院102年度建字第21號第一審判決各自提起上訴，本院於107年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命華升上大營造事業股份有限公司給付臺灣港務股份有限公司基隆港務分公司超過新臺幣貳仟陸佰貳拾捌萬伍仟叁佰玖拾柒元，及自民國一０三年六月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分；㈡命臺灣港務股份有限公司基隆港務分公司給付華升上大營造事業股份有限公司超過新臺幣玖佰零叁萬零伍佰伍拾元，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，與該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，臺灣港務股份有限公司基隆港務分公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；廢棄㈡部分，華升上大營造事業股份有限公司在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
兩造其餘之上訴均駁回。
廢棄改判㈠部分之第一、二審訴訟費用，由臺灣港務股份有限公司基隆港務分公司負擔；廢棄改判㈡部分之第一、二審訴訟費用，由華升上大營造事業股份有限公司負擔。駁回部分之第二審訴訟費用，由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人即被上訴人臺灣港務股份有限公司基隆港務分公司（原交通部基隆港務局，民國101年3月間依國營港務股份有限公司設置條例成立公司，並繼受交通部基隆港務局已簽訂之契約，下稱上訴人，原審卷四第104至117頁）之法定代理人原為蔡丁義，於106年1月10日變更為劉詩宗，有臺灣港務股份有限公司令在卷可憑（本院卷㈣第32、33頁），經其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠伊因基隆港港口海流湍急，進港船隻靠岸困難，影響上下貨
時間，計畫於外港特定位置拋石入海床形成防波堤，於94年10月6日就基隆港東防坡堤延伸工程（下稱系爭工程）辦理公開招標，同年11月8日決標，由被上訴人即上訴人華升上大營造事業股份有限公司（下稱被上訴人）以新臺幣（下同）8億6,260萬元（含稅，以下有關工程金額或工程款未特別註明者，均同）得標。兩造隨後簽訂工程契約（下稱系爭契約），約定被上訴人承攬系爭工程應於97年10月31日全部完工。工程總價嗣經兩造合意追減為8億2,955萬6,246元。詎被上訴人屆完工期就系爭工程僅完成77.08%，且自98年1月23日起完全停工，計至當日亦僅完成77.96%，較預定進度落後達15%以上。伊多次定期催告被上訴人改善進度落後情形，惟被上訴人仍未履行，顯可預見其不能於限期內完成，伊業於98年6月9日依系爭契約第25條（即系爭契約第25點，下同）第1項第5、8、11款之約定及民法第503條、第229條、第254條之規定，向被上訴人終止系爭契約，並委請訴外人臺灣省水利技師公會（下稱水利技師公會）點收，核發被上訴人工程結算點收證明書後，將被上訴人未完成之工程（下稱後續工程）另行發包，嗣由訴外人高源營造工程股份有限公司（下稱高源公司）得標。被上訴人竟於98年8月31日公然呼籲臺灣區綜合營造工業同業工會所屬各會員共同抵制後續工程投標作業，故意以背於善良風俗之方法擴大伊之損害。因被上訴人前開違約行為及侵權行為，致伊受有下列損害：⒈重新發包差價7,334萬1,962元、⒉重新發包增加印花稅26萬9,794元、⒊重新發包增加空氣污染防制費（下稱空污費）75萬5,422元、⒋工程保險費167萬2,273元、⒌水利技師公會點收鑑定費47萬元、⒍增加監造費1,269萬735元、⒎律師費43萬2,000元、⒏預付款利息15萬7,408元，合計共8,978萬9,594元。又系爭工程應於97年10月31日以前完工，自97年11月1日起至伊終止系爭契約止，被上訴人逾期220日，每日按結算總價1/1000計算罰款，依約伊得請求按結算總價（9億1,230萬9,114元）20%計算之逾期罰款1億8,246萬1,823元。伊對於被上訴人之上開債權，與被上訴人依系爭契約得領取之金額共7,342萬9,941元（已估驗工程款571萬2,054元、保留款2,458萬7,887元、履約保證金4,313萬元）抵銷後，被上訴人尚應給付伊1億9,882萬1,476元。爰依系爭契約之約定、債務不履行、侵權行為之法律關係提起本訴，求為命被上訴人如數給付，及其中1億9,866萬4,068元部分，加計自起訴狀繕本送達翌日（即98年12月8日）起算法定遲延利息之判決等語。
㈡對於被上訴人之反訴則以：被上訴人於投標時已考量基隆地
區天候因素，系爭工程無因天候、施工計畫審核與重複要求三次工址水深測量延誤之情，不得展延工期528天。伊合法終止系爭契約，被上訴人不得請求工期展延、終止契約所生損害賠償。伊應給付被上訴人已估驗工程款、保留款、履約保證金經抵銷後無餘額。另被上訴人為專業廠商，訂約時業將物價變動指數列入考量，且於物價上漲後執意履行契約而受損害，非因情事變更而受損害，亦不得請求物價調整補償款項（下稱物調款）等語，資為抗辯（原審就本訴、反訴為兩造各一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分全部聲明不服，提起上訴；被上訴人僅就原審本訴命其給付部分與駁回其反訴8,599萬9,003元本息之敗訴部分聲明不服，提起上訴，就其餘反訴敗訴部分未提起上訴，不予贅述。上訴人於原審就被上訴人之保留款3,512萬5,554元債權，僅主張抵銷2,458萬7,887元，於本院另主張抵銷轉為保固金之其餘保留款1,053萬7,667元）。
二、被上訴人則以：㈠伊於97年10月31日完成系爭工程進度77.88%，落後工程進度
未達30%。系爭工程因非可歸責於伊之事由遲誤工期528天，包括天候因素之95年10月17日至97年11月30日期間計251天、上訴人遲延審核施工計畫78天、上訴人無理要求重複三次工址水深測量延誤199天。系爭契約預定工期1,075天，加上展延工期528天，全部工期應為1,603天，以全部工期進度為100%計算，每日預定進度為0.06238%，至97年10月31日依展延後工期計算預定工程進度僅67.06%（0.06238%×1,075天，四捨五入計至小數點後二位，下同），伊施作進度77.88%較預定工程進度超前10.82%，如計至98年6月9日上訴人終止系爭契約之日，伊則完成78.02%工程，預定工程進度僅71.43%〔0.06238%×（1,075+70）天〕，伊施作進度亦較預定進度超前6.59%，系爭工程之工期得展延至99年4月12日，後續工程21.98%需約237天即可完成，伊於98年6月9日就系爭工程尚無逾期情事。上訴人除拒絕辦理展延工期，且以工程逾期為由暫停給付第53期至55期之工程款，違反系爭契約第13條之約定，依民法第264條第1項之規定，於上訴人未給付上開工程款前，伊得拒絕履行自己之給付。上訴人就系爭工程工期設計不合理，於重新招標後續工程時，將伊原來負擔數億元虧損之二大主因：塊石數量及堤面混凝土之計價方式予以變更，於新標案大量擴充塊石數量，堤面混凝土改採實作實算，造成承接廠商及監造得請領逾系爭契約未完成部分更高之報酬，而要求伊負擔此等超額報酬，剋扣工程款與履約保證金，違反誠信原則，伊行使不安抗辯權，不負遲延或不履約責任。另營造綜合保險期間原至98年3月31日止，伊已請上訴人以受益人身分自行投保決定期限，非伊拒絕續保。又於履約期間因國際油價及營建相關材料價格劇烈變動，影響施工成本，上訴人未依系爭契約之約定及行政院97年6月5日訂頒「機關已訂約施工中工程因應營建物價變動之物價調整補貼原則」（下稱物調補貼原則），配合辦理變更物調款計算方式，致伊遭受莫大損失，陷於無法繼續履約之情形，非伊無故不履行系爭契約，上訴人不應單方面終止契約。系爭工程遲延乃因可歸責於上訴人及不可抗力之惡劣天候事由造成，上訴人以伊工程進度落後30%及逾期履行為由，終止系爭契約，尚非有據。上訴人以招標前二年之測量資料辦理招標，其明知二年之海象極可能造成測量結果鉅大變化，竟在招標前怠於重測，提供失真之資訊予投標人作為投標計價基礎，再於契約中設陷阱要投標人自負風險，違反誠實信用原則。而依系爭契約原設計之塊石數量為59萬7,220立方公尺，嗣經伊告知測量結果，卻追減4萬27立方公尺，減少數量為原訂數量之6.7%，系爭契約總價減少3,244萬3,754元，金額非小，伊本可主張民法第88條及第92條予以撤銷投標之意思表示。上訴人請求損害⒈重新發包差價部分：後續工程契約增加塊石數量工程款3,600餘萬元，非屬系爭契約範圍內，伊無需負擔。有關堤面澆注混凝土，上訴人於重新發包時，將原課以伊按前進米計價方式，改為立方米，致成本增加，並加計額外5%之耗損量予接續廠商，轉向伊求償，乃上訴人圖利他廠商，顯非伊應負擔之範圍。系爭工程於上訴人終止時，剩餘數量為110.7公尺，相當於1萬2,659立方公尺，後續工程發包數量為1萬6,739立方公尺，較系爭工程未完成數量多4,080立方公尺，而依後續工程契約以每1立方公尺1,600元計價，導致工程款增加652萬8,000元，應由上訴人自行吸收。另上訴人依約原應要求高源公司採特製鋼模施做堤面混凝土澆置工項，實際上卻對高源公司以普通木製模板施工放水，而照鋼模施作之單價全額給付後，轉向伊求償，實無理由。上訴人就消波塊吊放之工項，同意高源公司追加10T消波塊870塊，於99年8月11日拋放完成，然高源公司於99年9年3日函送變更，在上訴人未核定前，即將此等數量納入99年9月15日完工日報表，另消波塊依後續工程契約之約定，應以吊放方式作業，高源公司以拋放方式施工，且高源公司請款數量較下包廠商實際施作數量超出甚多，有灌水之實，即5T消波塊多報4,076塊，向上訴人請款金額浮報864萬1,120元；10T消波塊多報118塊，向上訴人請款金額浮報50萬320元，合計為914萬1,440元。又根據監造人川石土木技師事務所（下稱川石事務所）楊朝欽之記事本所載，消波塊海拋數量，5T消波塊計4,211塊，10T消波塊計94塊，高源公司多請領5T消波塊部分為892萬7,320元，10 T消波塊部分為39萬8,560元，合計932萬5,880元，上訴人應向高源公司扣除，不應向伊求償。另上訴人請求⒉重新發包增加印花稅、⒊重新發包增加空污費，因上訴人終止系爭契約為無理由，不應由伊負責賠償。⒋增加工程保險費：因系爭契約於98年6月9日遭上訴人單方面終止，上訴人未確認本案究可展延工期至何日，伊實無從確認應如何投保及計算應承擔之保費金額，縱應負擔此部分費用，自後續工程開工日即98年10月1日起之營造綜合保險費應由高源公司負擔。⒌水利技師公會點收鑑定費：上訴人終止系爭契約無理由，伊無庸負擔此部分因終止契約所生之費用。況上訴人辦理點收前，完全未曾徵詢伊，要求伊於98年6月18日上午9時辦理點收，伊無法接受上訴人此部分請求。且此非屬施工前之測量，應由高源公司負擔。⒍增加監造費：依上訴人與川石事務所之基隆港東防波堤延伸工程委託監造技術服務協議書（下稱系爭監造契約）之作業說明書第4條第1項約定，係屬總價承包契約，執行期間以決標日為開工日，以驗收合格日為竣工日，且系爭工程之遲延係不可歸責於伊，不符系爭監造契約作業說明書所定調整契約價金之要件。上訴人明知監造違法借牌，理應依政府採購法之規定辦理撤銷決標、解除契約或終止契約，惟上訴人與監造聯合放水高源公司之施工驗收，進而給付全額監造費3,819萬735元，再向伊求償，均無理由。⒎律師費部分：上訴人請求其餘存證信函、停權爭議、行政訴訟等律師之酬金請求，非為訴訟所必須之費用，且上訴人所請求之律師報酬含括多數未發生之費用，請求均不合理。⒏預付款利息部分：系爭工程係因可歸責於上訴人之原因或不可抗力而遲延，依民法第238條規定，伊無需支付預付款利息。而系爭工程之遲延，既非可歸責於伊之原因所造成，上訴人終止系爭契約無理由，伊無須負擔任何逾期罰款。縱認上訴人得請求逾期罰款，系爭工程未完工，依系爭契約第23條第1項之約定，亦應依點收證明書記載結算總價7億251萬1,122元計算，逾期罰款每日為70萬2,511元、上限為1億4,050萬2,224元。復按工程會採購契約要項第48條第1項第1款及系爭契約第23條第3項第1款、第13條第2項第1款約定，系爭工程每月估驗計價2次，估驗計價部分為已分段完成之進度，上訴人僅能依未完成工程部分21.98%即相當於未施作工程款2億979萬7,992元作為結算總價計算逾期罰款，上訴人請求超過4,195萬9,598元（209,797,992×20%＝41,959,598）屬無理由，不應准許。而逾期罰款性質上屬損害賠償總額預定之違約金，上訴人縱受有其他損害，亦不得再另為請求賠償。且上開逾期罰款過高，應依民法第252條之規定核減為適當數額。上訴人終止系爭契約不合法，伊無需負擔上訴人所主張之各項求償金額。上訴人以其主張之損害賠償債權與伊未領取之已估驗工程款、保留款、履約保證金債權抵銷，亦非有據等語，資為抗辯。
㈡系爭工程因天災、惡劣天候及非可歸責於伊之事由，應展延
工期528天，上訴人違約終止系爭契約，應給付伊如下工程款及損害賠償：⒈因展延工期損失4,659萬3,026元（勞工安全衛生管理費182萬7,201元、工程品管費182萬7,201元、營造綜合保險費365萬4,401元、環境污染防治費182萬7,201元、工程管理費594萬6,990元、履約保證金保證書手續費31萬536元，租金損失5萬5,000元、預期利潤損失2,892萬5,780元，合計4,437萬4,310元，被上訴人誤計為4,437萬4,309元，再加計5%營業稅，元以下四捨五入）；⒉上訴人違約終止系爭契約致伊所受損害為4,994萬3,644元（已估驗保留款3,512萬5,554元、已估驗未付款571萬2,054元、履約保證責任本金退還910萬6,036元）；⒊物調款903萬550元，合計共1億556萬7,220元。爰依系爭契約之約定及民法第491條、第507條、第231條第1項、第227條、第227條之2、第240條之規定，提起反訴，求為命上訴人如數給付，及加計物調款自本判決確定翌日；其餘款項自反訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決。
三、原審就上訴人本訴判准2,909萬2,684元本息之請求，駁回上訴人其餘之訴，另就被上訴人前開反訴判准被上訴人1,956萬8,217元，及其中1,053萬7,667元自103年6月9日起；其餘903萬550元自本判決確定之翌日起算法定遲延利息之請求，駁回被上訴人其餘反訴，上訴人就本訴、反訴之敗訴部分全部聲明不服，提起上訴；被上訴人僅就原審本訴命其給付部分與駁回其反訴8,599萬9,003元本息之敗訴部分聲明不服，提起上訴。上訴人於本院上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，⒈被上訴人應再給付上訴人1億6,972萬8,792元，及其中1億6,957萬1,384元自98年12月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉駁回被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請。㈢前項⒈部分願供現金或同面額之臺灣中小企業銀行可轉讓定期存單為擔保請准宣告假執行。㈣被上訴人之上訴駁回。㈤第㈣項如受不利之判決，願供現金或同面額之臺灣中小企業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免假執行。被上訴人於本院上訴及答辯聲明：㈠原判決關於命被上訴人給付及駁回後開8,599萬9,003元本息之反訴請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，⒈駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。⒉上訴人應再給付被上訴人8,599萬9,003元，及自103年6月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢前項⒉部分願供現金或同面額之玉山銀行南京東路分行可轉讓定期存單為擔保請准宣告假執行。㈣上訴人之上訴駁回。㈤第㈣項如受不利之判決，願供現金或玉山銀行南京東路分行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免假執行。
四、本件上訴人就系爭工程辦理公開招標，由被上訴人標得，兩造嗣簽訂系爭契約，約定全部工程應於97年10月31日完工，被上訴人於94年11月22日開工，工期共計1,075天。上訴人於98年6月9日向被上訴人終止系爭契約之事實，為兩造所不爭執，堪信此部分事實為真實。惟上訴人主張被上訴人逾期完工，其合法終止系爭契約，被上訴人應賠償其損害及逾期罰款等情，被上訴人反訴主張系爭工程依約應展延工期528天，上訴人終止系爭契約不合法，應賠償其所受損害，並應給付工程款、保留款及履約保證金、物調款等語，互為他造所否認，是本件應審究之爭點為：㈠系爭契約約定履約期間是否因不可抗力或不可歸責於被上訴人之事由而得延長？⒈上訴人是否就施工計畫審查遲延而應展延工期78天？⒉上訴人是否無理要求重複水深測量應展延工期199天？⒊是否因天候等不可抗力事由而自95年10月17日至97年11月30日期間應展延工期共251天？㈡上訴人終止系爭契約合法否？⒈被上訴人就系爭工程是否有施工進度落後、未續保營造綜合保險之違約情形？上訴人是否於98年6月9日合法終止系爭契約？⒉被上訴人得否以上訴人停止支付估驗款、暫不發還履約保證金、拒絕展延工期、拒絕重新訂定物調款調整方式停工？㈢上訴人請求被上訴人給付8,978萬9,594元本息之損害賠償、1億8,246萬1,823元本息之逾期罰款有無理由？㈣被上訴人反訴請求上訴人給付1億556萬7,220元本息之損害賠償、工程款、履約保證金、物調款有無理由？茲論述如後。
五、系爭契約約定履約期間是否因不可抗力或不可歸責於被上訴人之事由而得延長？㈠查上訴人於94年10月6日就系爭工程刊登政府採購公報公開
招標，揭示預算及採購金額為12億1,290萬8,597元、開標日期為94年11月2日、決標方式為訂有底價之最低標得標、得標廠商應於決標日起15日內開工、履約期限為97年10月31日前全部完工等資訊。嗣於94年11月4日開標，因最低標之被上訴人報價為8億6,260萬元，低於底價80%，上訴人參酌政府採購法施行細則第79條第1款之規定，認總標價偏低，乃依政府採購法第58條前段、招標文件之基隆港務局營繕工程補充說明書第17條（附於系爭契約書內，見原證46號）之規定，於94年11月7日召開會議，通知被上訴人就港埠費用、碼頭租賃費用、塊石單價及工率與工期提出說明。被上訴人先以94年11月7日（94）華升業字第0283號函說明：「運載塊石船隻以本國籍平台船，工作船及拖船等為原則，所需費用如下：1.碼頭費每日2,568元，每小時107元。2.碼頭通過費每噸7.9元。3.帶纜解纜費每次1,081元。4.垃圾清理費每日197元。5.裝卸費每噸40.9元。6.業務由船務公司代理承辦，領港費用以噸計算（同一船隻進出港六次以上，無需領港費）。（消波塊從由台北港運至本港工地所需港埠相關費用）1.5T消波塊預計52船次。2.10T消波塊預計4船次。
3.碼頭通過費每噸7.9元。4.帶纜解纜費每次1,081元。5.碼頭停泊費每小時107元（未滿3,000噸之船舶）。6.裝卸費每噸40.9元。7.以上所需費用已包括詳細價目表內。（施工碼頭3座，3年租借費用）1.以實際租用收費。2.30號碼頭製作沉箱預定使用8個月分2期租用，每次需租用前由本公司知會船務公司申請，使用約9,000噸船舶，費用約1,570萬元，細項費用已在前述1、2項中說明。3.儲存場已包含沉箱製作單價中。（塊石單價）本公司採購塊石成本每立方公尺約500元（現金支付含購料運至工地）。（本工程能否於97年10月31日如期完成）1.本工程所需塊石以和平專用港裝載為原則。2.和平港區堆料區保持30,000噸石料，陸運採購同時進行（預定另找堆料區）。3.決標後以可工作天，每日預計拋放塊石3,000立方公尺施作，預定前2年以200工作天完成，全案預定工期內應可如期完成。」復於94年11月8日向上訴人提出切結書，載明「因報價低於底價八折，有關基隆港務局所提分析意見，本公司切結如下：『運載塊石船隻進港後，港埠相關費用』乙節，本公司計畫以另租場地並承諾依約以海運方式進行塊石採拋作業因應。『5T、10T消波塊從由台北港運至基隆港工地所需港埠相關費用』乙節，承諾以海運方式辦理。『有關施工碼頭3座，3年租借費用』乙節，原則依基隆港務局費率相關規定辦理，若符合可優惠租用規定，另專案向基隆港務局申請。『塊石單價』乙節，初估本公司採購塊石成本每立方公尺約500元，原則上由和平專用港裝載，每日預計拋放塊石3,000立方公尺。基於上述因素，本公司切結可於97年10月31日前如期依約完工，此書為憑。」經上訴人主辦單位及設計單位分析檢討結果，認底價並無偏高情形，且被上訴人說明並切結可順利完工，無降低品質或不能誠信履約之虞，乃依政府採購法第52條第1項第1款之規定，於94年11月8日決標，由被上訴人以上開標價得標。兩造嗣於94年11月21日簽訂系爭契約，而被上訴人所具上開函文及切結書亦為其投標之契約文件等情，有系爭契約（含招標公告等招標文件、開標及決標紀錄、上開94年11月7日函及切結書，原證46號）與被上訴人投標文件（含標單、詳細價目表及資源統計表等資料，原審卷五之一第8至37頁）足參，且為兩造所不爭執，堪信屬實。又依系爭契約第4條及施工說明書特別條款第3條之規定，系爭工程內容乃由被上訴人按上訴人委請宇泰工程顧問有限公司（下稱宇泰公司）所設計之防波堤延伸模型，在基隆港東防波堤施作東防波堤延伸200公尺工程及新建燈塔1座暨其他附屬工程，其詳細規格則參系爭契約之工程平面配置圖、工程位置控制點座標平面圖、立面圖及斷面圖等相關設計圖。可見被上訴人於投標前即知系爭工程工址所在位置、工程內容，且就海事工程關於海上作業部分與氣象、海象息息相關均有認識，復以低於底價80%標得系爭工程，顯然評估己身能備妥適當機具、物料施作，有履約能力而切結於約定期限完成，原應依系爭契約之約定，於約定期限完成全部工程。
㈡按系爭契約第8條約定：「本工程乙方（即被上訴人）應於
決標日起十五日內開工，並於開工前檢送開工報告，由甲方（即上訴人）主辦單位查核，於97年10月31日全部完工。⒈本工程除天災或人力不可抗力因素外，乙方不得以任何理由，向甲方申請延長工期。但非歸責予乙方之責任而經甲方確認停工者，不在此限。⒉國定假日、星期日或其他休息日均計工期。」第9條約定：「天災或不可抗力因素：第八點所稱天災或人力不可抗力因素，係指下列經甲方核定之事故：㈠山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、惡劣天候或洪水所造成之意外災害。……」；第11條第1項約定：「（工程延期）本工程施工期間，如有下列事故，確非可歸責於乙方之理由，而需展延工期者，乙方應於事故發生三日或其事故消失後三日內，以書面向甲方申請核實展延工期，逾期不予受理。⒈發生第九點規定之事故。⒉甲方要求全部或部分停工。⒊因辦理變更設計或工程數量增加。⒋甲方應辦事項未及時辦妥。⒌由甲方自辦或甲方之其他廠商承包本契約相關工程之延誤而影響本工程進度者。⒍其他非甲方可歸責於乙方之理由，並經甲方核准者。」而施工說明書一般條款第H.7條亦明定：「（第1項）承包商（指被上訴人）為完成契約內之工程或工作或其任何部分工程或工作，或為達成時程表規定進度，而發生延遲或阻礙，係由於下列任一情況時，工程司應考慮給予展延工期……。（第2項）承包商應於發生延遲事故後，其屬可繼續履約之情形者，應繼續履約，並採行必要措施以降低不可抗力所造成之不利影響……。」可見並非一旦有不可抗力或不可歸責被上訴人之情事發生，即必然應依該等情事之期間展延工期，而應視該不可抗力或不可歸責被上訴人之遲延事由，是否已致被上訴人無法就系爭工程依時履約及依限完工而定。雖被上訴人抗辯上訴人員工即王建中處長、陳華雄主任曾提出展延工期之7種方案，足見上訴人亦肯認系爭工程應展延工期云云。惟觀諸被上訴人所提系爭工程工期爭議調解可行性方案提出及說明（本院卷㈥第147至148頁），非惟其上無兩造、監造人用印，且僅為工期爭議調解可行方案之建議，其內尚載有方案一：「從契約規定不同意工期展延、展延天數：0日曆天」，更無上訴人採行何方案之記載，是被上訴人據此辯稱上訴人自認得展延工期云云，當非可採。另上訴人於97年10月30日基港埠字第0972710702號函（原審卷三第201至203頁，本院卷㈣第189頁）固載有：系爭工程因天候海象異常狀況，實際影響施工要徑拋石作業之工作日數為49個日曆天等語。惟該函同時說明被上訴人申請展延工期與系爭契約之約定不符，無法同意展延工期。故亦不得逕依上開函文認定系爭工程應展延工期。
㈢被上訴人抗辯上訴人遲至95年5月5日審核通過整體施工計畫書，應展延工期78天部分：
⒈依系爭契約第15條第2項第1款約定：「乙方應於開工前，擬
定施工順序及預定進度表或施工網狀圖等，並就其主要施工部分敘述施工方法，繪製施工相關圖，送請甲方核定。甲方為協調相關工程之配合，得指示乙方作必要之修正。……乙方在擬定前述工期時，應考量施工當地颱風及其他惡劣天候對本工程之影響。」另施工說明書施工規範第01330章（資料送審）1.1.1條規定「說明執行本契約工作有關資料送審之規定。」1.1.2條規定「資料送審包括投標時，主辦機關允許得標後，由承包商補足之設備資料、操作及使用說明、製造廠說明及安裝須知等（不限於）下列項目：(1)品質管理計畫書：包括證明書、報告書及檢驗報告。(2)施工計畫。(3)施工製造圖。(4)工作圖。(5)產品及廠商資料。(6)樣品。」及施工說明書特別條款第5條規定：「本工程施工要徑為基礎堤心塊石拋放，由於拋放數量龐大，承包商於得標後應積極尋找料源，並於開工日起三個月內提出塊石供應計畫送工程司審核。」是被上訴人應於系爭工程開工即94年11月22日前，依上開約定提出相關施工計畫。被上訴人雖辯稱其於94年11月8日得標，其後兩造議約至94年11月21日方簽約，焉有可能於94年11月22日開工前提出施工計畫云云。然上訴人係於94年10月6日公告招標系爭工程，有意投標廠商自該日起，即可購買工程圖說及施工說明書等相關招標文件（招標文件清單見原審卷六第15頁、第37頁），施工說明書載明系爭工程決標後15日開工，此為被上訴人所知悉，且被上訴人於投標時亦已詳列工程細項及價目而提出詳細價目表及資源統計表（原審卷五之一第9至14頁），甚至可就其標價低於底價80%之相關上訴人詢問進行說明，足見被上訴人於投標前，已根據招標文件，詳細評估系爭工程施作過程所需工料器材及時程。而被上訴人於94年11月8日確定標得系爭工程，與上訴人詳細議約，至94年11月21日簽訂系爭契約，並約明於開工前提出整體施工計畫書。被上訴人既為甲級綜合營造廠商，具備專業能力，自得於此期間內根據其投標前之評估、切結如期完工之說明等資料，製作整體施工計畫書。被上訴人抗辯整體施工計畫書至少52頁，廢時耗工，不可能於得標前製作云云，尚非可採。又上訴人審核通過之整體施工預定進度網圖將整體施工計畫送審時程列為「最遲」於95年1月12日提出，縱可認上訴人同意被上訴人於95年1月12日提出整體施工計畫送審，然並非上訴人同意系爭工程及完工期限同步展延，觀諸被上訴人所提送審查之整體施工預定進度網圖仍安排系爭工程各個工項次第進行至97年10月31日完工益明。是被上訴人自行將整體施工計畫書之送審時程往後推延，乃壓縮系爭工程之施作工期，與上訴人無涉，更非可歸責於上訴人，自不得據此作為系爭工程展延工期之正當事由甚明。遑論被上訴人實際上遲至95年1月20日方初次提出整體施工計畫書（原審卷一第452頁、卷二第68頁），就前述施工網圖所定「最遲」時程亦有所延誤。
2.被上訴人另辯稱沈箱製作及安放工程款近2億元，為系爭工程主要項目，依系爭契約第15條第2項、第17條第3項之約定，其應於施工前提報施工順序及預定進度表或施工網狀圖，因涉及西30號碼頭之時程，雖原預定96年2月開始進行施作，然因浮台船廠商無法配合上訴人所定工序，其於95年1月20日提出整體施工計畫書，並提出自95年5月起連續10個月施作計畫，因上訴人遲遲無法確認提供西30號碼頭時程，方於95年3月15日及95年4月17日兩次會議討論租用西30號碼頭相關事宜，達成共識後，其所送整體施工計畫書於95年5月5日方通過上訴人審核，自95年1月12日送審整體施工計畫書，延誤至95年5月5日審核通過，共遲延113天係屬不可歸責，扣除與工址水深重測延誤重複計算部分35天，依系爭契約第11條第1項第4款之約定應展延工期78天云云。惟查：
⑴施工說明書特別條款第6條規定：「本局（指上訴人）提
供西30號碼頭（位置詳設計圖）作為沉箱製作、加高及儲存廠；東21及22號碼頭作為石料卸（裝）載碼頭；桶磐嶼信號台前施工碼頭為施工船機泊靠碼頭。」施工說明書特別條款第16條第3項規定：「為配合西30號碼頭營運之需求，承包商應依施工計畫每年拖放之沉箱數，分年製作沉箱，承包商應於基礎堤心塊石拋放至可安放沉箱前二個月時，提出使用西30號碼頭需求，由工程司審核及經甲方同意後方可使用西30號碼頭。」可知被上訴人提出使用西30號碼頭需求之前提及時程，應於「基礎堤心塊石拋放至可安放沉箱前二個月時」，苟未開始拋放基礎堤心塊石，被上訴人本無提出使用西30號碼頭需求之餘地，以避免影響西30號碼頭之營運。而根據系爭契約之預定進度表，沉箱施作工項係預定自96年2月開始，被上訴人嗣後經上訴人審核通過之整體施工計畫書分月進度表及施工預定進度網圖，沉箱製作亦係自96年1月開始。於上訴人同意變更製作時程前，被上訴人自無提前以製作沉箱為由提出西30號碼頭需用申請之餘地，縱被上訴人提出申請，上訴人亦無同意及提前提供西30號碼頭之義務甚明。又依系爭契約前開約定及經審核通過之整體施工計畫書分月進度表，系爭工程均應先進行動員、製作護基方塊及堤心石料（塊石）拋放工項，且已進行一定進度比例（依整體施工計畫書分月進度表所示，護基方塊預定於95年10月底製作完畢，塊石拋放部分，30-300KG塊石預定於95年10底時拋放24.86%及於12月底時拋放33.26%，0.5-1T塊石預定於95年10月底及12月底時均拋放11.59%）或時程（即基礎堤心塊石拋放至可安放沉箱前二個月時），方有使用西30號碼頭製作沉箱之需求。
⑵兩造於95年3月15日之「沉箱製作申請租用西30號碼頭範
圍與租用期程等相關事宜會議」時，被上訴人除開始動員外，並無任何護基方塊製作或拋放塊石進度，卻提出「因工程進度考量及相關配套設計下，浮台船自95年4月至96年1月31日租用西30碼頭，計10個月……」之要求，有該次會議紀錄可參（原審卷一第332至336頁），不僅違反既定工序，且依被上訴人整體施工計畫書（第12頁）、沉箱製作計畫書（外放，第5-1、5-2頁）及上開會議紀錄，因西29至31號碼頭前線25米通道於95年4至8月份進行翻修工程，亦與該工程衝突，是上訴人依約及上開實際狀況，本無義務接受被上訴人上開提前租用西30號碼頭之申請。又被上訴人就其前揭要求，曾於上開會議中表示「如預定施作期程及租用範圍會影響碼頭船席及交通動線，雙方可就工程面進行協調可行方案及訂定交通計畫，如能提供碼頭100公尺供浮船台租用作業，本公司亦接受，屆時再依實際作業狀況調整租用範圍。」嗣經上訴人於95年4月17日「西29、30、31號碼頭舖面施工暨東防波堤延伸工程沉箱製作使用水域作業說明會」中，協調西29、30、31號碼頭通道舖面整修工程及系爭工程沉箱製作所需位置，而提前並分階段於95年5月1日起至95年6月9日止提供西29號碼頭長80公尺、寬15公尺及水域長80公尺、寬31公尺之範圍；95年6月10日起至95年7月10日提供西29、30號碼頭長100公尺、寬15公尺及水域長100公尺、寬31公尺之範圍；95年7月11日起至95年10月31日提供西29、30號碼頭長180公尺、寬15公尺及水域長180公尺、寬31公尺之範圍予被上訴人租用（原審卷一第337至343頁）。可見實乃被上訴人未按系爭契約之約定與原定施工計畫提出申請使用碼頭，上訴人基於工程進度考量，方配合被上訴人而權宜調度西30號碼頭供其使用，難認上訴人有應辦事項未及時辦妥之違約情形，並致被上訴人系爭工程遲延進行。況被上訴人自承：因為水深測量未過，無法進行拋石，其只好先行製作沉箱，上訴人自95年5月1日起提供西30號碼頭，故於95年5月12日開始製作沉箱等語（原審卷五第223至223-1頁）；另自承上訴人於95年9月18日核准水深測量成果，其於95年10月6日簽訂正式塊石買賣契約書，相關契約及「塊石採拋、整平計畫書」於95年10月25日方經上訴人正式核定等情（原審卷六第48頁）。顯然被上訴人不可能於上開製作沉箱時，已達「拋放基礎堤心塊石至可安放沉箱前二個月」階段，且係因被上訴人就沉箱之製作，未按照整體施工計畫書及施工預定進度施工，而自行變更工序，提前提出使用西30號碼頭之需求，與上訴人於95年5月5日審核通過整體施工計畫書無關，上訴人更無於審查前提供西30號碼頭予被上訴人之理由。是被上訴人抗辯其於95年1月12日送審整體施工計畫書，因上訴人遲未能確認何時提供西30號碼頭作為沉箱製作與加高及儲存廠，致整體施工計畫書因無法確認沈箱製作與安放等事項，而延誤至95年5月5日始審核通過，遲延113天其無歸責事由，扣除與工址水深重測延誤重複計算之35天後，依系爭契約第11條第1項第4款之約定，應展延工期78天云云，不足採信。
㈣被上訴人抗辯上訴人無理要求重複工址水深測量應展延工期199天部分：
⒈依系爭契約第4條約定及施工說明書特別條款第3條之規定，
係由被上訴人按上訴人委請宇泰公司所設計之防波堤延伸模型，在基隆港東防波堤施作東防波堤延伸200公尺工程及新建燈塔1座暨其他附屬工程，其詳細規格則參系爭契約之工程平面配置圖、工程位置控制點座標平面圖、立面圖及斷面圖等相關設計圖。另按施工說明書特別條款第8條規定：「設計圖中工址水深資料（指編號A-02工程位置控制點座標平面圖所示93年9月測繪之水深線資料）僅供參考，承包商於施工前應視工程進度會同甲方分段（以50~100公尺為原則）進行水深測量，作為工程結算之依據。」第30條規定：「本工程採實作數量，超出允許公差部分不予計價，數量計算原則如下：㈠採拋石料（塊石）依施工前會測水深（分段辦理）依設計圖斷面計算數量（沉陷及損耗已包含於單價中），超出設計圖斷面超拋部分不予計價，……。」第29條規定：
「本工程塊石採運及拋放項之單價均已包含損耗、沉陷及預高。」及施工說明書施工規範第01726章水深測量2.3.2條規定：「定位方法⑴乙方對測深位置之測量方法以及測定測深點位置所使用之儀器種類須以書面提出並徵得工程司之同意後方可使用。……⑺決定測量位置之測線，其交角範圍應經工程司之同意訂定之。」2.4.2條規定：「測深間隔及測深範圍：測深間隔及測深範圍由乙方依工程設計圖說決定後提交甲方工程司核定。」2.4.4條規定：「測深規定為連續測深，但應固定每〔1〕秒將定位座標、水深及時間紀錄存入磁碟中，測線方向應經工程司之認可。」可見系爭契約設計圖中關於工址水深資料（93年9月測繪水深線資料拋石量總體積為59萬6,342立方公尺、監造審查為59萬7,220立方公尺）僅供參考，系爭工程採拋塊石，須依被上訴人於施工前之會測水深結果及系爭契約設計圖之斷面計算數量（沉陷及損耗已包含於單價中），作為日後估驗計價及結算之依據。而被上訴人有關工址會測水深測量之方法及所使用之儀器種類等，則應以書面提送上訴人同意後方可進行。
⒉次按系爭契約第12條第1項第1款約定：「本工程因事實的需
要，甲方有隨時書面通知乙方辦理變更設計之權，乙方不得異議，但該項變更設計內容，如非完成該工程所必要，且與原契約工程增減數量達百分之三十者，乙方得予拒絕。變更設計後各工程項目依下列結算方式辦理：1.本契約有工程項目者，增減數量以本契約各該項目之單價計算。」且施工說明書一般條款第P.1條明揭：「詳細價目表所列數量，僅為本工程之估計數量，承包商不得認為係辦理本工程之實際數量或正確數量。」施工說明書施工規範第02381章關於拋石之4.2條規定：「拋石、拋卵石、拋塊石之每立方公尺單價包括完成此項工作所需之一切之人工、材料（含沉陷密壓、損耗、流失）、設備、機具、測量、檢驗、維修、水土保持、整坡整平、環境保護、安全措施、運輸等費用。……。」而系爭契約之施工說明書，係提供領標廠商之招標文件之一，被上訴人於領標而開始進行投標評估時，即可依招標文件之施工說明書，知悉得標廠商所應完成之工作，及應辦理工址水深測量，作為拋石估驗計價及結算之依據，招標文件所揭示之拋石數量，不過為投標及議約評估基準而已，非終局結算依據，且除非工項增減數量已達30%，否則被上訴人依約亦無拒絕上訴人契約變更之權利。是有關系爭契約被上訴人拋石之估驗計價與結算標準，自繫諸被上訴人得標後施工前之工址水深測量結果。查被上訴人依上訴人於95年4月7日港埠三字第887號函同意備查之控制暨水深測量計畫書所載作業流程與方法，進行水深測量作業後，於95年9月8日提出水深測量成果報告書（拋石量所載總體積為55萬7,193立方公尺），經上訴人同意備查。嗣兩造於96年6月4日以該測量結果及系爭契約詳細價目表之單價（30-300KG塊石採拋每立方公尺705元、0.5-1T塊石採拋每立方公尺762元）為依據，簽署契約變更設計簽認單，30-300KG塊石減少3萬0,498立方公尺（複價減少2,150萬1,090元）、0.5-1T塊石減少9,529立方公尺（複價減少726萬1,098元），另施工中勞工安全衛生管理費、工程品質管理費、環境污染防治費及交通維持費、利雜費及營業稅等，同依上開減少比例計算，而追減工程款3,304萬3,754元。系爭契約經變更後，關於塊石採拋部分，30-300KG塊石餘51萬5,130立方公尺，0.5-1T塊石餘4萬2,063立方公尺（合計為55萬7,193立方公尺），工程總價變更為8億2,955萬6,246元等情，有系爭契約相關規範（設計圖見原審卷四第12至87頁）、送審日期為95年3月25日文號為KL-PL-002-1之第一版控制暨水深測量計畫書、歷次送審之計畫書及上訴人審核表（原審卷五之一第44至166頁）、第三次水深測量成果報告書（原審卷五之一第167至224頁）、系爭契約變更設計簽認單及詳細價目表（原審卷一第217至219頁、卷二第41至42頁）在卷可稽。核與前揭系爭契約、施工說明書特別條款及施工規範之規定相符，且未達增減工項數量之30%，故前揭契約之變更，自屬有據。被上訴人雖辯稱係因上訴人設計疏誤而無理要求被上訴人一再重測云云，然被上訴人於領標時，既已知悉系爭工程拋石估驗計價及結算之標準繫諸得標廠商於開工後施工前之工址水深測量結果，並因而與上訴人簽訂含有上開契約變更條款之系爭契約，即無從以上訴人招標時之設計，與嗣後施工前之工址水深測量結論有約6.7%（1－557,193÷597,220＝0.067）之落差，而歸咎於上訴人，甚至認為有民法第92條所定得撤銷投標或簽訂系爭工程契約意思表示之事由。
⒊被上訴人於95年3月下旬送審而經上訴人審核通過之控制暨
水深測量計畫書，有關施工前工址水深測量：測量範圍為長750公尺、寬500公尺，採單音束水深測量，主測線方向係垂直於東防波堤延伸區域之走向，測線間距5公尺及10公尺（計113條；根據規劃圖，現有堤頭及延伸段區域及兩側均在測線間距5公尺範圍內），測點間距小於5公尺（記錄頻率為每秒1筆），並於垂直主測線方向每25公尺間距及50公尺間距（主測線間距之5倍距離）加測檢核測線（計21條，根據規劃圖，現有堤頭及延伸段區域及兩側均在測線間距25公尺範圍內）作為成果檢核及精度計算之依據（第2、9、10頁，測量範圍及測線規劃圖則見第11頁），經上訴人以95年4月7日港埠三字第887號函同意備查。嗣被上訴人於95年5月4日、5日進行施工前工址水深測量作業後，於95年6月29日以（95）華升工字第0100號函檢送水深測量成果報告書（下稱第一次水深測量報告），上訴人先後於95年7月17日召開施工前水深測量成果審查會議及於95年8月2日召開施工前水深測量成果與設計差異檢討會議（會議紀錄記載被上訴人堅持以單音束測深機補測），繼先後以95年7月19日港埠三字第2041號函及95年7月27日基港埠字第0950014167號函，以被上訴人第一次水深測量報告，其軌跡圖顯示防波堤「現有堤頭10公尺範圍內並未施測及現有堤頭100公尺範圍內水深測量軌跡線過於稀疏」為由，而未准予備查。被上訴人另以95年8月3日（95）華升基隆字第33號函所附備忘錄，請監造單位川石事務所以95年8月7日川技基（95）字第0804號函轉上訴人，申請以多音束水深測量重新施測，繼以95年8月7日（95）華升工字第0125號函，請川石事務所轉達上訴人能否再次召開協商會議，被上訴人擬以更精確方式針對「現有堤頭」100公尺範圍內施測。上訴人遂於95年8月14日再度召開施工前工址水深測量成果與設計差異檢討會議，該次會議結論，仍採原施測之單音束測深機施測，惟測線間距應加密以反應實際水深，於95年8月21日進行第二次測量，同年8月30日提交報告書。被上訴人且於95年8月16日以送審文號KLT-000-000-A提出「部分區域水深測量補測計畫書」，除其中所載測量方法仍與前經上訴人審核通過之控制暨水深測量計畫書相同外，並強調「此次之加密測線水深測量範圍則以東防波堤堤頭區為主，規劃為一長100公尺、寬250公尺之矩形區域，及港側長43公尺、上寬123公尺、下寬165公尺梯形區域，採用單音束水深測量方式重點加密施測……。」等語。詎被上訴人卻於95年8月25日以多音束水深測量方式進行施測（下稱第二次水深測量），隨即於95年8月28日、29日另以單音束方式測線間距加密測量，而於95年9月8日以送審文號KLT-000-000-B將水深測量報告（下稱第三次水深測量報告）提出予川石事務所，川石事務所審核後，以95年9月12日川技基（95）字第0903號函檢送予上訴人，上訴人於翌日召開水深測量成果報告審查會議，並以95年9月18日港埠三字第2634號函就被上訴人此次水深測量資料同意先行備查等情，有被上訴人95年6月29日（95）華升工字第0100號函、兩造於95年8月2日之系爭工程施工前工址水深測量成果與設計差異檢討會議紀錄、川石事務所95年8月7日川技基（95）字第0804號函、被上訴人95年8月7日（95）華升工字第0125號函、兩造於95年8月14日之系爭工程施工前工址水深測量成果與設計差異檢討會議記錄、被上訴人95年8月16日送審之局部區域水深測量補測計畫書、上訴人95年9月18日港埠三字第2634號函（原審卷一第369、359、360、462、361至362頁、卷五之一第140至166頁、卷一第363頁），及歷次水深測量成果報告書（原審卷二第369至383頁、卷五之一第168至224頁及外放）在卷足參。足認被上訴人就系爭工程工址進行三次水深測量，三次測量結果分別於95年6月29日、95年9月5日、95年9月8日提送上訴人，上訴人於95年9月18日同意先行備查，最終核定時間為95年10月18日。
⒋被上訴人雖辯稱上訴人無理要求重複施測，三次測量結果均
大同小異，且多音束測量方式係應上訴人要求，而所謂「堤頭」係指延伸段之堤頭，至現有堤頭部分無需施測云云。惟查，根據系爭契約所附之「（B-01）東防波堤延伸段平面圖」（原審卷四第20頁），可知系爭工程係自往西北方向之舊有防波堤「堤頭」，以一異形沉箱銜接，而轉往北方向延伸，再接續銜接七座矩形沉箱，並無中斷。另參系爭契約所附「（B-02）東防波堤延伸段立面圖」、「（B-03）防波堤標準斷面圖㈠」（原審卷四第21至22頁）及被上訴人提出經上訴人審核通過之沉箱拖放計畫書（參第4-1頁沉箱基礎拋石量及整平完成里程表等）與護基方塊吊放計畫（參第16至17頁之吊移吊放作業流程及順序示意圖等），可知上開異形沉箱拖放位置，甚至包括沉箱吊放位置兩側，因形成梯型基礎之設計，仍需先拋放塊石，待水下整平及整坡作業，再吊放墊基方塊後，方才拖放沉箱。是舊有防波堤之「堤頭」區域及兩側，亦有藉水深測量確認應拋放塊石體積之必要。何況從前述兩造往返資料以觀，所稱「堤頭」位置，均係指「現有堤頭」，而非被上訴人所需施作之「延伸段堤頭」（原審卷一第359、360、361頁、卷五之一第152至153頁），被上訴人所辯現有堤頭區域無需施測，尚非有據。又依被上訴人送審而經上訴人審核通過之控制暨水深測量計畫書係採單音束測量方式，嗣因其送審之第一次水深測量報告未經上訴人同意備查，被上訴人雖曾提議以多音束方式進行測量，然未經上訴人同意，且被上訴人嗣於95年8月16日所提出之部分區域水深測量補測計畫書及兩造於95年8月14日會議之結論，亦仍採單音束測量方式，可見有關施工前工址水深測量應以單音束測量方式進行，被上訴人於95年8月25日逕以多音束測量，顯非應上訴人要求所為，此部分測量期間，自非可歸責於上訴人。另比對被上訴人之第一次水深測量報告，以其水深測量軌跡圖（第2頁）及2D水深地形圖（該報告書第15頁），與被上訴人所提控制暨水深測量計畫書之水深測量測線規劃圖（該計畫書第11頁），可知現有堤頭前及兩側原本規劃為「主測線間距為5公尺及檢核測線為25公尺」之區域內，確有一段距離之範圍內呈現軌跡空白情況（以該軌跡圖上堤頭及兩側各約1公分範圍，及比例尺1：1000而論，即約實際距離10公尺），足見該部分確未施測。參諸被上訴人第三次水深測量報告之水深測量軌跡圖，顯示於第一次水深測量未施測之堤頭及兩側位置，已佈滿測量軌跡，足認第一次水深測量所未施測之區域，亦非不能施測。再觀諸第一次、第三次水深測量報告，異形沉箱位置之拋石量計算表，顯示前後兩次測量出現逾20%之誤差（第一次測量結果為2,076.65568立方公尺÷第三次測量結果2,622.873578≒0.79）。
是上訴人以被上訴人第一次水深測量有前述缺失，而未予同意備查，尚無不合。被上訴人抗辯上訴人無理要求重複工址水深測量云云，自非可採。
⒌查系爭工程設計階段由宇泰公司委請訴外人自強工程顧問有
限公司進行水深測量工作，於93年9月17日測量，採多音速之測量方法，測量結果核算拋石總數量為59萬6,342立方公尺。審查單位川石事務所採單音速測量法審查拋石總數量為59萬7,220立方公尺，經上訴人核定為系爭契約之內容。而被上訴人施工前進行水深測量，第一次採單音速測量結果，較系爭契約總拋石數量短少4萬2,470.85立方公尺；第二次採多音速測量結果，較系爭契約總拋石數量短少4萬3,278立方公尺；第三次採單音速測量結果，較系爭契約總拋石數量短少4萬27立方公尺，嗣上訴人以第三次測量結果核定。按工址水深測量工作係位於施工要徑，測量結果係核算系爭工程拋石總數量，進而據以作為支付工程款之重要依據，水深測量工作之延誤，將直接影響系爭工程之工期。被上訴人依系爭契約之約定，負有於施工前進行測量之義務，被上訴人於第一次測量時，就現有堤頭部分未予測量，上訴人因而未予核定測量結果，依95年8月14日施工前工址水深測量成果與設計差異檢討會議結論，被上訴人須採原施測之單音束測深機施測，測線間距應加密以反應實際水深，於95年8月21日進行第二次測量，同年8月30日提交報告書。然被上訴人自行於95年8月25日採多音速測量，嗣於95年8月28、29日方採單音速測量，無非依前開會議結論實施測量，以確認測量之數量精確，乃履行其所負系爭契約之義務，尚難認係上訴人要求被上訴人重複水深測量。雖財團法人新北市土木技師公會鑑定認為：系爭工程設計階段係於93年9月17日測量簽證，與被上訴人95年6月間第一次測量相隔長達1年9個月，兩階段所測拋石總數量差異達4萬餘立方公尺，主因為時間因素所造成，非測線之疏密或單音速與多音速測量方法之差異所致。上訴人或監造單位要求被上訴人進行二次或三次之工址水深測量不合理，影響工期之期程為95年7月8日至95年9月18日等語，此有該公會106年10月27日新北土技（106）字第1506號鑑定報告書（下稱1506號鑑定報告）可憑。然此部分鑑定意見，乃著重三次水深測量結果與設計階段數量不同之原因說明，忽略被上訴人未依系爭契約及兩造間之約定須補測堤頭而為水深測量，且自行以多音速為第二次水深測量，三次水深測量工作進行之期間應非可歸責於上訴人。是此部分鑑定意見，尚不足採信。惟被上訴人進行第三次水深測量後，於95年9月8日提出工址水深測量結果，經監造單位審核及上訴人核定，監造單位表示所需時間為1至2週，鑑定機關認為合理審查時間為10日，此有前開鑑定報告（鑑定報告第10頁）可稽。是上訴人最遲原應於95年9月18日以前核定第三次水深測量結果，並通知被上訴人。惟被上訴人於95年9月8日提送水深測量成果報告時，漏未提出有關測量水深資料彙整成果報告，上訴人95年9月18日函乃「原則先行同意備查」，並說明水深測量資料同意備查，後續相關施工作業可即進行，有關測量水深資料彙整成果報告，依承諾於95年9月20日前提送。嗣被上訴人於同年月19日提送水深測量成果報告書，川石事務所於95年9月22日核准，上訴人則於95年10月18日同意備查而正式核定，有各該函可稽（1506號鑑定報告附件九第9-27、9-28、9-29頁）。被上訴人既疏未提出資料，上訴人乃於95年9月18日未予正式備查函，要求被上訴人補提資料，被上訴人因認未核定不得施作，且被上訴人嗣於95年9月19日補送資料，參酌川石事務所於3日即審查完畢，則上訴人核定之合理時間應不逾監造單位，至多亦為3日，即應於95年9月25日以前審查完畢通知被上訴人。乃上訴人拖延遲至95年10月18日方正式核定，顯然逾越合理審查期間，致影響系爭工程之工期，上訴人並具有歸責事由。參酌被上訴人於95年10月17日已開始海拋塊石，為兩造不爭執之事實。是因可歸責於上訴人而實際影響系爭工程工期之期程，應為95年9月25日後至95年10月16日（計21天），被上訴人抗辯此部分期程應展延，自屬可採。逾此部分之工期展延，尚非可取。
⒍被上訴人雖又抗辯上訴人於95年4月7日核定水深測量計畫後
，其執行第一次水深測量，於95年6月1日提送成果報告書，因測量結果較原設計數量短少約4萬3,000立方公尺，為求精確，其與測量公司反覆驗算，方至95年6月29日提送上訴人審查，造成工期延誤29日，不可歸責被上訴人云云。然依系爭契約之約定，被上訴人負有工址水深測量之義務，縱然測量結果與原設計數量不同，本即有驗算精確之責，被上訴人抗辯應展延此部分工期29天，尚非可採。另被上訴人抗辯系爭工程要徑為堤心塊石拋放，前置作業中僅工址水深測量與該要徑工程相關聯，未完成水深測量，無法施作堤心塊石拋放要徑工程，上訴人遲至95年10月18日正式核定水深測量結果，因塊石進料作業需30日，至95年11月18日已屆東北季風期間，無法從事海上拋石作業，至96年4月1日方可執行，延誤拋石作業應展延工期164天云云。惟查依施工網狀圖所示（1506號鑑定報告附件十、原審被證14-3），被上訴人最遲應於95年3月13日送審水深測量計畫書，於95年3月31日完成水深測量，然被上訴人係於95年3月25日提出水深測量計畫，於同年5月4日、5日進行第一次水深測量，嗣延遲進行第
二、三次測量，可見被上訴人就工址水深測量計畫、測量作業均未依整體施工計畫時程進行，方致上訴人水深測量報告遲至95年10月18日核定。且依施工網狀圖所示，被上訴人進行水深測量之時，應同時進行堤心石料施工計畫書施作及送審、沈箱工程採發及前置作業、基礎覆面消波塊吊放計畫書製作及送審、燈塔主體工程施工計畫書製作及送審、CB01-1沈箱堤心石料進場（30-300KG），尚非無其他工項可施作。
是被上訴人抗辯上訴人就水深測量報告遲至95年10月18日核定，延誤系爭工程堤心拋石作業164天，應展延工期云云，亦非可取。
㈤被上訴人抗辯95年10月17日至97年11月30日期間應展延工期251天部分：
⒈查系爭工程內容包括東防波堤延伸200公尺工程及新建燈塔1
座暨其他附屬工程，非僅限於海上作業工程。依公開招標公告資料及系爭契約第8條之約定，均明載系爭工程履約期限須於97年10月31日全部完工。參酌設計單位宇泰公司所提系爭契約工期設計基準，係依100年之海氣象觀測資料統計，扣除例假日、工區平均每年有4個颱風影響（每個颱風影響工期為4個日曆天）、東北季風每年11月至隔年3月視為不利施工期後計算而定，常年4月1日至10月31日為設計拋石作業工作期等情，有97年9月8日承商申請展延工期及損失求償爭議案會議紀錄、上訴人97年10月30日基港埠字第0972710702號函（原審卷三第194至198、201至203頁，本院卷㈣第189頁）可憑。足認系爭契約工期之設計，已預估颱風影響天數共48天，東北季風期間影響系爭工程情形並預定於工期內。
而系爭工程工址所在面對太平洋，每年11月至次年3月為東北季風期間，受強烈東北季風之直接吹襲，具有波浪等不利施工之惡劣條件，不利於海上作業，不宜規劃海上作業，但仍得規劃陸上或碼頭工作，此為被上訴人承攬系爭工程時依其專業所應知悉。又臺灣氣候夏秋間有颱風，秋冬季有冬北季風，為週知事實，更為承攬系爭工程之被上訴人所明知。參諸系爭契約第15條第2項第1款約定，被上訴人於開工前擬定施工順序及預定進度表或施工網狀圖等送交上訴人核定，在擬定工期時，應考量施工當地颱風及其他惡劣天候對系爭工程之影響。益見被上訴人標得系爭工程後擬定施工計畫時，更已考慮氣候因素。被上訴人於投標前知悉系爭工程限期應於97年10月31日全部完工，依其專業及經驗，考量系爭工程所面臨之天候（季風、颱風）、海象（浪高、海流）、現埸實際可工作時間、海床狀況、地質狀況、交通、人工來源、物料來源等狀況，確認得克服困難如期完工，被上訴人決定以低於底價80%之標價8億6,260萬元（與最高標標價10億4,300萬元、第二低價9億1,680萬元分別相差1億804萬元、5,420萬元）投標，承諾於97年10月31日如期完工，而標得系爭工程簽立系爭契約。除非系爭契約所設計之工期不當，或約定工期內基隆區天候、海象與往年有重大差異外，被上訴人自不得於系爭契約所約定之延長工期事由以外，遽以天候、交通、物料短缺等因素要求延長工期。至於物料短缺造成物價上漲，被上訴人得否請求物調款，乃別一問題（詳後述）。是關於兩造簽約後迄完工期限內之東北季風期間（94年11月22日至95年3月31日、95年11月1日至96年3月31日、96年11月1日至97年3月31日）共433天（被上訴人誤為432天），既含括於系爭工程之工期內，當由被上訴人自行規劃系爭工程之工項施作，而非可逕作為展延工期之正當理由。被上訴人抗辯前開東北季風期間432天經扣除陸上或碼頭可施作工項全部作業天數226天，尚有206天無法利用，應展延工期206天云云，難認可採。
⒉次查被上訴人以低於底價80%投標系爭工程，經上訴人依法
通知其說明工率及工期等事項，被上訴人以94年11月7日（94）華升業字第0283號函、同月8日切結書敘明「可工作日」每日拋石3,000立方公尺，預定以200工作天完成拋石作業，切結可於97年10月31日前如期完工後，上訴人因而決標予被上訴人，並將上開函文及切結書作為投標文件而簽訂系爭契約。是被上訴人於上訴人決標前及兩造系爭契約締約時，一再承諾於「可工作日」每日拋石3,000立方公尺，預定以200工作天完成拋石作業（即可工作日每日拋石3,000立方公尺，200工作天即可完成系爭契約原拋石數量59萬7,220立方公尺）。再觀諸被上訴人不爭執真正之系爭工程監造日報表，被上訴人於96年4月16日、4月20日、4月21日、4月27日、4月30日、5月1日之單日拋石量均達3,040立方公尺，96年6月26日之單日拋石量則為3,400立方公尺，96年7月8日及97年6月5日之單日拋石量甚至達4,000立方公尺，96年7月26日之單日拋石量為3,150立方公尺，96年8月26日之單日拋石量為3,600立方公尺，97年5月22日、5月23日之單日拋石量均為3,500立方公尺，97年6月17日、6月19日、6月20日之單日拋石量亦均達3,900立方公尺（原審卷五第95至110頁），可見被上訴人確有能力履行其所承諾之工率。而兩造依工址水深測量結果，於96年6月4日變更契約，塊石採拋數量僅餘55萬7,193立方公尺，依上開約定工率進行拋石作業，應於186個海上可工作日即得完成（557,193÷3,000＝185.73，取整數）。又依被上訴人整體施工計畫書，被上訴人之塊石拋放施工，原應於95年3月開始進行，於97年5月間塊石拋放作業完成後，進行沈箱安放、護基方塊吊放、消波塊吊放、堤面混凝土澆置及燈塔導航設施等工項，並於5個月內即97年10月底前完成，可認此部分工項合理工期至多為5個月日曆天（即153天），是塊石拋放作業係於97年5月底前完成。被上訴人於訂約前既出具上開函件、切結書，承諾可工作日每日拋石3,000立方公尺，預定200個工作天完成拋石作業，就實際可工作天、物料因素均有所考量，就物料來源當能克服，上訴人亦係信任被上訴人之履約能力而予以決標。參酌系爭契約工期設計，已扣除例假日，並考量常年4月1日至10月31日為拋石作業工作期、工區每年平均颱風影響個數為4個（每個颱風影響工期為4個日曆天）。系爭契約工期自94年11月22日開工迄97年10月31日完工期限共1,075天，扣除東北季風期間433天及施作沈箱安放、護基方塊吊放、消波塊吊放、堤面混凝土澆置、燈塔導航設施等工項共5個月計153天，另扣除例假日52天，規劃為塊石拋放作業期間為437天（1,000－000－000－00＝437），再扣除颱風影響個數以12個計算共48天，尚有389天。而依上訴人97年10月30日基港埠字第0972710702號函認定：計算至97年6月30日止系爭工程因天候海象異常狀況實際影響施工要徑拋石作業之工作日數為49個日曆天（包括實際颱風個數及浪高0.8公尺影響者）。系爭契約規劃拋石作業期間即令扣除該49天（系爭工程規劃拋石作業期間至97年5月31日止，應不逾49天），實際上仍有340個工作天（389－49＝340），遠超過186個工作天。
倘被上訴人依系爭工程施工預定進度表、預定進度施工網狀圖（原審卷三第186、188至193頁）履行，並按約定工率施工，自得於設計工期內完成拋石作業，顯見系爭契約設計工期尚無不當之處。
⒊雖臺灣省土木技師公會針對系爭工程所需工期認為：編擬系
爭工程施工進度表，動員及各類計畫準備自94年11月22日至95年3月31日；水深測量自95年4月1日至95年5月31日；塊石拋放自95年6月1日起算，累計日數452天，至97年6月24日；沈箱安放在塊石拋放後二個月內即97年8月24日完成；護基方塊吊放在沈箱安放後一個月內即97年9月24日完成；消波塊吊放在沈箱安放後一個月內即97年9月24日完成；堤面混凝土澆置在沈箱安放後二個月內即97年10月24日完成；燈塔導航設施在堤面混凝土澆置後一個月內即97年11月24日完成。施工期間實際累計16個颱風，影響累計天數為61天（扣除重疊日數），應免計工期，系爭工程應至98年1月24日始能完成。另就編擬塊石拋放進度說明：「1.每日拋石量計算：
基礎拋石作業為本防波堤工程之要徑作業，每日拋石量對於整體工程進度能否如期完成至為重要。茲以96年為準計算平均每日拋石量：依交通部基隆港務局97年10月30日基港埠字第0972710702號函：『…說明三、（二）上開之審查依據係依設計單位所提常年4月1日至10月31日為設計拋石作業工作期、工區每年平均颱風影響個數為4個（每個颱風影響工期為4個日曆天）及浪高0.8公尺以上為不利拋石作業條件下所進行之核算』；規劃96年4月1日至96年10月31日（計214日）為拋石作業工作期，經扣除工區每年平均颱風影響個數為4個（每個颱風影響工期為4個日曆天）計算，實際累計工作日數為198天（214－16＝198）；在96年1月1日至96年3月31日（計90天）及96年11月1日至96年12月31日（計61天）為東北季風期不規劃海上拋石作業；查閱在96年4月1日至96年10月31日拋石作業期間，承包商實際累計拋石量為265,730立方公尺…，考量上述拋石作業工作期間受有浪高等不利因素條件存在，據以核算本防波堤工程之平均每日拋石量為1,342立方公尺。﹝平均每日拋石量＝265,730/198＝1,342立方公尺﹞2.塊石拋放總量計算：依合約特別條款八之規定……。故本防波堤工程塊石拋放作業之前，須先進行工址水深測量，俾得瞭解實際地形水深與設計圖是否相符，並得算本工程實際拋石總量，藉以減少因斜坡地形或不平整所產生的誤差。查閱本工址水深測量結果計算本防波堤工程拋石總量變更為557,193立方公尺…，依本鑑定報告拋石作業規劃日程包括95年6月1日至95年10月31日（計153天）、96年4月1日至96年10月31日（計214日）及97年4月1日至97年6月24日（計85天）等累計日數452天，上述期間經考量95年、96年之每年平均颱風影響個數4個，97年4月1日至97年6月24日（
2.8個月）期間平均颱風影響個數暫估1個﹝（2.8/7）×4≒1﹞，每個颱風影響工期4個日曆天計算，實際累計工作日數為416天﹝452－（9×4）＝416﹞；並採用平均每日拋石量為1,342立方公尺，據以推估拋石總量可達55萬8,272立方公尺，與實測變更後之拋石總量55萬7,193立方公尺甚為接近，故經核算至97年6月24日即可完成本防波堤工程塊石拋放作業。」等語，此有該公會101年7月23日（101）省土技字第3188號鑑定報告書（下稱3188號鑑定報告，第5至7頁）可稽。惟按系爭契約第8條約定，系爭工程除天災或人力不可抗力因素外，被上訴人不得以任何理由，向上訴人申請延長工期。而該條所稱天災或人力不可抗力因素，係指經上訴人核定之山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、惡劣天候或洪水所造成之意外災害等事故，同約第9條亦有明定。是系爭契約約定延長工期之事由，限於颱風、豪雨、惡劣天候造成意外災害事故，且經上訴人核定者，並無浪高0.8公尺得為延長工期之約定，且更非一有颱風、豪雨、惡劣天候即得延長工期。此乃因設計系爭契約工期時，已考量系爭工程內容，工區位址氣候因素，並預估東北季風期間影響海上作業情形，暨颱風影響天數等。該鑑定意見關於塊石拋放作業，未根據被上訴人施工能力及兩造約定可工作日之拋石數量認定被上訴人應有之「約定拋石工率」，另颱風影響天數全數不計工期，亦與系爭契約第8、9條之約定不符，故所認定之系爭工程應至98年1月24日方能完成，尚非可採。又被上訴人承攬系爭工程本應掌握塊石物料來源，俾完成系爭工程，且系爭契約並無指定被上訴人須使用何處礦場之塊石，被上訴人尋求經濟部礦物局協助，該局亦建議被上訴人自國外採購料源，此有被上訴人96年7月30日函、96年8月15日函及經濟部礦物局96年8月9日函（本院卷㈠第143、145、144頁）可憑，被上訴人徒以國內塊石產量甚少，物料短缺，非其於簽約時所能預料，抗辯依民法第227條之2規定得以酌減每日拋石量為1,342立方公尺云云，亦非可取。惟系爭契約設計塊石拋放等海上作業期間，係以每年平均颱風影響個數為4個（每個颱風影響工作期為4個日曆天）為基準，然系爭工程工區95年4月至10月計5個颱風、96年4月至11月計6個颱風、97年4月至10月計5個颱風，施工期間累計16個颱風，依設計時考量每個颱風影響天數，系爭工程受颱風影響實際累計天數為61天（扣除重疊天數，見上開鑑定報告附件12），超逾原設計颱風影響工期天數13天（61－48＝13），依前說明自應予以延長工期，方屬公平。
⒋再以被上訴人抗辯應扣除受颱風、強風（平均風速達每秒10
公尺以上）、大雨（單次降雨量達50公釐以上）、浪高（0.8公尺以上）惡劣天候影響天數，予以檢視系爭契約設計工期、實際履約工期當否。依3188號鑑定報告編擬施工進度，塊石拋放於95年6月開始施作，沈箱安放、護基方塊吊放、消波塊吊放、堤面混凝土澆置、燈塔導航設施工項施作時間須5個月計153天。以95年6月至10月、96年4月至10月、97年4月至10月計算工期共581天，扣除被上訴人所述各年度颱風、大雨、浪高惡劣天候影響天數分別為25天、23天、41天，合計89天（本院卷㈠第140頁），尚有可工作天492天。而關於前開各工項得於339工作天（186＋153＝339）完成，尚無設計工期無法完成或履約工期不當，而有延長工期之必要。又依系爭工程預定進度施工網狀圖所示，拋石作業工作期為95年4月1日至97年5月31日，以系爭契約設計海上作業期間為常年4月至10月計算可工作期共489天，扣除被上訴人所述95年4月1日至97年7月28日之颱風、大雨、浪高、強風影響工期之137天（本院卷㈥第293至295頁、卷㈢第32至47頁，如計算至97年5月31日應低於137天），尚有352個可工作天，超過塊石拋放作業所需186個工作天，亦無不能於97年5月31日完成塊石拋放之情。另依被上訴人所提其整理之交通部運輸研究所港灣技術研究中心之逐日風速資料及交通部中央氣象局之逐日雨量暨颱風警報資料所提出之氣象統計表（原審卷三第213至221頁，詳細資料見第208至319頁），95年3月起至97年10月底止期間核算扣除強風、大雨甚至浪高0.8公尺以上之日數後，其無強風、大雨及浪高逾0.8公尺情況之可工作天，亦達358日（95年3月至12月計82日、96年整年計134日、97年1月至10月計142日），仍超過系爭工程所需之339個可工作天，顯均難認系爭工程有因惡劣天候而不能如期完工之情事。
⒌又查系爭契約並無指定被上訴人須使用何處礦場之塊石，且
根據被上訴人與其協力廠商鴻運工程行簽訂之塊石採拋工程契約，其契約附註第5.點約定：「乙方（即鴻運工程行）可由其他國家運載塊石至工地……」（被上訴人歷次塊石採拋、整平計畫書均同），被上訴人亦未限定鴻運工程行使用特定礦場石料，或要求必須沿蘇花公路運輸，甚至上行或下行，乃塊石如何運輸及運費成本考量，係被上訴人履約方式及意願之問題，自非被上訴人得據為展延工期之正當理由。何況巨額公共工程投標廠商於投標前，應與各類物料商預約，以利控制成本、計算標價，倘投標廠商未作詳實評估或評估錯誤，任意推定材料價格而投標，當市場價格與其推估不合，即得據為延長工期事由而變更契約約定，無異將控制成本不當之結果加諸他方履行。是被上訴人以蘇花公路中斷，其不得變更計畫書合意之礦源及路線，屬不可抗力，此部分工期應予延長云云，委非可採。
⒍系爭契約明定系爭工程於97年10月31日全部完工，被上訴人
本應依設計工期於第一年度之東北季風期間，即94年11月至95年3月進行各類計畫書準備工作，當東北季風期過後進行海上作業。然被上訴人未依系爭契約之約定提出施工計畫書、整體計畫書、水深測量計畫書、塊石供應計畫書等各項計畫書，復未按所提出之整體施工計畫書、系爭工程施工預定進度表、預定施工進度網狀圖履行，造成系爭工程實際履行與原設計工期不同，且被上訴人未備妥物料來源，因而陷於落後工程進度之情形，此要非可歸責於上訴人事由所致。是本件系爭契約工期關於天候因素部分，除前開因颱風影響得延長工期13天外，並無其他符合系爭契約約定之情形。被上訴人抗辯因天候因素、交通中斷、物料短缺，自95年10月17日起至97年11月30日期間，應延長工期251天或至少240天云云，自非可採。
六、上訴人終止系爭契約合法否？㈠被上訴人施工進度落後、違約未續保營造綜合保險：
⒈上訴人主張被上訴人於系爭契約約定完工日即97年10月31日
，就系爭工程完成比例約77.08%，有上訴人提出系爭工程當日之施工日報表及監造日報表（此二表之數據為77.0758%，小數點後3位以下四捨五入，下同）為證（原審卷六第324-1頁）。被上訴人雖抗辯完成比例應為77.88%云云，並提出上訴人98年2月2日基港埠字第0982710048號及98年2月10日基港工事字第0981610073號函（原審卷一第275至276頁）為證。然施工日報表係被上訴人之工程師葉于綸、專任工程人員張萬屘及工地主任詹駿杰所填載（經上開三人蓋印，並蓋用被上訴人系爭工程基隆工務所之橢圓章），核與當日之監造日報表相符（亦經被上訴人工地主任詹駿杰蓋用其印章及被上訴人上開橢圓章確認），施工日報表、監造日報表既為施工單位即被上訴人與監造單位即川石事務所之人員逐日確認工程進度結果，應能證明系爭工程實際進度之情形。而上開函文所載工程進度比例，別無其他資料可資稽考，且與被上訴人、川石事務所逐日確認工程進度結果有異，尚難遽採，應以完工比例77.08%之數據為正確。復參諸系爭工程自97年11月1日起至98年6月8日期間之施工日報表及監造日報表（原審卷六第103至324頁），被上訴人於系爭工程約定完工日後雖尚有施工，然僅至98年1月22日為止，自98年1月23日起無任何施工及進度，且截至98年1月22日止，完工比例亦僅
77.96%。被上訴人雖舉工程會網站年度重大列管計畫有關系爭工程相關資訊網頁之記載（原審卷一第303至304頁），辯稱其完工比例應為78.02%云云，然該網頁數據，同無其他資料可資查核、佐證，亦非水利技師公會鑑定數據（原審卷七第92至218頁），且與上開經施工單位與監造單位逐日確認工程進度結果有異，尚難遽信，自應以完工比例77.96%之數據為可採。又系爭契約雖約定於97年10月31日全部完工，然於符合系爭契約之約定，被上訴人仍得展延工期，系爭工程因上訴人遲延審查核定水深測量結果需展延工期21天，因颱風影響得延長工期13天，已如前述。系爭契約原工期1,075天，加上展延工期34天，全部工期為1,109天，以全部工期進度為100%計算，每日預定進度為0.09017%，至97年10月31日依展延後工期計算預定工程進度為96.93%（0.09017%×1,075天，小數點以下取二位），被上訴人完工比例僅77.08%，落後進度比例為19.85%。又被上訴人於97年12月4日實際完成比例為77.84%，有施工日報表及監造日報表可憑（原審卷六第291頁），落後進度比例為22.16%。是至系爭契約延長工期應完工日97年12月4日，被上訴人實際完工進度比例僅77.84%，未完工比例為22.16%。可見被上訴人於系爭契約原約定完工日已落後進度，至延長工期完工日仍落後進度，且落後預定進度均超過15%。
⒉依系爭契約第18條第2項約定：「本工程除另有規定外，乙
方應自開工日起，至驗收接管日止，投保營造綜合保險，……。」屬於契約文件之承攬廠商投保營造綜合保險注意事項第3項至第6項、施工說明書一般條款第F.10.4條前段、第F.10.6條規定（原審卷一第30頁、第35頁反面、第66頁、第70頁），明揭被上訴人應自費就系爭工程投保營造綜合保險，保險期間自開工之日起至系爭工程驗收合格之日止，以擔保系爭工程施工及驗收期間可能發生之損害及賠償請求。查被上訴人就系爭契約所投保之營造綜合保險，保險期間係至98年3月31日止，此為兩造所不爭執。因被上訴人逾約定完工日、延長完工日均尚未完工，甚至於98年1月23日開始停工前，僅完成系爭工程不到80%，上訴人乃以98年3月13日基港埠字第0982710135號函請求被上訴人延長營造綜合保險期間，嗣分別以98年4月3日基港埠字第0980002115號函、臺北法院郵局98年4月24日第00222號、臺北古亭郵局98年5月13日第00981號及98年5月25日第01070號存證信函為相同請求（原審卷一第44至55頁）。惟被上訴人則以98年3月26日（98）華升工字第0042號函復：「旨接延長加保期限乙事，依契約一般條款F.10之4.及F.11之2.規定，因貴局未於工程履約期間受有不可抗力因素給予工期展延情況下，致無法據以辦理，且貴局為保險定作人及受益人，基於權益考量，貴局可逕洽撥款辦理保險加保。」另被上訴人98年4月9日（98）華升工字第0050號函旨亦同（原審卷一第57至58、301頁）。被上訴人雖辯稱因上訴人不展延工期，而保險公司須有確定保險期間方能據以評估保險費，故被上訴人無法續保云云，並提出兆豐產物保險股份有限公司（下稱兆豐保險公司）99年11月16日函（原審卷五第161頁）為據。然被上訴人為系爭工程之承包商，其於系爭工程全部驗收合格前，本有依約投保營造綜合保險至驗收合格止之義務，非以系爭契約約定完工日為期限，或以經上訴人展延工期為條件。且被上訴人承攬系爭工程，究竟如何或是否繼續施工或尚需若干工期，自僅其能掌握，而非上訴人。則被上訴人於營造綜合保險屆滿後，因尚未完工及驗收，本應依約自行評估所需施工至驗收合格之期間而續保。參諸被上訴人前就系爭工程所投保之營造綜合保險，保險期間係至98年3月31日止，亦非僅止於系爭契約約定完工日之97年10月31日，顯係被上訴人原本備供系爭工程完工及驗收合格之期間，益見被上訴人就系爭工程所投保之營造綜合保險，保險公司純粹根據其要保之期間。又上訴人因被上訴人拒絕續保，而自行向兆豐保險公司延長保險期間至98年12月31日，並繳納保險費167萬273元，有上訴人提出之兆豐保險公司營造綜合保險批單及保險費收據（原審卷一第109至110頁）可憑，且為被上訴人所不爭執，足證被上訴人應依約續保營造綜合保險之期間，與上訴人是否展延工期毫無關係。所謂保險公司需有確定保險期間云云，無非由被上訴人就特定期間要保，而由保險公司承保。被上訴人此部分抗辯，無非圖上訴人同意展延工期，以免受依約按日計算之逾期罰款，致其無法回收投入成本，在上訴人同意展延工期前，其已無意願再投入包括營造綜合保險之保險費等任何成本甚明。
㈡上訴人於98年6月9日合法終止系爭契約：
按系爭契約第25條第1項第8、11款約定：「乙方履約，有下列情形之一，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償乙方因此所生之損失：……8.無正當理由而不履行契約者。……11.乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」（原審卷一第37頁反面至第38頁），查被上訴人於系爭契約原約定完工日97年10月31日完工比例為77.08%，延長工期應完工日97年12月4日實際完工比例為77.84%，就系爭工程之未完工比例均逾22%，落後工程進度超過15%，且自98年1月23日起無任何施工及進度，截至98年1月22日止，完工比例亦僅77.96%，即未完工之比例為22.04%。次查兩造與監造單位召開第40次至第58次（計19次）之趕工會議，上訴人於歷次會議中均一再以進度落後情況而要求積極趕工，並重申系爭契約第13條第3項第1款有關工程進度落後預定進度達15%以上經上訴人通知未見改善，上訴人得暫停給付估驗款，及第23條第1項有關被上訴人未於約定期限完工應按逾期日數計算逾期罰款等。而上訴人另先後以臺北法院郵局98年4月24日第00222號、臺北古亭郵局98年5月13日第00981號催告被上訴人改善進度落後狀況、完成系爭工程及延長營造綜合保險期間，以98年3月13日基港埠字第0982710135號函及98年4月3日基港埠字第0980002115號函催告被上訴人延長營造綜合保險期間，以98年2月2日基港埠字第0982710048號函通知被上訴人因施工進度落後情況未改善而依約暫停給付估驗款，以98年2月10日基工事字第0981610073號函通知被上訴人因被上訴人經上訴人通知後未依約改正施工進度落後情況而暫不發還履約保證金，暨以臺北古亭郵局98年5月25日第01070號存證信函催告被上訴人於98年6月8日前改善進度落後狀況、完成系爭工程、延長營造綜合保險期間、展延預付款連帶保證書期限至98年12月31日及補拋塊石以穩固沉箱基礎等事項，否則依系爭契約第25條第1項第5.8.11款、民法第503條、第229條等規定，期滿即終止系爭契約，有上開趕工會議紀錄（含簽到簿，原審卷六第326至366頁）及上訴人歷次函件與掛號函件執據與郵件收件回執（原審卷一第44至55、275至278頁）在卷可憑。上訴人主張被上訴人於延長工期內無法完成系爭工程，且無拒絕履約之正當事由，自98年1月23日起停工，復未就98年3月31日屆滿保險期間之營造綜合保險續保，經上訴人一再催告，仍未繼續履約而復工或續保營造綜合保險，堪以採信。則上訴人依系爭契約第25條第1項第8、11款之約定終止契約，自屬有據。是系爭契約業因上訴人合法終止，而於98年6月9日發生契約終止之效果。
㈢被上訴人不得以上訴人停止支付估驗款停工：
⒈依系爭契約第13條第3項第1款約定：「有下列情事之一者，
乙方申請估驗款估驗完成時，甲方得暫停給付前款之估驗款至停止付款原因消除為止。1.工程實際進度，非可歸責於甲方之事由，落後預定進度15%以上，經甲方通知未見改善者。」另參諸施工說明書一般條款第Q.1、Q.2、Q.4、Q.5條之規定，及系爭契約第25條第1項第4款約定：「契約經依第㈠款規定終止或解除者，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由乙方負擔。」之約定，被上訴人就系爭工程實際進度，於非可歸責於上訴人之情況下，落後預定進度15%以上，且經上訴人通知未見改善，上訴人即可依約暫停給付估驗款，而以此估驗計價款擔保被上訴人改善進度落後或工作瑕疵，及因遲延或瑕疵所生損害與上訴人自行處理之費用，並得自行就所暫停給付之估驗款或依契約規定保留之保留款（系爭契約第13條第2項第2款）中扣抵。
⒉被上訴人雖辯稱上訴人拒不依約展延工期，而以系爭工程逾
期為由，暫停給付第53、54、55期之估驗款，其得依民法第264條第1項之規定，於上訴人給付估驗款後再續行系爭工程，並非無故不履行系爭契約云云。然查系爭工程除第52期以前已完成估驗計價及付款（不包括保留款）之部分外，於估驗工程完成金額加計物價調整款並扣除保留款與預付款後，上訴人於98年1月12日完成估驗之第53期估驗款為414萬2,662元；98年2月10日完成估驗之第54期估驗款為120萬9,904元；98年6月1日完成估驗之第55期估驗款為8萬7,486元（以上均未含稅），有估驗計價表（原審卷一第77至79頁）為憑，加計5%之營業稅（元以下四捨五入，以下未特別載明者，均同）後，分別為434萬9,795元、127萬0,399元、9萬1,860元，合計571萬2,054元。而被上訴人於系爭契約延長工期應完工日97年12月4日實際完成進度為77.84%，未完工比例超過
22.16%，顯然落後預定進度逾15%。且被上訴人實際施工進度落後，早自97年8月開始，落後進度均已逾15%以上，兩造曾於97年8月8日、97年8月26日、97年9月4日、97年9月16日、97年9月23日、97年9月30日、97年10月7日、97年10月14日、97年10月20日、97年10月28日、97年11月4日、97年11月11日、97年11月18日、97年11月25日、97年12月9日、97年12月23日、97年12月30日、98年1月13日及98年2月3日先後進行第40次至第58次趕工會議，歷次趕工會議中，上訴人均一再提示被上訴人（歷次會議前一日）施工進度，並催促趕工，暨陳明系爭契約有關逾期罰款及上開暫停給付估驗款之約定，會後亦均將會議紀錄函送被上訴人，有被上訴人歷次函文及所附上開趕工會議紀錄在卷可憑（原審卷六第326至366頁）。上訴人於歷次會議中均一再以進度落後情況而要求積極趕工，並重申系爭契約第13條第3項第1款有關工程進度落後預定進度達15%以上而經上訴人通知未見改善則上訴人得暫停給付估驗款，及第23條第1項有關被上訴人未於約定期限完工應按逾期日數計算逾期罰款等約定。然被上訴人落後進度始終未曾減至15%以內，亦無明顯趕工情事，上訴人依前述系爭契約之約定，暫停給付98年以後完成估驗之第53、54、55期估驗款，核屬有據。被上訴人自不得以此為由，就繼續施工主張同時履行抗辯或逕自停工。
㈣被上訴人不得以上訴人暫不發還履約保證金、拒絕展延工期停工：
⒈依系爭契約第19條約定：「㈠工程保證金：本工程應繳納得
標總價百分之十履約保證金，計86,260,000元正……。本履約保證金…得於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之二十五無息退還。…，在甲方依約發還前概不退調支息。如以銀行立書面保證及辦理質權設定之定期存款單作為履約保證金者，均應加註拋棄行使抵銷權。㈡甲方經認定乙方有違約情事或乙方無力完成本工程時，甲方得通知乙方並依照保證條款，不另經任何法律或行政程序逕行變賣乙方所繳納政府有價證券或函請行庫依照需要動用該項履約保證金，維持工程進行，乙方不得異議。如保證金不足支應，乙方仍應依照合約規定負責賠償。㈢具下列情形者工程保證金及其孳息得不發還：……7.無正當理由而不履行契約者。……11.未依甲方通知改正違約情事者。……。」、第23條第1項關於逾期罰款約定：「乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失；按結算總價千分之一計算的逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履約保證追繳之，但其最高額的逾期罰款金額，不超過結算總價百分之二十為限。」（原審卷一第36、37頁），可見系爭契約之履約保證金，係擔保被上訴人完成系爭工程全部並經驗收合格，非以履約保證金各25%分段擔保被上訴人履約進度而已，甚至於發生逾期情事者，尚得由上訴人充作逾期罰款而受追繳。故上開履約保證金發還條款，乃規定為「得退還」而非「應退還」，且未如估驗款訂明給付期限之旨趣。是有關履約保證金之退還，固以系爭工程完成一定進度為前提要件，然非工程完成一定進度之當然效果，上訴人仍得審酌被上訴人履約情形，以決定是否退還系爭工程之履約保證金。
⒉被上訴人雖辯稱上訴人以系爭工程逾期為由，拒絕退還工程
進度75%之履約保證金，加劇被上訴人財務壓力，被上訴人得依民法第264條第1項之規定，於上訴人給付工程款後再續行系爭工程云云。惟履約保證金性質上係被上訴人履約之擔保，並非被上訴人就系爭契約之工作對價，與其施工義務顯無同時履行之抗辯可資行使。再者，系爭工程雖應展延工期至97年12月4日，然依前述趕工會議紀錄所示，被上訴人經上訴人於系爭工程預定完工日前後數十次趕工會議一再催促趕工，工程落後進度比例仍未縮小至15%以內，足認被上訴人主觀上並無趕工意願，僅圖上訴人同意展延工期，以免受依約按日計算之逾期罰款。而上訴人於97年12月4日前，一再催促被上訴人趕工，並告知被上訴人應重視系爭契約第13條第2項第1款及第23條第1項之約定，惟參諸施工日報表及監造日報表（原審卷六第249頁），被上訴人於98年1月13日函請上訴人解除工程進度75%之履約保證責任時（原審卷一第277頁），施工進度僅77.88%，未完工比例仍為22.12%，自難認被上訴人已依上訴人通知而改正工率低落之狀況，更足令上訴人顧慮被上訴人無法如期完工而有不退還履約保證金備抵逾期罰款之必要性。又自97年12月5日被上訴人應計逾期罰款之日起至98年1月13日止，共計40日，依系爭契約第23條第1項之約定計算逾期罰款，每1日以91萬2,309元計算（計算基準之結算總價，詳後述），總金額高達3,649萬2,360元，且尚逐日增加中，以之扣減被上訴人未領估驗款571萬2,054元及保留款3,512萬5,554元，系爭契約約定得於正式驗收合格後退還之最後25%履約保證金（即2,156萬5,000元），極可能不足擔保上開已發生持續增加之逾期罰款，上訴人主張依系爭契約第19條第3項第11款之約定，不退還工程進度達75%之履約保證金予被上訴人，即無不合。
㈤被上訴人不得以上訴人拒絕重新訂定物調款調整方式停工：
被上訴人抗辯因96、97年營建物價波動迅速，被上訴人曾以97年3月28日（97）華升工字第0043號函請求上訴人依照行政院公共工程委員會（下稱工程會）97年2月25日工程企字第09700080290號函及97年3月14日工程企字第09700109730號函釋，依各案特性及實際需求重新訂定合理物價調整方式補貼損失。但上訴人卻以97年4月7日基港埠字第0970001992號函拒絕配合辦理，影響工程進行，上訴人不應單方終止契約云云。然按系爭契約第13條第2項第2款約定：「……工程完成期限在一年以上者（包含1年），以採用工程款計價調整辦法，按行政院主計處公布之『臺灣地區營造工程物價指數』總指數為調整工程費計算標準，其辦法詳本局營繕工程補充說明書第七條之規定辦理之。……」(原審卷一第32頁），而上訴人就系爭工程業於各期估驗款計價時，依上開約定予以物價調整，有系爭工程第53、54、55期之工程估驗計價表（原審卷一第77至79頁）可參，自足信實。至於工程會97年2月25日工程企字第09700080290號函、97年3月14日工程企字第09700109730號函（原審卷十一第211、212頁），均係強調機關辦理工程採購之工程款應納入隨物價指數調整方式，不宜於契約中訂定無物價指數調整條款，至於調整比率，則屬行政指導性質，無強制機關僅得以上開函所載2.5%、5%、10%之比率。而系爭契約既已訂明前述物價調整方式條款，且其約定調整方式復係前揭函示建議方式之一，則被上訴人執前揭工程會函示，要求與上訴人重新訂定合理物價調整方式補貼損失，自難認有據。又被上訴人另援引物調補貼原則（原審卷一第328頁），辯稱於上訴人依個別工程項目指數漲跌幅超過10%部分辦理調整前，得停工云云。惟物調補貼原則，係行政院以97年6月5日院授工企字第09700234100號函核定發布（原審卷一第164頁），於被上訴人上開97年3月28日函請求上訴人重新訂定物價調整方式補貼損失及上訴人以97年4月7日函復時（原審卷一第321至322頁）並不存在，且被上訴人於物調補貼原則發布後至上訴人終止系爭契約前，復未曾再援引請求上訴人辦理契約變更，修訂物價指數調整。縱物調補貼原則確實訂有依個別項目指數漲跌幅超過10%部分計算物調款之規定，被上訴人於本件訴訟中方執為上訴人以上開97年4月7日函文拒絕重新訂定物價調整方式為不當，及其自98年1月23日起停工之理由，亦難認有據。
七、上訴人請求被上訴人給付8,978萬9,594元本息之損害賠償、1億8,246萬1,823元本息之逾期罰款有無理由？㈠按系爭契約第25條第1項第4款約定：「契約經依第㈠款規定
終止或解除者，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由乙方負擔。」系爭契約經上訴人於98年6月9日合法終止，將後續工程交由高源公司完成，就此所增加之費用，依上開約定，應由被上訴人負擔，上訴人自得請求被上訴人賠償。又上訴人因重新發包支出印花稅26萬9,793元、空污費75萬5,422元、營造綜合保險保險費167萬273元、水利技師公會點收鑑定費47萬元、監造費1,269萬735元之事實，為兩造所不爭執，茲就上訴人請求重新發包之差價及各項費用是否符合上開約定，論述如後。
㈡重新發包差價7,334萬1,962元：
⒈上訴人主張：系爭契約追減後之總價為8億2,955萬6,246元
，被上訴人於53期前完成工程之估驗總價為6億1,347萬3,394元，另53期、54期完成估驗未給付被上訴人之工程款為562萬2,258元、662,602元（未扣除保留款及預付款），故被上訴人已完成工程價值為6億1,975萬8,254元（不含物調款），尚未完成之工程金額為2億979萬7,992元（829,556,246－619,758,254＝209,797,992）。其將被上訴人未完成之後續工程重新發包，由高源公司以2億8,328萬3,230元之標價得標，嗣經追減14萬3,276元，被上訴人應賠償差價7,334萬1,962元（283,283,230－143,276－209,797,992＝73,341,962）等語。被上訴人抗辯：後續工程契約增加塊石數量工程款3,600餘萬元，非屬系爭契約範圍內，伊無需負擔。有關堤面澆注混凝土，上訴人於重新發包時，將原課以被上訴人以前進米計價方式，改為立方米，致成本增加，並加計額外5%之耗損量予高源公司，轉向伊求償，顯非伊應負擔之範圍。系爭工程於上訴人終止時，剩餘數量為110.7公尺，相當於1萬2,659立方公尺，後續工程發包數量為1萬6,739立方公尺，較系爭工程未完成數量多4,080立方公尺，依後續工程契約以每1立方公尺1,600元計價，導致工程款增加652萬8,000元，應由上訴人吸收。上訴人就消波塊吊放之工項，同意高源公司追加10T消波塊870塊，於99年8月11日拋放完成，然高源公司於99年9年3日函送變更，在上訴人未核定前，即將此等數量納入99年9月15日完工日報表。另消波塊依後續工程契約之約定，應以吊放方式作業，但高源公司以拋放方式施工，且高源公司請款數量較下包廠商實際施作數量超出甚多，有灌水之實，即5T消波塊多報4,076塊，請款金額浮報864萬1,120元；10T消波塊多報118塊，請款金額浮報50萬320元，合計為914萬1,440元。又根據川石事務所楊朝欽之記事本記載，消波塊海拋數量，5T消波塊計4,211塊、10T消波塊計94塊，高源公司多請領5T消波塊部分為892萬7,320元、10T消波塊部分為39萬8,560元，合計932萬5,880元。上訴人應向高源公司請求返還上開浮報金額及海拋金額，不應向伊求償。再者上訴人依約原應要求高源公司採特製鋼模施作堤面混凝土澆置工項，卻對高源公司以普通木製模板施工放水，而照鋼模施作之單價全額給付後，轉向伊求償，亦無理由等語。
⒉系爭契約終止後點收之塊石數量為35萬4,072立方公尺：
⑴被上訴人對水利技師公會點收鑑定報告之形式上真正不爭
執，然辯稱於上訴人終止系爭契約時，被上訴人已拋放塊石量為39萬8,058立方公尺，且比較系爭工程於97年12月20日施工中最後一次驗收之測量資料及98年8月後續工程發包測量圖面，均係同一測量公司所進行之測量，後續工程發包測量圖面竟顯示港側嚴重下陷及塊石不翼而飛，須於後續工程大量補拋塊石及消波塊，另海側塊石則無故隆起，上開鑑定報告測量結果不足採云云。
⑵被上訴人依系爭契約之約定，係完成系爭防波堤延伸工程
與新建燈塔及其附屬工程，被上訴人所拋放之塊石，因係作為延伸防波堤之沉箱基礎，自須拋放在設計斷面範圍內，否則即屬未依約履行拋石義務，而無計價之餘地，此觀施工說明書特別條款第30條第1項規定即明。又塊石拋放堆置後，將受自重與波流作用而趨於緊密及自然沉陷，以致被上訴人將塊石拋放在設計範圍內之數量與可分期估驗及完工後驗收之數量，必有落差，此參水利技師公會鑑定意見（原審卷七第127至128頁）及施工說明書特別條款第30條第1項、第29條規定足知。是被上訴人為完成系爭工程而需拋放之塊石數量，與系爭契約詳細價目表所列之塊石拋放數量，必然不一致。且系爭契約詳細價目表所列塊石拋放數量，僅係根據上訴人上開防波堤延伸之設計模型及被上訴人於施工前之水深測量結果，所計算出之作為各期估驗與結算計價之標準。被上訴人於實際施工所拋放之塊石數量，復因牽涉拋石技術及沉陷等因素，理論上將多於可被估驗計價甚至驗收合格之數量。故施工說明書一般條款第P.1條明揭詳細價目表所列數量僅為估計數量，並非系爭工程之實際或正確數量，第P.12條規定在簽發結算驗收證明書之前，任何估驗計價之簽認不應視為對已估驗之工作之驗收及接受，亦不應視為工程司放棄對任何契約條件之執行及追訴。而各期估驗及完工後之驗收，依施工說明書一般條款第P.10條「為決定每次辦理估驗計價單內所應計付之工程數量，承包商應以工程司認可之計量與計算方法，辦理所需之全部測量或計量工作」之規定，則應根據被上訴人送審之塊石採拋、整平計畫書所載：「本工程塊石拋放作業期間，配合沉箱基礎塊石每月石料需求量拋放，但塊石拋放容積收方數量，以每月進行一次水深測量，作為收方計價數量依據。」（第12頁）及控制暨水深測量計畫書所規劃之「20次施工中水深測量」及「1次完工後水深測量」之結果辦理。益徵詳細價目表中所列塊石數量，與被上訴人為完成系爭工程而實際需拋放之數量，及可作為各期估驗計價暨完工驗收之數量，俱非一致，亦非能混為一談。為顧慮兩造於完工前無法預估之因沉陷及耗損等因素而需加拋之數量，兩造於系爭契約約定塊石拋放之計價方式，係就詳細價目表所列塊石數量，以每完成1立方公尺按1.25立方公尺之比例計價，而30-300KG及0.5-1T塊石之每立方公尺單價雖均為480元，因沉陷及損耗已包含於單價中，遂俱以每立方公尺600元計價（參系爭契約單價分析表第1頁及詳價價目表有關塊石採拋之數量與複價），核與前揭規定意旨相符，足認屬實。
⑶可估驗計價之塊石數量，係根據被上訴人於施工中之收方
測量，與實拋數量無關，而施工中各次收方測量數據，不過作為各期估驗計價標準，非即經驗收合格，系爭工程全部完工與否，仍須視被上訴人於完工後之水深測量結果而定。查第31至55期估驗計價資料之被上訴人施工中測繪高程拋石量斷面積法計算結果及監造日報表（均外放），97年12月20日進行水深測量收方之結果，30-300KG塊石為38萬4,768.93立方公尺，0.5-1T塊石則為1萬3,290.89立方公尺，合計估驗39萬8,059.82立方公尺。最近1日（97年11月17日）之拋石累積數量，30-300KG塊石為48萬5,230立方公尺，0.5-1T塊石（97年11月20日）為3萬3,980立方公尺，合計51萬9,210立方公尺，且嗣後被上訴人亦無拋石之紀錄。惟經上訴人終止系爭契約後，上訴人委請水利技師公會點收被上訴人完成數量，水利技師公會委請詮華國土測繪有限公司（下稱詮華公司）進行測量，於98年6月18日採用多音束水深測量方式進行水深地形測量，並根據施工前測量之原有地形線及現況測量之地形線計算二者間之總體積，扣除已完成之不可壓密、變形之工程結構（包括沉箱、護機方塊、消波塊等）體積，得出可驗收之塊石體積總和僅35萬4,072.1立方公尺。此參水利技師公會鑑定結果認：①980618東防波堤延伸工程實測體積－②消波塊及護基方塊體積－③沉箱＋堤面混凝土石實際完成體積＝④塊石體積354,072.1立方公尺，第55期塊石驗收數量398,058.0立方公尺、量測之體積與驗收數量比354,072.1／398,058.0＝0.8894（水利技師公會鑑定報告，將97年12月20日水深測量收方數據，小數點以下均無條件捨去，故合計為39萬8,058立方公尺，實應為39萬8,059.82立方公尺，則此量測體積與驗收數量比應為0.8895，然後述之沉陷率仍為11.05%），故塊石損耗及沉陷（1－0.8894）＝0.1105≒11.05%，再依第55期塊石驗收數量中兩種石料所佔相同比率計算二者之體積分別為30-300KG塊石34萬2,250.7立方公尺及0.5-1T塊石1萬1,821.4立方公尺即知（原審卷七第126至127頁）。可見被上訴人實拋數量及各期估驗計價數量暨驗收數量存在差異。而被上訴人前經估驗收方之塊石數量39萬8,059.82立方公尺與水利技師公會點收之塊石數量35萬4,072.1立方公尺之4萬3,987.72立方公尺差距，水利技師公會鑑定報告已指出：「……以港灣工程之特性而言，此短少數量純為拋石基礎拋石堆置後受拋石自重壓密及受安放沉箱壓縮後與拋石基礎受波流作用後趨於更緊密等之自然沉陷現象，此沉陷量在施工初期特為明顯，日後隨時間會減緩，此沉陷量在基礎愈厚時會愈為明顯，查本工程施工至今將屆三年，基礎又厚達20公尺以上（國內港灣之外廓防波堤基礎厚度很少超過15公尺以上），經本次鑑定其沉陷量僅為11.05%，距設計值25 %，尚未達一半，由此可證港務局之估驗數量及本公會之鑑定結果均屬合理數值。……」（原審卷七第127至128頁），明揭上開塊石估驗與點收數量之差距係因自然沉陷所致，且屬合理情況。衡之系爭契約前述相關規定意旨，亦無不合，被上訴人復未能舉證上開水利技師公會鑑定報告之點收數量有何虛偽不實之情況，自應認水利技師公會點收數量為可採信。至於被上訴人抗辯後續工程發包測量圖面（即水利技師公會鑑定報告之橫斷面測繪圖）顯示港側嚴重下陷及塊石不翼而飛云云，此屬自然沉陷情況，且數值亦屬合理，此部分所辯即非可採。
⑷又系爭契約詳細價目表原列之塊石拋放數量，合計59萬7,
220立方公尺，係宇泰公司設計時根據於93年9月繪測系爭工程之水深線及其就防波堤延伸之設計模型計算所得。嗣經被上訴人於施工前進行工址水深測量結果，於95年5月4日、5日及6日之測量結果，總拋石體積變更為55萬3,881立方公尺，於95年8月28日及29日之測量結果，總拋石體積復變更為55萬7,193立方公尺，相較於宇泰公司測繪及設計之體積，分別減少約4萬3,338立方公尺及4萬27立方公尺，減少比例約7.3%及6.7%。可知系爭工程之工址海床情況，並非恆久不變，除可能沉陷外，尚可能隆起，且於拋石前後期（即拋石自重低或高）均可能發生，甚至於短短1個月之間，即有數千立方公尺之變化（若再估計其他位置可能發生之沉陷數量，則隆起部分之體積可能更高），而均屬自然現象。被上訴人辯稱後續工程發包測量圖面顯示海側塊石隆起之部分（原審卷二第94至95、102至103頁），如根據水利技師公會鑑定報告之橫斷面圖上所示區塊及測量斷面數據計算表之數據（原審卷七第117至118、124頁）予以評估，被上訴人所謂塊石隆起部分，其體積頂多僅數百立方公尺。且該橫斷面圖，僅能呈現該斷面里程之狀況，亦未能排除塊石因海流或海床變動而橫向移動之情況。又後續工程契約有關塊石拋放之單價分析表及施工說明書之特別條款所規定計價方式（1：1.25）均同系爭契約，上訴人並無嘉惠高源公司或苛刻被上訴人情事。
另根據後續工程監造日報表，顯示高源公司就後續工程所實際拋放之塊石數量，合計達23萬60立方公尺，惟完成後續工程契約所列塊石合計數量20萬3,121立方公尺，亦有逾2萬6,939立方公尺之塊石沉陷或耗損量。則依前述說明，後續工程發包測量圖面顯示港側下陷、塊石不翼而飛、隆起等，係屬自然現象，水利技師公會點收塊石數量應屬正確可信。被上訴人據此辯稱其最後一次收方測量及水利技師公會點收測量之數據差異，質疑測量結果不實，或上訴人故意提高數量重新發包云云，均非可採。
⒊被上訴人未完成之堤面混凝土澆注（0K+010～0K+200）工項
數量為1萬4701.63立方公尺，後續工程契約關於該工項之金額應扣除373萬2,462元：
⑴系爭工程之堤面混凝土澆注（0K+010～0K+200），其長、
寬及高分別為192公尺、30公尺及3.5公尺（參原審卷四第20至22頁及系爭契約之詳細價目表），然該澆注混凝土之堤面，並非一規矩長方體（原審卷六第88頁），而係分為底層及頂層，均分別設有剪力榫，底層下復設有分配ψ16mm錨筋位置，此參系爭契約（B-03）標準斷面圖（一）（原審卷四第22頁）及被上訴人送審經上訴人核定之堤面混凝土澆置施工計畫之堤面封頂斷面圖及堤面鋼製模板組立示意圖（第5至6頁）即知。是系爭工程之堤面混凝土澆注（0K+010～0K+200）之體積，依系爭契約單價分析表（第6頁）係2萬1,956立方公尺，而非逕以上開長寬高之乘積認係堤面混凝土澆注之體積。其每1立方公尺之單價應為1,538元（含材料、人工、機具及雜項費用，複價33,777,024元÷21,956＝1,538）。
⑵被上訴人已估驗計價之混凝土澆注堤面81.3公尺，並非全
部澆置至設計高程（沉箱編號CA01-1未澆置至6.5公尺，編號CA01-2、CA01-3、CA01-4、CA01-5及CA01-6均保留1.2公尺尚未澆置，至編號CA01-7及CA01-8則全未澆注），此經比對被上訴人提出之97年12月17日照片（各沉箱上之混凝土完成高度有多段落差，顯示堤面混凝土係分段澆置，原審卷四第169至170頁）及施工日報表與監造日報表（被上訴人自97年12月17日後即未施作任何堤面混凝土澆注工項，原審卷六第100至278頁）暨水利技師公會鑑定報告之點收數量（原審卷七第113頁）即明。故被上訴人所完成堤面混凝土澆注（0K+010～0K+200）之部分，自非可單以監造日報表上估驗計價之長度逕與原設計高度與寬度之乘積，或如被上訴人所辯以前述單價分析表之體積除以原設計長度，資為被上訴人完成體積之依據，水利技師公會實際測量點收之數量，復無任何事證顯示有何虛偽不實之處，是該公會之點收數量，原則上應可採信。然被上訴人所施作而未達堤面設計高程之混凝土體積，經水利技師公會點收結果為1萬5,941.85立方公尺，有水利技師公會測量斷面數量計算表（原審卷八第86頁）可稽。而該點收數量係包含斷面里程0K+010.1之前之異型沉箱位置，該位置應屬系爭工程之現有堤面混凝土澆注（含異型沉箱堤面）部分，自不應列入堤面混凝土澆注（0K+010～0K +200）範圍，上開屬於異型沉箱範圍之714.11立方公尺及526.11立方公尺應予扣除，故水利技師公會就系爭工程堤面混凝土澆注（0K+010～0K+200）未達設計堤面高程之點收鑑定數量應為1萬4701.63立方公尺（15,941.85－714.11－526.11＝14,701.63）。
⑶水利技師公會就系爭工程堤面混凝土澆注（0K+010～0K+2
00）未達堤面設計高程之數量予以點收測量後，上訴人將屬於現有堤面混凝土澆注（含異型沉箱堤面）之未達堤面設計高程數量，列入堤面混凝土澆注（0K+010～0K+200）部分，而重新發包（原審卷六第368頁、卷七第9頁），已有未合。又上訴人復以上開未達設計高程之混凝土澆注數量1萬5941.85立方公尺，逕加計所謂經驗耗損5%，而以1萬6,739立方公尺作為後續工程發包之數量，並採實做實算計價方式發包（原審卷七第240頁），惟關於經耗損無憑據，雖藉由監造及估驗確認其實際施作數量，增減工程計價發包，原非不妥，惟參後續工程之監造日報表（原審卷八第113至281頁），高源公司施作之堤面混凝土澆注數量洽為1萬6,739立方公尺，分毫無差，顯與工程實務之經驗法則相違，上訴人復未能舉證確實發生所稱經驗耗損及其數量，遽以後續工程估算數量及施作困難，誤差可能性較高，易生耗損，得加計所謂經驗耗損5%云云，尚難採信。又系爭工程就堤面混凝土澆置工項，原以長度計價，即就澆置之體積數量，轉換為長度，因被上訴人並未完成堤面混凝土澆置工項，且採分段澆置結果，各段高度不一，故無從再以長度計價，乃以系爭工程原設計之堤面混凝土體積扣除上訴人點收之體積數量，作為被上訴人未完成數量，而以堤面混凝土之體積重新發包，後續工程既已以立方公尺計量，然根據其監造日報表，卻反而以各段施作高度計量，再轉換為數量，其間轉換計算方式既不詳盡，亦不知有何理由反以此方式計量。且川石事務所就高源公司消波塊違約海拋數量已然自承全部計入吊放數量而同意計價（詳下述），而足可質疑其監造日報表此處違反經驗法則之完成數量可信度，是上訴人據該監造日報表以為高源公司所完成堤面混凝土澆置數量確為1萬6,739立方公尺云云，尚非可採。
⑷根據系爭契約之詳細價目表，有關堤面混凝土之計價方式
（以長度計價），固與高源公司後續工程契約不同（以體積計價），惟參諸系爭契約單價分析表，被上訴人所施作之堤面混凝土亦可換算為體積2萬1,956立方公尺，業如前述，然系爭契約無加計經驗耗損之數量，益徵後續工程契約有關堤面混凝土所謂經驗耗損云云，殊乏依據。是上訴人重新發包之後續工程關於堤面混凝土澆注（0K+010～0K+200）工項，僅能以被上訴人未完成之數量即1萬4701.63立方公尺，作為計算另行發包價差之基礎。依後續工程契約之詳細價目表，堤面混凝土澆注（0K+010～0K+200）係以每1立方公尺1,600元計價，故後續工程契約有關堤面混凝土澆注（0K+010～0K+200）工項不應計價金額為325萬9,792元〔1,600×（16,739－14,701.63）＝3,259,792〕，及以該部分金額加計之利雜費8%、營業稅5%及勞工安全衛生管理費、工程品質費、環境污染防治費各0.5%（按系爭契約追減方式計算）計47萬2,670元〔3,259,792×（8%＋5%＋0.5%＋0.5%＋0.5%）＝472,670〕，合計為373萬2,462元（3,259,792＋472,670＝3,732,462），此部分不應計價，應予扣除。被上訴人抗辯其未完成數量為110.7公尺，相當於1萬2,659立方公尺，後續工程重新發包數量較其未完成者逾4,080立方公尺，致增加工程款652萬8,000元應由上訴人自行吸收，亦非可採。
⒋後續工程關於吊放消波塊結算價額應扣除91萬7,557元不予計價：
⑴被上訴人依系爭契約之約定，應完成之消波塊吊放數量原
為5T消波塊2萬1,024塊及10T消波塊867塊，被上訴人僅完成5T消波塊4,328.5塊及10T消波塊312塊之吊放作業，尚餘5T消波塊1萬6,696塊（因以塊為單位，故四捨五入），及10T消波塊555塊尚未吊放。上訴人終止系爭契約後之重新發包及由高源公司得標之後續工程，其中消波塊吊放工項即以5T消波塊1萬6,696塊及10T消波塊555塊吊放之數量計價，此從系爭契約詳細價目表、監造日報表（可參被上訴人於98年1月23日停工時起之消波塊吊放完成數量）、水利技師公會鑑定報告及後續工程契約之詳細價目表（原審卷七第127、240頁）即知。惟嗣因上訴人就5T消波塊之供料不足，高源公司依上訴人指示，以10T消波塊替代5T消波塊，以致增加10T消波塊870塊之運輸與吊放，即10T消波塊運輸及吊放共1,425塊；另減少5T消波塊1,834塊之運輸與吊放及增加5T消波塊吊放137塊，即5T消波塊運輸及吊放合計施作1萬4,999塊（16,696－1,834＋137＝14,999），而變更契約，工程總價因而減少14萬3,276元等情，亦有後續工程之竣工報告、99年9月15日之監造日報表、工程結算驗收證明書及上訴人內部簽呈（原審卷八第88、90、96、283至294頁）在卷可憑，堪信屬實。被上訴人雖辯稱根據上訴人上開內部簽呈及後續工程之監造日報表，可知上訴人同意高源公司追加之870塊10T消波塊，於99年8月11日即已拋放完成，高源公司於99年9月3日方函送變更，在上訴人未核定前，即將此數量列入完工日之日報表，實屬先斬後奏，上訴人政風室亦提及此契約變更時間係於工程完成後才辦理，違反政府採購法云云。然按機關辦理公告金額以上之採購，在原招標目的範圍內，因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程，如另行招標，確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞，非洽原訂約廠商辦理，不能達契約之目的，且未逾原主契約金額50%者，得採限制性招標，政府採購法第22條第1項第6款定有明文。查系爭工程及後續工程之消波塊，均由上訴人提供被上訴人及高源公司運輸及吊放，此參系爭契約及後續工程契約之施工說明書特別條款第12條第1項規定（原審卷七第272頁）即明。是於消波塊供料不足之情況下，承包廠商當無未經上訴人指示即自作主張變更設計，改以10T消波塊替代不足之5T消波塊，致其施作有不符契約本旨而未能驗收致徒勞無功之可能性。次查上開上訴人內部簽呈中，亦載明「……經本局指示再採用10T消波塊替代5T消波塊，承包商又於99年8月6日完成載運存放於臺北港之10T消波塊，計再拋放870塊……」等語（原審卷八第284頁），可見於高源公司依上訴人指示以10T消波塊替代不足之5T消波塊而施作時，雙方就後續工程契約已因意思合致而發生追加10T消波塊870塊之運輸與吊放、5T消波塊137塊之吊放及追減5T消波塊1,834塊之運輸與吊放之契約變更之效果，不因其內部於嗣後方行簽呈手續而有異。況上訴人法定代理人就前述內部簽呈，亦已准許，上訴人甚至已核發工程結算驗收證明書，是有關此部分後續工程之契約變更，自無疑義。被上訴人抗辯有違政府採購法之規定云云，尚非可採。
⑵無論系爭契約或後續工程契約，均於施工說明書特別條款
第12條第1項明定：「本工程5T及10T消波塊由甲方提供，目前存放於台北港，承包商負責運輸（海運）及吊放，所需消波塊數量應依開工後水深測量成果計算。承包商於施工計畫中應詳細說明基礎覆面消波塊之吊放計畫，包含吊放分區、每分區吊放數量，每次自台北港吊運數量及吊放設備配置等。所有消波塊於吊運前應重新編號噴漆，並於台北港吊運時及於工址吊放前皆應逐個拍照存證；於吊放期間每日提報吊放消波塊型式（含噸數）及數量報表並附照片光碟片。結算時若無拍照資料，則不予計價。」且單價分析表中甚至詳列「吊放（海吊）」之單價，而有別於塊石採拋之計價方式（原審卷七第241至242頁）。參諸高源公司亦如同被上訴人，依前述施工說明書之特別條款規定，向上訴人提送消波塊運輸及吊放計畫書審查（被上訴人送審之消波塊吊放計畫書，外放），是後續工程作為防波堤基護坡及平頂之消波塊，依約必須以吊放觸底方式作業，以期消波塊均能置放定位及互卡契合，避免海流挾帶移位。後續工程於99年7月20日之第16次施工進度檢討會議中，上訴人亦向高源公司強調消波塊作業嚴禁以船拋方式進行，若發現船拋作業，此消波塊數量即不予計價。足見後續工程之消波塊，依約均應以吊放方式施作。
⑶查高源公司就消波塊吊放工項，確實有未依後續工程契約
之約定，於99年3、4月間到同年7月間將部分消波塊（5T計340塊、10T計19塊）以海拋方式進行施工，經川石事務所開單通知改正，並於施工進度檢討會議中提出討論等情，此經證人董中興證述明確（本院卷㈣第72頁），並經證人即高源公司之沈敏宏、盧明志、廖宏斌、吳昱呈、陳盈豪及川石事務所之胡克昌、陳乃光、楊朝欽，於上訴人之港埠工程處處長王建中、正工程司陳華雄、幫工程司蔡文富（下稱被告王建中等3人）違反貪污治罪條例等刑事案件（下稱系爭貪污刑案）中證述綦詳，並有沈敏宏於該刑事案件所具101年9月13日書狀暨所附證物（原審卷十一第129至137頁）、該刑事案件之原法院102年度訴字第736號（本院卷㈡第22至53頁）及本院105年度上訴字第427號刑事判決（本院卷㈢第138至167頁）附卷可佐，堪信為真實。雖海拋施作方式僅海事工法上之不同，未必不能達到契約之目的，且高源公司上開海拋施工，經監造單位川石事務所派潛水夫下海測量、攝影，確認符合「雙層亂拋」之原設計，復經上訴人進行初驗、複驗，確定工程品質符合契約之要求。然高源公司既違反其與上訴人後續工程契約之約定，上訴人依約就海拋施工部分即不予計價，而不得列入高源公司後續工程契約之總價內，倘予列入並作為重新發包差價計算基礎，等同轉由被上訴人負擔此部分，當非公平。次查高源公司承包後續工程期間，曾將該359塊海拋之消波塊併入吊放消波塊之計價方式據以估驗計價並進而請款，業據證人盧明志、沈敏宏於前開刑事案件中證述明確，有上開刑事判決可憑。根據後續工程契約之詳細價目表（5T消波塊單價2,120元，10T消波塊單價4,240元），高源公司因消波塊海拋而不得請求計價之金額為80萬1,360元（2,120×340＋4,240×19＝801,360）。又關於消波塊吊放之工項，高源公司除因消波塊海拋不得計價之金額80萬1,360元外，以該部分金額據以加計之利雜費8%、營業稅5%、勞工安全衛生管理費、工程品質費及環境污染防治費各0.5%計11萬6,197元〔801,360×（8%＋5%＋0.5%＋0.5%＋0.5%）＝116,197〕亦不應計價。是高源公司海拋消波塊合計91萬7,557元（801,360＋116,197＝917,557），不符合契約計價，應於後續工程結算總價中扣除後，據以計算重新發包差價，方屬公平。至於被上訴人抗辯根據川石事務所楊朝欽之記事本記載，消波塊海拋數量5T消波塊計4,211塊、10T消波塊計94塊，高源公司多請領5T消波塊部分為892萬7,320元（2,120×4,211＝8,927,320）、10T消波塊部分為39萬8,560元（4,240×94＝398,560），合計932萬5,880元云云。惟核對楊朝欽筆記本與監造日報表（原審卷十一第175、178至181頁），可知被上訴人係就該等日期當日全部消波塊吊放數量予以合計，自無足取。被上訴人據此抗辯實際海拋數量應為5T消波塊計4,211塊、10T消波塊計94塊云云，委非可取。
⑷被上訴人雖辯稱高源公司請款數量，較下包廠商實際施作
數量超出甚多，有灌水之實，即5T消波塊多報4,076塊（14,999－10,923＝4,076），向上訴人請款金額浮報864萬1,120元（2,120×4,076＝8,641,120）；10T消波塊多報118塊（1,425－1,307＝118），向上訴人請款金額浮報50萬320元（4,240×118＝500,320），合計為914萬1,440元，上訴人應向承包後續工程之高源公司請求返還浮報金額，不應向伊求償云云。惟高源公司就後續工程契約（含契約變更）經驗收之吊放5T消波塊為1萬4,999塊、10T消波塊為1,425塊，有99年9月15日監造日報表（原審卷八第90頁）可憑，上開數量含海拋5T消波塊為340塊、10T消波塊為19塊，且海拋部分不予計價，業經認定如前。而施作消波塊廠商除吉冠工程有限公司外，尚有瑞鴻海事工程有限公司，高源公司尚無其他灌水浮報消波塊情形，是被上訴人抗辯高源公司就5T消波塊多報4,076塊、10T消波塊多報118塊，而向上訴人請款金額浮報合計914萬1,440元云云，自非可採。
⒌有關防波堤堤面之鋼模：
查系爭工程之堤面混凝土澆注（0K+ 010～0K+200），其長、寬、高分別為192公尺、30公尺、3.5公尺，堤面混凝土澆注（0K+010～0K+ 200）之體積為2萬1,956立方公尺，而被上訴人所施作經水利技師公會點收結果，未達設計堤面高程混凝土體積為1萬4701.63立方公尺，業如前述。又無論被上訴人之系爭工程或高源公司之後續工程，既因混凝土澆置數量過大，且受限於防波堤延伸海面近200公尺等因素，顯然無法1次全部澆置完成，自有於適當處規畫施工縫，而分段澆置之必要。被上訴人就堤面混凝土之施作，亦係分別多段進行澆置，此觀被上訴人提出之97年12月17日照片即知（各沉箱上之混凝土完成高度有多段落差，顯示堤面混凝土係分段澆置，原審卷四第169至170頁）。依後續工程契約施工說明書特別條款第22條規定：「防波堤堤面一律採用鋼模（新品材料組裝）施作。」（原審卷七第273頁），惟堤面使用鋼模，其設計用意主要在於抵抗波浪，此參施工說明書施工規範第02391章（防波堤）3.4.4之⑴A.條即知。查高源公司就堤面混凝土之澆置工項，確有使用非鋼模之其他模板之情形，作為分段澆置使用。參諸被上訴人所提出指為其以鋼模組立及高源公司以普通模板立模施作堤面混凝土之比對照片（原審卷二第309頁），前者顯示防波堤之堤面外側以鋼模組立，後者照片所示普通模板組立在防波堤堤面之內部，顯然高源公司使用非鋼模之其他模板位置，係作為堤面內部分段澆置使用，尚非以其強度抵抗波浪。而依後續工程契約施工說明書施工規範第03110章（場鑄結構混凝土用模板）4.1.2條、4.2.2條規定，為設置施工縫所需之普通模板不予計量、給價（原審卷七第335至336頁，系爭契約施工說明書之施工規範於同章亦有相同規定），此部分模板顯然不予計價。被上訴人抗辯上訴人就高源公司此部分普通模板施工，照鋼模施作之單價全額給付，轉由其支付云云，無足憑採。
⒍系爭契約追減後之總價為8億2,955萬6,246元，經估驗總價
為6億1,975萬8,254元，被上訴人未完成工程部分之價額為2億979萬7,992元。又上訴人就後續工程重新發包而由高源公司得標之總價原為2億8,328萬3,230元，嗣後契約變更總價減少14萬3,276元，契約總價變更為2億8,313萬9,954元。惟該契約總價應再扣除後續工程契約有關堤面混凝土澆注（0K+010～0K+200）工項不應計價金額373萬2,462元、消波塊海拋而不應計價金額91萬7,557元，為2億7,848萬9,935元（283,139,954－3,732,462－917,557＝278,489,935）。上訴人得請求被上訴人賠償因重新發包所生價差應為6,869萬1,943元（278,489,935－209,797,992＝68,691,943），上訴人逾此部分之主張，即屬無據。
㈢重新發包增加印花稅26萬9,794元：
上訴人就系爭工程依政府採購法之規定，採公開招標方式，嗣因得標之被上訴人未完成系爭工程，經上訴人終止系爭契約，上訴人就後續工程，採購條件仍同系爭工程，依法自仍應公開招標。次按印花稅法第5條第4款及第7條第3款規定，承包各種工程契約之承攬契據，其印花稅稅率或稅額每件按金額1/1,000，由立約或立據人貼印花稅票。系爭契約及後續工程契約之第26條第13項第2款均約定，契約正本的印花，由雙方各自貼銷（原審卷一第38頁、卷七第233頁），足見上訴人就後續工程重新發包，依法應繳納印花稅。查不含稅之後續工程契約總價為2億6,979萬3,552元，上訴人就後續工程契約向基隆市稅捐稽徵局繳納26萬9,793元之印花稅（269,793,552×1/1,000＝269,793，元以下捨去），業據上訴人提出繳款書（原審卷一第105頁）為證，復為被上訴人所不爭執，堪信屬實。上訴人支出上開印花稅，係因系爭工程可歸責於被上訴人之事由而未完成所發生，上訴人自得請求被上訴人賠償。惟上訴人請求印花稅金額26萬9,794元與實際繳款不符，逾上開26萬9,793元部分之請求，即不應准許。
㈣重新發包增加空污費75萬5,422元：
按「各級主管機關得對排放空氣污染物之固定污染源及移動污染源徵收空污費，其徵收對象如下：固定污染源：依其排放空氣污染物之種類及數量，向污染源之所有人徵收，其所有人非使用人或管理人者，向實際使用人或管理人徵收；其為營建工程者，向營建業主徵收；經中央主管機關指定公告之物質，得依該物質之銷售數量，向銷售者或進口者徵收。」空氣污染防制法第16條第1項第1款定有明文。又依空氣污染防制費收費辦法第5條第1項規定，對營建工程所徵收之空污費，應於開工前向主管機關申報，並依工程資料，按收費費率核算應徵收之費額。查上訴人重新發包後續工程，向基隆市政府繳納營建工程空污費75萬5,422元，已據其提出基隆市營建工程空污費收據聯單（原審卷一第107頁）為證，並為被上訴人所不爭執，堪信屬實。則上訴人後續工程重新發包，所依法支出之上開空污費，自得向被上訴人請求賠償。
㈤增加營造綜合保險之保險費167萬2,273元：
⒈查被上訴人就系爭工程投保營造綜合保險之義務，依約係至
系爭工程驗收合格日止。而被上訴人就系爭契約所投保之營造綜合保險，保險期間係至98年3月31日止，保險期間屆滿後，因系爭工程尚未完工及驗收，被上訴人自應依約自行評估期間而續保，如仍有不足，則有再行續保之義務。參諸系爭契約第15條第7項第1款約定：「在本工程未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程，及到場之材料機具設備，包括甲方供給及乙方自備者，均由乙方負責保管，如有損壞缺少，概由乙方負責，如屬經甲方估驗計價者，乙方並應賠償，其部分經驗收付款，其所有權屬甲方，禁止轉讓、抵押或任意更換。」（原審卷一第33頁反面），顯係因系爭工程於全部驗收合格前，依約仍由被上訴人負保管義務使然。又按施工說明書一般條款第R.7.(2)條規定，如工程司以書面向主辦機關簽報核准，認定承包商有接獲工程司之書面指示後逾14日，仍未開始辦理系爭工程或系爭工程仍處於停頓狀態，且無正當理由者，主辦機關得會同工程司接管工地，並將承包商逐離。第R.8.1條規定主辦機關依前開規定接管工地並逐離承包商時，主辦機關為繼續施工、修補瑕疵及因接管工地所發生之費用均應由承包商負擔。上訴人雖於98年6月9日終止系爭契約，且依監造日報表之記載，上訴人亦自同日起接管系爭工程（原審卷六第102頁），然上訴人接管工地以待重新發包而繼續施工之期間，其營造綜合保險之保險費，仍應由被上訴人負擔無疑。
⒉次查後續工程係於98年9月15日由高源公司得標，於98年9月
29日開工，有後續工程之決標紀錄及監造日報表（原審卷七第239頁反面、卷八第281頁）可憑。上訴人於被上訴人不履行續保義務之98年4月1日起，即有擔保系爭工程停工期間可能發生之損害及賠償請求，而有投保營造綜合保險之必要，然其自行投保營造綜合保險之際，尚未對被上訴人終止契約，被上訴人是否因上訴人一再催告而結束停工、上訴人是否終止系爭契約及重新發包究竟何時決標並開工等，於上訴人自行投保時，均非其單方面可得確定，上訴人自無從精確預估必須先行投保之期間。而後續工程契約第18條第2項約定，除另有規定外，保險期間自開工日起至驗收接管日止（原審卷七第230頁），參諸後續工程契約施工說明書一般條款第F.10.4條前段規定，營造工程綜合保險之續保期間應自99年1月1日起至驗收合格日止（目前本局業已投保至98年12月31日止）（原審卷七第283頁），是無論依後續工程投標前由上訴人所提供之施工說明書等招標資訊，或依後續工程契約之約定，高源公司之投保營造綜合保險義務均始自99年1月1日，而非自其開工日起。況後續工程得標廠商就其得標後，自開工日起至98年12月31日之營造綜合保險，若未經上訴人投保並於招標資訊中揭示，勢必於其投標金額當中預估，而成為「重新發包差價」之一部分。易言之，此段期間之營造綜合保險之保險費，若非屬於施工說明書一般條款第R.8.1.條所定上訴人為繼續施工、修補瑕疵及因接管工地所發生之費用，即屬系爭契約第25條第1項所定上訴人自行或洽其他廠商完成被終止契約所增加之費用範疇，均應由被上訴人負擔。又查上訴人自行投保營造綜合保險之期間為98年4月1日起至98年12月31日止，保險費合計167萬273元，有兆豐保險公司之保險費收據及保險批單、明台產物保險股份有限公司之保險費收據及臺灣銀行匯款申請書回條聯（原審卷一第109至110、116頁）可憑。上訴人請求被上訴人給付此部分自行投保營造綜合保險之保險費167萬273元，核屬有據。被上訴人抗辯上訴人自行投保營造綜合保險之保險費，僅可請求終止系爭契約前之保險費，上訴人投保期間跨越後續工程承包商高源公司之施工期間，依上訴人與高源公司所簽訂之後續工程契約，亦編列保險費之項目，上訴人請求被上訴人給付其所投保之全額保險費不合理云云，均非可採。至於上訴人主張營造綜合保險之保險費金額167萬2,273元，核與其所提出上開證據不符，其逾上開167萬273元部分之主張，即不足採。
㈥水利技師公會點收鑑定費47萬元：
系爭契約經上訴人終止後，上訴人委請水利技師公會點收被上訴人完成數量，水利技師公會就水深測量作業委由詮華公司（測量技師與被上訴人三次水深測量之技師同為洪志賢）進行後，根據被上訴人施工前測量之原有地形線，與現況測量之地形線，計算二者間之總體積，於扣除被上訴人已完成之不可壓密、變形之工程結構（包括沉箱、護機方塊、消波塊等）體積，得出可驗收之塊石體積總和。而上訴人因委請水利技師公會點收被上訴人完成數量，支出點收鑑定費47萬元，業據上訴人提出工程協議書、上訴人98年8月6日基港埠字第0982710385號函、水利技師公會鑑定報告書（原審卷七第61至76、78、93至218頁）及臺灣銀行匯款申請書回條聯（原審卷一第114頁）為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信實。又依被上訴人所提經上訴人核備之水深測量成果報告書，有關施工前、中、後之水深測量，亦均委由詮華公司（測量技師同為洪志賢）進行，可見兩造均認同詮華公司測量之公信力。而系爭工程如由被上訴人完成，依其上開水深測量成果報告書，被上訴人仍應向上訴人提送由詮華公司所為完工後水深測量報告，俾為完工驗收之依據。惟系爭契約因被上訴人前述事由經上訴人依約終止，上訴人既無從獲取被上訴人依約提供之詮華公司完工水深測量報告，亦無從確認被上訴人已施作且尚存之數量，上訴人自有自行委請客觀第三人點收被上訴人完成數量，俾作為其後續工程重新發包之依據。再審諸上訴人於終止系爭契約後，已委由水利技師公會點收被上訴人完成數量，而水利技師公會就水深測量作業復委由詮華公司進行，被上訴人就此點收數量仍爭執甚烈，遑論上訴人自行或委由其他單位進行點收，適亦足見上訴人委由水利技師公會點收被上訴人完成數量，因而支出上開點收鑑定費用，確為完成後續工程所必要，上訴人自得請求被上訴人給付此項費用。
㈦重新發包增加監造費1,269萬735元：
⒈查上訴人就系爭工程之監造事務，前依政府採購法第22條第
1項第9款之規定，於94年9月19日公告限制性招標，而以機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第3條（第1項）所列之技師事務所或技術顧問機構，且領有營利事業登記證或營業登記證，執業執照或公司執照（或登記證明書）以及工程會核發之技術顧問機構登記證或技術顧問公司登記證，且於採購法施行後未受停權處分，而依法登記之技師事務所或技術顧問機構為廣徵對象〔廣徵說明書第3條第2項尚規定：本計畫監造期間，接受委託之技術顧問機構應指派一名監造主任，該員須為該機構之專任人員，且須為以該機構為執業機構之專任相關科別（土木或結構或水利）之執業技師〕，及依政府採購法、政府採購法施行細則及相關子法、機關委託技術服務廠商評選及計費辦法及公共工程專業技師簽證規則辦理廣徵作業（廣徵說明書第2條），決標方式則採訂有底價而準用最有利標方式辦理。嗣由土木技師黃豐益為負責人之川石事務所於94年12月5日以低於底價之2,550萬元得標，並於94年12月14日與上訴人簽訂系爭監造契約，而受託辦理系爭工程之監造作業，履約期限自主體工程決標日起至驗收合格日止，若因非可歸責川石事務所之原因，而需變更履約期限者，則應經雙方協調，依約調整等情，有限制性招標公告（本院卷㈡第85頁）、系爭監造契約（原證84號，外放）可參，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
⒉次查被上訴人就系爭工程施工進度嚴重落後，至延長完工日
即97年12月4日仍未完工，甚且無拒絕履約之正當事由自98年1月23日起停工，復未就98年3月31日屆滿保險期間之營造綜合保險續保，經上訴人催告後，仍未繼續履約而復工或續保營造綜合保險，上訴人業於98年6月9日合法終止系爭契約。上訴人終止契約後，通知川石事務所自98年7月1日暫停監造，雙方依系爭監造契約第3條第4項第4款之約定，以系爭契約原約定完工日即97年10月31日為基礎，就被上訴人逾期部分及後續工程契約約定之工期（完工日99年9月28日）計算衍生監造天數共548天（逾期至後續工程完工日即自97年11月1日起至99年9月28日止計697天，扣除98年7月2日至98年9月28日停止監造期間89天、依約定不增加計價之60天），按上開約定調整方式變更契約，追加契約總價1,299萬9,108元（25,500,000÷1,075×548＝12,999,108，即每日監造費用23,721元）。嗣因高源公司就後續工程提前13日而於99年9月15日完工，系爭監造契約復變更契約，追減契約總價30萬8,373元（23,721×13＝308,373），最終結算總價為3,819萬735元，後續工程部分計追加1,269萬735元（38,190,735－2,550,000＝12,690,735），並已支付完畢等情，有工程契約變更設計簽認單、工程估驗計價表及計價明細表、川石事務所免用統一發票收據（原審卷七第79至90頁）可參，且為兩造所不爭執，固堪信屬實。惟系爭工程應延長工期34天，業如前述，是因被上訴人逾期所衍生之監造費應扣除延長工期部分計80萬6,514元（23,721×34＝806,514），故後續工程重新發包增加監造費應為1,188萬4,221元（12,690,735－806,514＝11,884,221）。
⒊按政府採購法第50條第1項第3款、第2項前段規定：「投標
廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。」另機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第3條規定：「本辦法所稱技術服務，指工程技術顧問公司、技師事務所、建築師事務所及其他依法令規定得提供技術性服務之自然人或法人所提供與技術有關之可行性研究、規劃、設計、監造、專案管理或其他服務。前項技術服務，依法令應由專門職業及技術人員或法定機構提供者，不得由其他人員或機構提供。」公共工程專業技師簽證規則第5條第1項第4款規定：「港灣工程應實施技師簽證。」而技師法第16條第1項前段及第2項規定：
「技師執行業務所製作之圖樣及書表，應由技師本人簽署，並加蓋技師執業圖記。技師僅得就其本人或在本人監督下完成之工作為簽證；涉及現場作業者，技師應親自赴現場實地查核。」另第19條第1項第1款規定：「技師不得有下列行為：容許他人借用本人名義執行業務或招攬業務。」違反上開規定者之技師，甚至應付懲戒，技師法第39條第1款亦有所明定。而系爭監造契約第12條第1項第1款約定，川石事務所履約，如有政府採購法第50條第2項前段之情形者，上訴人得以書面通知終止或解除契約，且不補償川石事務所因此所生之損失。是系爭工程（包括後續工程）之監造事務，上訴人係採限制性招標，限於領有營利事業登記證、技師執業證照或工程會核發之技術顧問機構登記證等證照，且能指派未兼任其他職務而可依公共工程專業技師簽證規則之規定辦理各項必要簽證並以該技術顧問機構或技師事務所為執業機構之專任執業技師為監造主任之技術顧問機構或技師事務所，始得參加評選、投標，甚至於得標後依與上訴人間之監造契約履行受託之監造事務。若未領有執業技師執照等證照或無法指派可辦理簽證之專任執業計師為監造主任者，即不具備參加評選及投標資格。苟不具備參加評選及投標資格者以若干比例之監造報酬為借牌代價，借用具備參加評選及投標資格之川石事務所之名義及證件投標，甚至因而得標及簽訂系爭監造契約，並進而執行監造事務及獲得監造報酬者，不僅根據系爭監造契約第12條第1項第1款之約定，上訴人得終止或解除系爭監造契約，而不補償川石事務所及借用其名義與證件投標者因此所生損失，且依政府採購法第50條第2項前段（及第1項第3款）之規定，上訴人甚至應撤銷決標、終止或解除契約，追償損失，並依政府採購法第101條第1項第1款之規定，將其名稱及相關情形刊登政府採購公報。惟政府採購法第50條、第87條第5項雖禁止借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標行為，然尚無禁止具備投標資格者與他人共同合作承包監造事務，而以具備投標資格者之名義投標，共同完成監造事務。蓋此時出名投標者，無論投標前、後主觀上均有參與投標或競價之意思，並實際分擔監造事務，負擔應盡之義務，合作雙方各發揮專長協力完成監造事務，不影響監造事務品質。是本件土木技師黃豐益為負責人之川石事務所如確係與他人合作，投標系爭工程之監造事務，而非單純出借其名義，即難認違反政府採購法第50條第1項第3款、第2項之規定及系爭監造契約第12條第1項第1款之約定。
⒋查黃豐益領有土木技師執照，執業機構為川石事務所，有技
師執業執照在卷可憑（本院卷㈡第87、88頁），具備投標系爭工程監造標案之資格。董中興係汎尋股份有限公司之負責人，楊椒楨則係豐林顧問有限公司之負責人，渠等及所經營之公司因無前述投標系爭工程監造標案之資格，董中興、楊椒楨乃找黃豐益共同合作，而以川石事務所名義投標，黃豐益專攻大地工程，因想提升川石事務所之施工實績，且董中興對海事工程有經驗，乃同意以川石事務所名義投標共同合作。投標文件及實際監造由董中興負責，黃豐益則參加系爭工程相關會議，驗收時亦到場，並親自保管川石事務所及個人章，工程期間如有用印之必要，仍由黃豐益親自用印。黃豐益負責簽證事務，然系爭工程實際上並無簽證事務之文件而未執行等情，已據證人黃豐益、董中興、楊椒楨證述明確（本院卷㈣第58至68頁正面、第68頁反面至76頁、第77至80頁）。且驗收紀錄、竣工報告上均有技師黃豐益之簽名或用印，有工程估驗計價表、工程估驗計價明細表、驗收紀錄、竣工報告（本院卷㈡第97至108頁）在卷可憑。另川石事務所聘僱董中興為執行總監確保系爭工程監造之品質，亦有聘書附卷可稽（本院卷㈡第110頁）。是黃豐益之專業在於土木工程，對於海事工程不甚熟稔，乃與董中興等人合作，聘僱董中興為川石事務所之執行總監，負責港灣、水利等工程之技術顧問及海域調查事務，以確保監造之品質，且施工現場亦有以川石事務所名義聘僱之監工人員許遠洋（系爭工程）、胡克昌（後續工程）負責監督，亦經證人許遠洋證述在卷（本院卷㈣第202至203頁）。黃豐益雖對海事工程不熟悉，然其於監造期間，除負責簽證外（系爭工程實際上無簽證事務之文件），亦有參與會議討論、工程驗收，聘僱專業人士執行工程之監造，足見黃豐益確實有投標之意，尚非僅允為借牌，而無意參與投標，且黃豐益亦負責監造事務，與董中興、楊椒楨確實為合作關係。雖黃豐益於99年10月25日進行後續工程竣工初驗時，因遲到而未至施工現場參與測量、驗收，然驗收之主導者乃上訴人，高源公司、川石事務所僅係協驗地位，且現場有川石事務所專業人員協助初驗，可達驗收之目的，尚無礙於該次初驗之進行，自不能以黃豐益未至現場參與測量、驗收，即認黃豐益無意且未實際參與系爭工程監造案，而屬借牌行為。
⒌次查楊椒楨、董中興、黃豐益雖於違反政府採購法等案偵查
中曾承認以川石事務所名義投標系爭工程監造案屬「借牌行為」，而經檢察官為緩起訴處分，有臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第955號、100年度偵字第3866號、102年度偵字第3224號檢察官緩起訴處分書可稽（原審卷九第144至148頁）。然綜觀楊椒楨、董中興、黃豐益於法務局調查局調查時、檢察官偵查時、原法院系爭貪污刑案審理時之證述內容（本院卷㈡第54至84、118至120、126至191頁），渠等於偵查中從未稱黃豐益無參與投標及本件監造之意，反認為彼此為合作關係，係因誤認只要以他人名義投標，即屬法律所禁止之「借牌行為」。是自不能以董中興、楊椒楨、黃豐益在偵查中曾就「借牌行為」為認罪之表示，遽認渠等以川石事務所名義投標系爭工程監造案即屬違法借牌行為。而系爭貪污刑案亦認定上訴人職員即被告王建中等3人除不知董中興、楊椒楨與黃豐益間之合作、分工情形，董中興、楊椒楨以川石事務所黃豐益之名義投標，難認構成借牌行為，公訴意旨認被告王建中等3人知悉董中興、楊椒楨、黃豐益間屬於借牌而加以隱匿，未依政府採購法第101條第1項第2款之規定，終止或解除系爭監造契約，猶核撥監造費予川石事務所，圖利川石事務所云云，不足採信，因而判決被告王建中等3人無罪確定在案，此有原法院102年度訴字第736號、本院105年度上訴字第427號刑事判決（本院卷㈡第22至53頁，卷㈢第138至167頁）在卷可稽，足以佐證董中興、楊椒楨、黃豐益間確係合作關係，並無政府採購法第50條第1項第3款、第2項前段規定之情形。被上訴人依系爭監造契約服務協議書暨所載之組織架構（見原證84號第73頁），將計畫督導董中興在計畫主持人黃豐益之上，抗辯實際執行之監造主任為無技師執照之董中興，僅係借用黃豐益之名義，黃豐益未專任監造主任，不具海事專業無履約能力，未履行簽證義務，未親自隨時到施工現場執行監造主任業務，監造未依組織架構及分工履約，復轉包予楊椒楨之公司、董中興之公司，上訴人明知監造違法借牌行為云云，尚非可採。
⒍被上訴人另抗辯川石事務所執行監造時對其蓄意刁難，且不
具專業云云，惟為上訴人所否認。查監造為行使其義務，派駐監工人員至施工現場，要求承包商照設計圖說施作工程，乃盡監督維護工程品質之責，對承包商原有相當之壓力，此自非屬刁難。被上訴人抗辯川石事務所蓄意刁難，自須證明系爭工程自招標、訂約、開工、施工各階段，監工人員有何超乎監造契約應盡監督外之具體刁難情事，惟被上訴人就此未能提出證據以實其說，所辯已難信實。況川石事務所刁難承包商之被上訴人，對其本身毫無利益，衡情當無蓄意刁難之必要，被上訴人抗辯川石事務所對其蓄意刁難云云，委非可採。而後續工程由高源公司於99年間完工後，經川石事務所監造認可，上訴人驗收合格，迄今近8年來，歷經多次強烈颱風、地震，亦無系爭工程品質不佳無從抵擋之情形，自難認川石事務所有未提供專業監造服務之處，被上訴人抗辯川石事務所不專業，川石事務所就後續工程未盡監造之責云云，委非可取。
⒎是則董中興、楊椒楨與黃豐益間確係合作關係，董中興、楊
椒楨、黃豐益以川石事務所名義投標系爭工程監造案，非屬違法借牌行為，並無違反政府採購法第50條之規定，上訴人不得依系爭監造契約第12條第1項第1款之約定終止契約，且被上訴人所辯川石事務所有刁難之情、川石事務所欠缺監造專業，均非可採。系爭工程因被上訴人未依約如期完工等事由，經上訴人依法終止契約，上訴人自得請求後續工程重新發包所增加之監造費用1,188萬4,221元。
㈧律師費43萬2,000元：
按民事訴訟除上訴最高法院、法院或審判長依法律規定為當事人選任律師為特別代理人或訴訟代理人者外，不採行強制律師代理制度，行政訴訟，亦同。是民事訴訟第一、二審及行政訴訟第一審，當事人委任律師與否，原有自由選擇之權，法院亦不因其未委任律師，在調查證據或自由心證上有何歧異。又上訴人為行政機關，就招標發包系爭工程之程序，並非委任律師為代理人進行，系爭工程兩造之爭議，遍及系爭契約之相關規定及被上訴人履約過程之事實情況，兩造迭以函文及會議多所爭論，且上訴人曉示被上訴人有關工程進度遲延、停付工程估驗款及相關逾期罰款事項，亦早於歷次趕工會議中提及，可見上訴人內部就與被上訴人系爭工程相關爭議之事實與法律上主張，自非本件訴訟代理人受任（發存證信函及代理本件訴訟）後，上訴人始有能力提出。甚且系爭工程因案情繁雜，兩造訴訟代理人於有關事實之陳述，常需徵詢當事人後方能謹慎發言。上訴人既無不能自為民事訴訟或政府採購法之申訴審議及行政訴訟行為，而必須委任律師為其代理人之情事。則上訴人所支出之本件民事訴訟第
一、二審、工程會申訴審議事件、行政訴訟律師費用，難認屬伸張權利或防禦上所必要。至於本件民事訴訟及上訴人所稱之行政訴訟，如纏訟至最高法院及最高行政法院，其律師報酬核屬訴訟費用之一部分（民事訴訟法第466條之3第1項、行政訴訟法第241條之1第4項參照），應另於相關程序中主張確定訴訟費用額。是上訴人請求被上訴人賠償律師費用43萬2,000元之損害，不應准許。
㈨預付款利息15萬7,408元：
按工程營建契約之法律性質大多屬承攬契約，工程契約之材料、機器、設備及人工之聘僱皆須耗費大量資金，而公共工程之履行期一般均長逾半年，甚至數年以上，承包商如未具備雄厚之資金，往往於施作期間，面對資金調度之困境，工程預付款之制度有助於紓解承包商資金調度之壓力，亦可加速工程之完成與公共工程之品質。是業主給付承包商預付款之目的，係為解決因承攬契約報酬後付原則所可能產生之承包商資金調度壓力，以致於對公共工程效率與品質之疑慮，而將報酬先於工作而支付。又依預付款條款所約定按工程進度比例扣回之方式而論，亦足見此預付款之對價仍為承包商之工作，業主給付預付款之目的，並非在於承包商日後返還此預付款，與消費借貸契約之性質有別。依系爭契約第13條第1項關於預付款約定：「⒈本工程預付款為原契約總價百分之二十並依第6.目規定，核計為新臺幣105,952,000元整……。2.預付款，應於雙方簽訂契約，乙方辦妥履約各項保證，並預付款保證作業後，由乙方向甲方提出書面申請……。3.預付款之扣回方式，應自估驗金額達契約總價百分之二十起至百分之八十止，併隨估驗計價逐期平均扣回。……4.工程支付預付款者，應由廠商以下列方式之一提供同額擔保：銀行本行本票或支票…，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單。……5.採銀行之書面連帶保證（預付款保證金保證書）者，應於保證書載明下列事項，以確保債權：…(2)保證人於接獲機關之書面通知時，應即日支付預付款或尚未扣回之預付款予機關。……7.預付款之保證，其保證金或保證書，乙方得於該項預付款每償還百分之二十五以上時，每次向甲方申請無息退還百分之二十五的金額，或解除百分之二十五之保證責任。預付款全數償還後，可解除全部預付款保證責任。」而同條第2項關於估驗款則規定：「⒈本工程自開工日起，每月估驗計價撥付估驗款二次，估驗時應由乙方提出估驗明細單，經甲方工程司核符簽認後，送請甲方作為估價計價依據並於五日內付款。2.工程部份計價日期，原則上訂在每月十五日及月終最後一日辦理估驗計價，支付該期估驗計價百分之九十五（每期均應扣除百分之五作為保留款）……。」（原審卷一第31頁反面、第32頁），依系爭契約前揭約定，兩造就支付被上訴人之預付款，應如何抵充工程估驗款、預付款之扣回時期與方法及預付款還款保證責任於何時解除，均有所約定，可見此預付款之對價仍為被上訴人之工作，上訴人給付預付款之目的，並非在於被上訴人日後返還此預付款，故系爭契約約定之預付款性質應為工程款之預付，上訴人主張此預付款之性質為消費借貸關係云云，尚難憑採。查上訴人就系爭工程依前述約定給付被上訴人預付款，隨估驗計價而逐期扣回，迄系爭契約預定完工日97年10月31日止，已扣回9,660萬9,880元，尚餘934萬2,120元之預付款未扣回，嗣上訴人於98年6月3日自臺灣銀行松山分行（下稱臺銀松山分行）受領未經扣回之預付款934萬2,120元及自94年12月30日起至98年1月31日止之法定利息144萬4,829元（合計1,078萬6,949元）之事實，為兩造所不爭執（本院卷㈣第8至9頁），堪信為真實。次查被上訴人之預付款依約應於估驗金額達契約總價20%起至80%止併隨估驗計價逐期平均扣回，上開預付款至遲原應於系爭契約延長工期完工日97年12月4日前，以完成契約總價80%之工程進度全部扣回完畢。被上訴人工程進度落後，且自98年1月23日停工拒絕進場，而無從因被上訴人履約進度達80%而扣回剩餘預付款。然上訴人已合法終止系爭契約，依系爭契約第25條第6項約定：「乙方已領有預付款者，應將未扣還之金額於通知繳回日起10日內退還，並加計銀行年息5%之利息，該利息自預付款給付予乙方之日至甲方領得洽兌金額之日止，一併退還甲方。」（原審卷一第38頁），上訴人依此約定，請求被上訴人給付未扣還預付款金額自98年2月1日起至98年6月3日止按年息5%計算之利息15萬7,408元（9,342,120×5%×123/365＝157,408），亦屬有據。被上訴人抗辯系爭工程因可歸責於上訴人之原因或不抗力而遲延，屬債權人遲延，依民法第238條之規定，其無須支付預付款利息云云，自不可採。
㈩逾期罰款1億8,246萬1,823元：
⒈按系爭契約第23條第1項約定：「逾期罰款：乙方如不依照
契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失；按結算總價千分之一計算的逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履約保證追繳之，但其最高額的逾期罰款金額，不超過結算總價百分之二十為限。」（原審卷一第37頁），另施工說明書一般條款第H.10條規定：「若承包商未能按H.6『竣工日期』規定，於契約所訂之日期……內，達成本工程……之竣工……，則承包商應按本契約所訂之標準，按日計算，給付主辦機關逾期違約金。」第H.12條規定：「給付或扣除逾期違約金並不免除承包商完成本工程施工之義務，亦不免除本契約下承包商之任何其他義務及責任。」可見系爭契約之逾期罰款，性質上係民法第250條第2項後段之因不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額預定，即給付遲延之損害賠償總額預定性之違約金。而上訴人請求被上訴人履行債務或因系爭契約消滅後所發生之各項損害，與性質上屬於給付遲延損害賠償總額預定性違約金之逾期罰款，則屬有別，不因上訴人已請求逾期罰款，即不得請求其他因系爭契約消滅而發生之損害賠償。被上訴人抗辯逾期罰款性質上為債務不履行而生損害之預定賠償總額，上訴人不得同時請求其他損害賠償云云，顯屬誤解。又系爭工程固經被上訴人提出訂有各工項進度及分月進度之整體施工計畫書及整體施工預定進度網圖，且經上訴人同意核備在案，然系爭契約僅於第8條訂有97年10月31日之「全部完工」期限，及上開未於完工期限前全部完工之逾期罰款之約定，既未就各工項進度或分月進度訂有逾期罰款，且未訂有分段完工移交或使用之約款，而係於第21條第1項及第5項分別約定申報完工及驗收合格後之點交程序（原審卷一第36頁反面）。足見系爭工程並無被上訴人所辯系爭契約第23條第2項或第3項有關分段完工使用或移交及分段進度逾期罰款約定之適用餘地，仍應適用系爭契約第23條第1項之約定計付逾期罰款。查系爭契約應延長工期至97年12月4日，被上訴人未能於延長工期內完成系爭工程，即應自97年12月5日起負給付遲延責任，迄上訴人終止系爭契約前之98年6月8日，上訴人得依前揭約定請求被上訴人給付按日以結算總價1/1,000計算之逾期罰款，而不待舉證證明其所受損害係因給付遲延所致及損害額之多寡。⒉系爭契約第23條第1項所訂作為計算逾期罰款基礎之「結算
總價」，自「該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納」規定文義以觀，顯未慮及上訴人因被上訴人逾期而終止契約之未經驗收合格之情形，而僅指系爭工程驗收合格後，經核算契約變更之追加減及物價調整後之結算總價。惟被上訴人發生給付遲延情事，依約即當然發生逾期罰款之效果。依民法第260條之規定，此逾期罰款之請求，亦不因解除權或終止權之行使而受妨礙，是系爭契約第23條第1項之約定，自不得解釋為僅於被上訴人完成系爭工程且經驗收合格之逾期情事始有其適用餘地。查上訴人以有系爭契約所約定可歸責於被上訴人之終止契約事由情事，而於系爭工程尚未完工前終止契約，固無「系爭工程驗收合格後」之「結算總價」，然兩造原即本於各自履行全部契約義務及受領對造給付之意思而簽訂系爭契約，被上訴人嗣就系爭工程甚至已完成近80%，上訴人亦已依約給付被上訴人預付款及各期工程估驗款。是在上訴人終止系爭契約前，兩造就有關被上訴人逾期罰款所認知者即系爭契約第23條第1項之約定，對該約定所稱「結算總價」，應為系爭契約追減後之金額8億2,955萬6,246元加計已發生之物調款（至第55期）8,275萬2,868元（見原審卷一第88頁工程結算點收證明書，不含稅金額為7,881萬2,255元見原審卷二第339頁）及原本應完成剩餘工程之物調款。惟因上訴人終止契約，此原本應完成剩餘工程之物調款已無法繼續核計，故應以系爭契約追減後之金額，加計已發生之估驗計價物調款即9億1,230萬9,114元（829,556,246＋82,752,868＝912,309,114）為計算逾期罰款之結算總價，庶符兩造前述約定之真意。被上訴人雖辯稱縱上訴人可請求逾期罰款，系爭工程未完工，應以工程結算點收證明書所載結算總價7億251萬1,122元計算云云。惟兩造締約之初，絕無可能預期此逾期完工且經終止契約之結果，被上訴人所稱結算總價，顯非兩造締約時之真意及履行契約時所認知，且有履約數量或比例越少、逾期罰款越低之謬誤，亦非允當。是上訴人得請求被上訴人給付之逾期罰款，應按前述結算總價9億1,230萬9,114元之1/1,000即每日91萬2,309元核算，最高不得逾該結算總價20%即1億8,246萬1,823元。
次查被上訴人應給付之逾期罰款，自97年12月5日起至98年6月9日上訴人終止系爭契約前之98年6月8日止計186日，按每日91萬2,309元計算，共1億6,968萬9,474元，未超過上開約定上限，原非無據。
⒊惟按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所
受之利益，減少違約金，民法第251條定有明文。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第252條亦定有明文。而當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。經查：
⑴系爭契約所約定之逾期罰款總金額，以系爭契約結算總價
之20%為上限，衡之工程會所發布之採購契約要項第45條第1項、第2項規定：「逾期違約金，為損害賠償額預定性違約金，以日為單位，擇下列方式之一計算，載明於契約，並訂明扣抵方式：㈠定額。㈡契約金額之一定比率。前項違約金，以契約價金總額之百分之二十為上限。」（原審卷九第20頁反面），及損害賠償額預定性之違約金，債權人不待舉證損害額多寡及因果關係，即得依約請求債務人支付違約金，債務人應就債權人所受損害若干負舉證責任，債權人則不得以證明實際所受損害額高於所約定之違約金額度，而請求債務人按所受損害賠償之性質。是系爭契約所定損害賠償額預定性逾期罰款違約金之總額，以結算總價之20%為上限，尚無過高情事。
⑵基隆港之航道全長（堤頭至迴船池中心）原約1,300公尺
，僅能滿足船長240公尺（3,000TEU或5萬噸）以下之船舶進港，嗣於67年間向外海延建360公尺後，吸引大量3,000TEU以上貨櫃船來港靠泊，致不敷較大型貨櫃船安全作業需要。上訴人為配合營運實際需要，加強船舶在港操航安全，改善外港水域靜穩度，提升船貨服務品質，乃計畫東防波堤繼續向外海延伸200公尺。前經行政院93年2月13日院臺交字第0930006164號函核定「基隆港東防波堤延伸工程計畫」，辦理東防波堤延伸之系爭工程後，預期將可達成以下目標：①航道長度延長至1,500公尺後，將可滿足船長290公尺（5,000TEU或7萬噸）以下之大型船舶進港操航之安全性，提昇基隆港競爭力與增加港埠收益。②東防波堤延伸後，將可有效改善基隆港部分水域靜穩度不佳之情況，提高碼頭營運與裝卸效率，此系爭工程之源由，有工程會98年度工程管理重大列管計畫、系爭工程整體施工計畫書（原審卷一第303頁、卷五第233頁）可參。足見系爭工程按期或甚至提前完工之效益，難以量化評估。
⑶被上訴人就系爭工程施工進度落後，前雖經上訴人一再催
促趕工，其拋石工率始終未能符合締約當時之切結承諾，於逾97年12月4日延長完工期限而發生給付遲延情事後，因各項與系爭契約所訂不符之要求，未獲上訴人認可，自忖以完成剩餘工程所能獲得之工程款，猶不敷逾期罰款之扣抵，若繼續施工，將導致投入成本無法回收、甚至虧損等商業考量，乃自98年1月23日起停工。另系爭工程因上訴人核定水深測量成果逾合理期間及較契約設計之颱風天數多之不可歸責於被上訴人原因，應展延工期34天。且被上訴人工程進度之落後，實肇因前開施工前之水深測量結果，與系爭工程設計單位、監造單位估算之塊石差距4萬餘立方公尺（減少比例達6.7%），影響契約總價非微，被上訴人為求精確而進行水深測量作業，致延誤系爭契約設計可為海上作業之第一個年度（95年5月至10月），復因海事工程之特性，塊石料源欠缺，造成系爭工程進度落後而生逾期之違約情事。
⑷被上訴人依約應計之逾期罰款每日高達91萬2,309元，系
爭契約之工期長達3年，被上訴人已完成將近4/5之工程，卻於不到7個月期間，被上訴人約1/5之工程報酬，即付諸流水。又有關營建物價變動之問題，被上訴人前於97年3月28日以（97）華升工字第0043號函請上訴人依照工程會97年2月25日工程企字第09700080290號函及97年3月14日工程企字第09700109730號函釋，依各案特性及實際需求，重新訂定合理物價調整方式補貼損失，惟上開工程會函釋並無拘束力，上訴人以97年4月7日基港埠字第0970001992號函回絕另訂物價調整方式，固非無據。然嗣行政院於97年6月5日發布物調補貼原則，顯然有鑑於97年間營建物價指數變動甚鉅，為降低承包商對營建物價劇烈變動之負擔，避免影響公共工程工程進度及政策推行，上訴人自無從諉為不知。上訴人於決標前，亦明知被上訴人以低價得標，獲利應不甚高，且因營建物價劇烈變動，被上訴人前已要求重訂物價調整方式，其財務週轉恐有風險，若上訴人為避免影響系爭工程進度，非不能主動通知被上訴人依前述物調補貼原則辦理契約變更，而給予被上訴人補貼，並刺激被上訴人之施工效率，既符合行政院上開政策，且無違法疑慮，然上訴人卻未為之。再者，被上訴人就系爭工程施工效率未符其決標前之切結，且自97年8月間起即落後進度逾15%，迄原約定完工日仍未改善，98年1月23日起甚至停工，已有系爭契約第25條第1項第8款之終止契約事由，早為上訴人所明知，系爭契約之逾期罰款，顯難督促被上訴人結束停工甚至加速趕工完成系爭工程，上訴人復未主動通知被上訴人依前述物調補貼原則辦理契約變更而予以補貼，以刺激工率。苟上訴人為盡快完成系爭工程，以達前揭施政目標，非不能於被上訴人停工而經催告無效果後，即依約終止系爭契約，重新發包盡速施作，乃上訴人卻反覆催告，致令遲延期間經過，上訴人可能因而受之損害及被上訴人因此需被累計之逾期罰款，遂按日迅速累積，上訴人就系爭工程遲延損害之發生與擴大，難謂無與有過失（最高法院91年度台上字第1178號民事判決可資參照）。況且被上訴人就系爭工程已完成將近4/5，上訴人嗣後方能設定較短工期，重新發包未完成工程，高源公司就後續工程業於99年9月15日申報完工，經上訴人於同年11月3日驗收合格。而上訴人因終止系爭契約，就後續工程重新發包所增加之費用或損害，逐項向被上訴人請求，得請求共計8,389萬9,060元，業如前述。⒋是根據前開系爭契約之相關客觀事實、社會經濟狀況、被
上訴人完工比例、當事人主觀情事及所受損失與其他請求之狀況等各情相互權衡後，上訴人依系爭契約主張逾期罰款1億6,968萬9,474元，仍屬過高，應酌減為15%即2,545萬3,421元（169,689,474×15%＝25,453,421）為適當。
上訴人得請求損害賠償、逾期罰款之金額：
⒈上訴人因終止系爭契約，依系爭契約之約定，就被上訴人未
完成之後續工程重新發包，得請求被上訴人負擔增加之費用，包括重新發包價差6,869萬1,943元、印花稅26萬9,793元、空污費75萬5,422元、營造綜合險保險費167萬273元、水利技師公會點收鑑定費47萬元、監造費1,188萬4,221元，合計8,374萬1,652元，另得請求預付款利息15萬7,408元。又被上訴人就系爭工程逾期未完工，上訴人得請求被上訴人給付逾期罰款經核減金額為2,545萬3,421元。是上訴人對於被上訴人之債權總金額為1億935萬2,481元（83,741,652＋157,408＋25,453,421＝109,352,481），與其中1億919萬5,073元自起訴狀繕本送達翌日即98年12月8日起，至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息。
⒉上訴人依系爭契約第13條第3項第1款之約定，暫停給付被上
訴人於98年以後完成估驗計價之第53、54、55期估驗款，合計為571萬2,054元，是上訴人尚有被上訴人得領取之工程估驗款571萬2,054元未付。又上訴人依系爭契約第13條第2項第2款之約定，就被上訴人各期估驗計價工程款中扣留5%之保留款，該保留款加計營業稅後之總金額為3,512萬5,554元。另被上訴人依系爭契約第19條第1項之約定，提供臺銀松山分行定期存款（金額910萬6,036元）存單，由臺銀松山分行出具履約保證金連帶保證書（保證金額即上開契約約定之8,626萬元）予上訴人，嗣上訴人除暫不發還工程進度75%之履約保證金外，已依該履約保證金連帶保證書，通知臺銀松山分行於98年6月3日給付履約保證金4,313萬元，被上訴人業將此履約保證金給付臺銀松山分行，亦即上訴人尚未發還被上訴人之履約保證金即工程進度75%及全部驗收合格應發還之各1/4合計4,313萬元，均為兩造所不爭執，足認屬實。
是被上訴人對於上訴人之債權，包括估驗工程款571萬2,054元、保留款3,512萬5,554元、履約保證金4,313萬元。
⒊按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。又依系爭契約第23條第1項之約定，上訴人除得自被上訴人未領之工程款（包括未領取之工程估驗款及保留款）及履約保證金中追繳逾期罰款外，另依系爭契約第19條第2項約定：「甲方經認定乙方有違約情事或乙方無力完成本工程時，甲方得通知乙方並依照保證條款，不另經任何法律或行政程序逕行變賣乙方所繳納政府有價證券或函請行庫依照需要動用該項履約保證金，維持工程進行，乙方不得異議。如保證金額不足支應，乙方仍應依照合約規定負責賠償。」及第25條第1項第4款約定、施工說明書一般條款第第Q.1(1)(4)、Q.2條規定，就因被上訴人違約致上訴人自行處理維持工程進行或洽請其他廠商完成被上訴人未完成部分之費用，上訴人亦得動用履約保證金或以上開暫停給付之估驗款或依契約規定保留之保留款扣抵。可見兩造所負前述債務，給付種類相同，復無不能抵銷情事，則上訴人於原審以其前述請求之債權為主動債權，以前述被上訴人債權為被動債權（除轉為保固金之1,053萬7,667元部分外），主張抵銷，自無不合。
⒋又被上訴人所承包之系爭工程為防波堤延伸工程，於上訴人
終止系爭契約時，被上訴人所施作之防波堤結構體尚未完工，而被上訴人所施作之防波堤結構體為建築物構造體，依系爭契約第22條第1項之約定，保固期限自系爭工程全部完工經驗收合格之日之次日起，由被上訴人保固5年。另依系爭契約第13條第2項第2款之約定，系爭工程辦理估驗計價，每期均應扣除5%為保留款。同條項第5款約定，全部工程完成並經正式驗收，被上訴人須保留工程結算總價1.5%作為工程保固金，俟保固期滿後再行發還。而上訴人就被上訴人各期估驗計價工程款中扣留5%之保留款總額為3,512萬5,554元，該5%保留款其中之1.5%即1,053萬7,667元，依前揭約定應轉為保固金。上訴人以有可歸責被上訴人之終止契約事由，於系爭工程尚未完工前終止契約，固無全部完工之經驗收合格之情。然參諸系爭契約第21條第2項第1款約定，系爭工程部分完工後，上訴人因實際需要，得就已完成工程之一部分先行辦理驗收，予以接管使用。施工說明書一般條款第T.4條規定，上訴人辦理部分驗收合格後，應即支付並結清該部分之一切費用，並起算該部分工程之保固期。本件被上訴人未全部完工，而上訴人業於98年6月9日終止系爭契約並接管工地，且於98年8月31日製發結算點收證明書，有監造日報表、工程結算點收證明書（原審卷六第102頁、卷一第88頁）可參。是上訴人98年6月9日接管工地時，就被上訴人已完成部分，得認已接管使用，依上開約定，自上訴人接管時起算被上訴人施作完成部分之保固期，符合系爭契約意旨。另參酌被上訴人係自98年1月23日起全面停工，在此之前猶有零星施工，非自97年10月31日以後即未進場施作，且迄至98年6月8日，被上訴人之專任工程人員張萬屘及工地主任詹駿杰仍製作施工日報表並簽認監造日報表（原審卷六第103至324頁），參諸系爭契約第15條有關施工管理之約定，顯見系爭工程工址於98年6月9日上訴人接管前，均尚在被上訴人管理中。故被上訴人就系爭工程完成部分，其保固期應自98年6月9日起算，迄103年6月8日屆滿，上訴人主張保固期應自高源公司後續工程驗收合格時起算（99年11月3日），尚非可採。而上訴人未主張並舉證於該5年保固期間內，有何系爭契約所定應由被上訴人保固之事由發生，是依系爭契約第13條第2項第5款之約定，被上訴人自得於上開保固期滿後請求上訴人給付此保固金，上訴人於上開保固期滿後即有給付之義務。至於施工說明書一般條款第W.1、W.2條雖規定由上訴人以「保固合格通知書」證明保固合格事實，然與前述系爭契約之規定牴觸，依系爭契約第6條第1項之約定，應優先適用系爭契約第13條第2項第5款約定，且有無應由被上訴人保固之情事，係事實認定問題，非繫諸上訴人是否核發保固合格通知書，上訴人亦無執其未核發保固合格通知書，而為拒絕給付保固金之依據。是則上訴人於本院主張以其前述債權為主動債權，與被上訴人上開轉為保固金之1,053萬7,667元為被動債權抵銷（本院卷㈥第364、402頁），亦無不合。
⒌再按兩造就抵銷無特別之約定，亦無指定抵銷順序，自應依
民法第342條準用同法第322條、第323條規定予以抵銷，即⑴債務已屆清償期者，儘先抵銷。⑵債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵銷；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵銷；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵銷。⑶獲益及清償期均相等者，各按比例，抵銷其一部。另債務人所提出之給付，先抵銷費用，次抵銷利息，再抵銷原本。查上訴人終止系爭契約時，對於被上訴人之損害賠償及逾期罰款債權總額為1億935萬2,481元（包括1億919萬5,073元及自98年12月8日起算之法遲延利息，與預付款利息15萬7,408元）。而被上訴人對於上訴人有已屆清償期之估驗款571萬2,054元、保留款2,458萬7,887元（轉為保固金之1,053萬7,667元未屆清償期）、履約保證金4,313萬元債權，依上開規定予以抵銷後，上訴人對於被上訴人尚有債權餘額3,592萬2,540元（109,352,481－5,712,054－24,587,887－43,130,000＝35,922,540），及自98年12月8日起算之法定遲延利息。又被上訴人之保固金債權1,053萬7,667元於103年6月9日屆清償期，上訴人上開抵銷後之債權本金，自98年12月8日起至103年6月8日止（共183日）之法定遲延利息為90萬524元（35,922,540×5%×183/365＝900,524）。被上訴人之保固金債權1,053萬7,667元先抵銷上開利息後，餘963萬7,143元，次抵銷上訴人債權本金3,592萬2,540元後之餘額為2,628萬5,397元（35,922,540－9,637,143＝26,285,397），故上訴人得請求被上訴人給付上開餘額，及自103年6月9日起算之法定遲延利息。
⒍被上訴人另抗辯其退出工地現場時，尚有存放在蘇澳港、和
平港堆置區未拋放之塊石約2萬噸，其已付款予協力廠商，上訴人於系爭契約終止後，予以使用或擅自處分，其得依不當得利之規定，請求上訴人返還或賠償上開價值，茲以該債權抵銷（本院卷㈤第20頁）云云。查被上訴人就其所稱之未拋放塊石固提出統計表及照片（原審卷二第399至407頁、卷九第256、257頁）為證，另以證人即鴻運工程行負責人郭文仁證詞（本院卷㈣第198頁）為據，然此為上訴人所否認。
按系爭契約第15條第7項第1款約定：「在本工程未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程，及到場之材料機具設備，包括甲方供給及乙方自備者，均由乙方負責保管，如有損壞缺少，概由乙方負責，如屬經甲方估驗計價者，乙方並應賠償，其部分經驗收付款，其所有權屬甲方，禁止轉讓、抵押或任意更換。」可見系爭工程工址內之材料、機具及設備，苟非經驗收而移交上訴人接收前，均由被上訴人負責保管。被上訴人抗辯有上開塊石存在且嗣經上訴人使用之事實，自應負舉證責任。惟查，被上訴人就其所稱之塊石，未提出曾經移交上訴人接收或計價之相關證據，其所提上開統計表、照片，俱為其製作、拍攝，均未經上訴人或監造單位簽認。而被上訴人於原審係主張有價值336萬元之塊石運至蘇澳港，準備由蘇澳港走海路運送至工地現場進行海拋作業云云，亦未就該等塊石業經驗收或移交上訴人接收有所舉證，甚至此等塊石猶未運至系爭工程之工址，是縱假設有此等塊石存在，被上訴人堆置在蘇澳港、和平港內，亦難認與系爭契約之未用材料有關。至於證人郭文仁雖證稱停工時大約有2萬噸塊石存放在蘇澳港、和平港堆置區未拋放等語，然上開證詞不足證明上訴人使用該等塊石有不當得利之情，且上訴人於98年6月9日接管系爭工程工址前，工地現場仍由被上訴人管理，則縱然被上訴人停工時，尚有該等塊石存在，是否有運至系爭工程之工址現場，上訴人是否有使用更屬未明。故依被上訴人所提上開證據，不能證明其所主張上訴人使用該等塊石之不當得利之事實，則被上訴人以其就2萬噸塊石對於上訴人有不當得利債權，得主張抵銷云云，不足採信。
⒎是則上訴人依系爭契約之約定，請求被上訴人給付1億9,882
萬1,476元，及其中1億9,866萬4,068元自起訴狀繕本送達翌日即98年12月8日起算法定遲延利息，其得請求之債權經與被上訴人之債權抵銷後，於請求被上訴人給付2,628萬5,397元，及自103年6月9日起算之法定遲延利息部分，於法有據。逾此部分之請求，於法無據，不應准許。
八、被上訴人反訴請求上訴人給付1億556萬7,220元本息之損害賠償、工程款、履約保證金、物調款有無理由？㈠展延工期損失4,659萬3,026元部分：
⒈被上訴人主張系爭工程應展延工期528天，所生損失包括：
⑴勞工安全衛生管理費182萬7,201元、⑵工程品管費182萬7,201元、⑶營造綜合保險費365萬4,401元、⑷環境汙染防治費182萬7,201元、⑸工程管理費594萬6,990元（97年10月31日後至98年6月30日止，支出之本國工人工資301萬7,547元、本國工人獎金及遣散費157萬5,615元、外國勞工工資47萬1,028元、郵資及電話費3萬5,571元、修繕費用18萬1,980元、水電瓦斯費13萬269元、伙食費44萬5,970元、燃料費8萬9,010元）、⑹延長履約保證金保證書手續費31萬536元、⑺租金損失5萬5,000元、⑻預期利潤損失2,892萬5,780元，合計為4,437萬4,310元，加計5%營業稅後為4,659萬3,026元（本院卷㈣第28頁）云云。
⒉查系爭工程因不可歸責於被上訴人事由，應展延工期34天，
完工期限應為97年12月4日，已如前述。按系爭契約第15條第3項第1、2款約定，被上訴人於系爭工程施工期間應遵照勞工安全衛生法等相關法規辦理。系爭契約第17條第1項、第2項、第5項第3款、第7項約定，被上訴人應就系爭契約之施工說明書、圖樣及相關規範充分瞭解並切實執行，所自備材料機具設備應先由上訴人審查同意或檢驗合格並自行負擔相關費用，品管人員應有工程會之公共工程品質訓練課程結業證書。系爭契約第15條第4項第1款約定，被上訴人於系爭工程施工期間，應遵守相關環保法規之規定，負責工地環境保護。另施工說明書一般條款第F.10.4條規定，營造工程綜合保險之保險期間應自工程契約規定開工之日起至驗收合格之日止，工期如有展延，承包商應向保險公司辦理保險期間之展延。又系爭契約之詳細價目表明列第四項勞工安全衛生管理費、第五項工程品管費、第七項環境汙染防治費，均為系爭契約總價之0.5%，金額為372萬153元，另第六項明列營造綜合保險費，佔契約總價之1%，金額為744萬306元。系爭契約嗣經變更後追減總價為8億2,955萬6,246元，上開三項目金額均減少14萬3,811元，而為357萬6,342元，營造綜合保險費金額則未予變更，此有變更設計簽認單暨詳細價目表可稽（原審卷一第41、42頁）。然綜觀系爭契約全部內容，並無系爭工程延長工期時，上開勞工安全衛生管理費、工程品管費、環境汙染防治費、營造綜合保險費，應比例調整之約定。被上訴人逕以延長工期528天，按系爭契約原預定工期1,075天及系爭契約原約定總價及詳細價目表約定金額，換算展延工期每日費用，請求上訴人給付勞工安全衛生管理費182萬7,201元、工程品管費182萬7,201元、營造綜合保險費365萬4,401元、環境汙染防治費182萬7,201元，自非可採。
⒊次按施工說明書一般條款第G.9條、第G.14條規定，延長工
期時，承包商得提出書面補償要求，其補償金額應相當於實際辦理該項增加工作及實際增添之施工設備之合理成本，且除該補償外，承包商不得要求任何其他給付。查被上訴人於展延工期內（自97年11月1日至97年12月4日）固有施工，此有施工日報表、監造日報表（原審卷六第291至324頁）在卷可憑。惟被上訴人自97年8月間起施工進度嚴重落後，落後進度比例逾15%以上，於系爭契約原定完工日即97年10月31日僅完成系爭工程比例77.08%（原審卷六第324-1頁），而於97年12月4日完成系爭工程比例為77.84%，足見被上訴人於延長工期內完成0.76%比例之系爭工程，僅係零星施工幾無增加工作之情，難認有符合上開規定得補償之情。是被上訴人主張其得依施工說明書一般條款第G.14條規定或民法第507條之規定，請求展延工期528天期間，增加支出之上開勞工安全衛生費、工程品管費、環境污染防治費、營造綜合保險費、工地管理費594萬6,990元、延長履約保證金連帶保證書效期手續費31萬536元、租金5萬5,000元等損失或損害賠償，不足採信。又被上訴人主張系爭契約詳細價目表第八項利雜費佔契約總價之8%，金額為5,889萬2,449元，故其於上訴人應展延工期之528天期間，所損失之預期利益為2,892萬5,780元（58,892,449÷1,075×528＝28,925,780），應由上訴人負擔。惟查此部分被上訴人主張之預期利潤損失，係假設其完成系爭工程，而可受領系爭契約全部工程款，因而獲有按系爭契約詳細價目表所列8%之利雜費。然其以追減前契約總價8億6,260萬元為計算基礎，已非正確。而被上訴人實際完成價值為5億9,024萬5,956元（不含營業稅估驗總價），與追減後契約總價亦不同。且詳細價目表其中所列8%利雜費，並非意指被上訴人之利潤，被上訴人施工進度嚴重落後，就系爭工程迄展延工期之完工日尚未完工而遲延，其後更完全停工而不履行契約義務，被上訴人復未依約續保營造綜合保險，具有可歸責事由，上訴人依系爭契約第25條第1項第8、11款之約定，於98年6月9日合法終止系爭契約，被上訴人自無憑期待完成經終止之系爭契約而獲得剩餘工程款併獲得其中8%之利雜費之預期利潤，是被上訴人請求上訴人賠償此部分預期利潤損失，難認有據。
㈡終止契約後被上訴人得請求款項4,994萬3,644元部分：
⒈已估驗保留款3,512萬5,554元、未付工程款571萬2,054元：
系爭契約經上訴人終止後，被上訴人得請求上訴人給付估驗保留款3,512萬5,554元、未付工程款571萬2,054元，惟被上訴人此部分債權，業經上訴人於原審及本院主張與其對於被上訴人之前開債權抵銷，經抵銷後，被上訴人之債權已無餘額，依民法第335條第1項之規定，被上訴人此部分債權已然消滅，被上訴人請求上訴人給付，尚非有據。
⒉履約保證責任本金退還910萬6,036元：
查被上訴人依系爭契約第19條第1項之約定，為履約保證責任委託銀行出具書面保證，而提出臺灣銀行面額455萬3,018元定期存款存單2張，共910萬6,036元，由臺銀松山分行出具履約保證金連帶保證書（保證金額即系爭契約約定之8,626萬元，原審卷二第371、408頁）予上訴人，嗣上訴人除暫不發還工程進度75%之履約保證金外，並已依該履約保證金連帶保證書通知臺銀松山分行於98年6月3日給付履約保證金4,313萬元，被上訴人亦已將此履約保證金給付臺銀松山分行（除上開存單之910萬6,036元外，被上訴人另支付臺銀松山分行3,402萬3,964元），是上訴人尚未發還被上訴人之履約保證金即工程進度75%及全部驗收合格應發還之各1/4合計4,313萬元，而此金額包含履約保證責任本金910萬6,036元。然上訴人業主張以對被上訴人之前述債權為主動債權，被上訴人履約保證金債權為被動債權抵銷。從而，包含在上開履約保證金4,313萬元內之其中本金910萬6,036元被上訴人債權，經上訴人主張抵銷結果，依民法第335條第1項之規定，亦已消滅，被上訴人此部分請求，亦屬無據。
㈢物調款903萬550元：
按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。是法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量而為增減給付或變更其他原有之效果。而是否發生非當初所得預料之劇變，應綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷。經查：
⒈系爭工程施工期限為自94年11月22日開工，履約期限為97年
10月31日前全部完工，工期長達3年。又系爭契約原訂總價為8億6,260萬元，其中主要工項即塊石採拋，計59萬7,220立方公尺，此部分工項複價即達4億2,398萬0,844元，佔契約總價約49.15%，若含營業稅5%、利雜費8%及工程品管費、勞工安全衛生管理費、環境污染防治費各0.5%計算（依系爭契約追減方式計算），則為4億8,545萬8,066元，佔契約總價約56.28%。即使嗣經追減，即契約總價變更為8億2,955萬6,246元（30-300KG塊石減為51萬5,130立方公尺、0.5-1T塊石減為4萬2,063立方公尺），塊石採拋工項含營業稅、利雜費、工程品管費、勞工安全衛生管理費及環境污染防治費仍高達4億5,241萬4,312元，佔契約總價約54.54%。又上開塊石採拋工項，依詳細價目表，30-300KG塊石每立方公尺單價為705元，0.5-1T塊石每立公尺單價為762元。根據單價分析表，30-300KG及0.5-1T塊石之材料，每立方公尺單價原均為480元，然以600元計價，則30-300KG塊石51萬5,130立方公尺及0.5-1T塊石4萬2,063立方公尺之材料價格，亦達3億3,431萬5,800元，逾契約總價40%。故塊石材料為系爭工程之主要工項，應無疑義。
⒉有關塊石價格，被上訴人於95年12月10日與鴻運工程行簽訂
塊石採拋之工程簡約時，係以塊石採拋每立方公尺560元計價，惟鴻運工程行於97年1月25日將塊石採拋每立方公尺單價調漲為700元，繼於97年3月15日再調漲為每立方公尺單價850元，有工程簡約及契約補充協議書可參（原審卷十一第149至151頁）。可見被上訴人採拋塊石之成本，於95年12月10日至97年3月15日期間，已增加約51.79%，且已逾系爭契約就塊石採拋項目（含人工、機具、材料）之計價（00-000KG塊石每立方公尺單價705元，加計營業稅5%、利雜費8%、勞工安全衛生管理費、工程品質費及環境污染防治費各0.5%，每立方公尺為807元，0.5-1T塊石每立公尺單價為762元，加計上開稅費，每立方公尺873元）。復參酌行政院主計總處之營造工程物價指數及砂石類指數，以民國100年＝100為基期，於系爭工程招標前1年之93年，總指數年平均為76.69，砂石類指數年平均為76.1；94年期間，各月總指數亦在76.31至77.99間（年平均77.22），各月砂石與級配類指數均在77.34至79.91間（年平均78.44）；惟95年總指數最高月即漲至85.49（年平均82.82），砂石與級配類指數最高月上漲至102.11（年平均96.36）；96年總指數最高月復漲至94.5（年平均90.28），砂石與級配類指數最高月上漲至122.94（年平均113.09）；97年總指數最高月再漲至109.6（年平均102.9），砂石與級配類指數最高月上漲至129.7（年平均
127.53），然98年總指數最高月則下跌至94.93，砂石與級配類指數最高月亦下跌至121.47，至100年，砂石與級配類指數已跌至年平均100。以94年與97年相較，總指數年平均增25.68，砂石與級配類指數年平均更增加49.09，此增加比率，與前述被上訴人採拋塊石成本增加比率甚為接近。足見，被上訴人前揭採拋塊石成本價格之變動，確實反映當時臺灣地區砂石類物價指數之變化，而堪以採信。
⒊根據上開行政院主計總處之營造工程物價指數，尤其砂石與
級配類指數，可見系爭工程主要施工期間之95年至97年間，與前後各2年（即93、94、98、99年）比較，其變化幅度極大，尤其是97年。參酌營造工程物價指數（總指數）銜接表（本院卷㈢第125頁），系爭契約簽約前十年之平均值為64.82，最高為93年之76.69，最低為85年之61.36，益見系爭契約簽訂後，物價確實飆漲波動甚劇。復參之工程會先後於97年2月25日以工程企字第09700080290號及於97年3月14日以工程企字第09700109730號函各機關，提及：因應近期國內營建物價劇烈變動，並協助國內廠商因應營建材料價格變動致增加履約成本風險，不宜於契約中訂定無物價指數調整之條款，以降低雙方風險負擔，甚至以納入物價指數調整機制為宜，至於調整方式，則為行政指導性質，並不強制等語後，行政院卻於97年6月5日發布物調補貼原則，指出：「機關辦理已訂約施工中之工程採購，於97年2月1日以後仍在施工尚未竣工者（不包括因可歸責於廠商之原因而延期致尚未竣工之情形），因營建物價劇烈變動，而現行契約未訂物價調整規定，或雖已訂但依現行契約條件計算物價調整金額，未能給與廠商適度物價調整款，訂約廠商要求辦理工程款物價調整，機關得就營建物價上漲情形及個案特性，與廠商依下列方式辦理補貼……」等語，顯示當時營建物價指數之劇烈波動之社會經濟情況，已然影響廠商履約之主客觀條件，並影響公共工程之進行，致行政院直接指示各機關重新議定物價補貼方式。被上訴人係於94年標得系爭工程，此於97年間所發生砂石類營建物價指數劇烈上揚之情事，顯然並非其於3年前得標時得以預料。否則，於當時亦無從預料行政院將發布上開原則之情況下，焉有廠商願意冒險低價投標？是被上訴人主張因塊石成本暴漲之情事變更，非其得標當時所能預料，亦可採信。
⒋被上訴人於97年1月25日因鴻運工程行調漲採拋塊石單價為
700元時，幾乎打平其系爭工程之塊石拋放計價標準，被上訴人若以此成本履行系爭契約，已然無利可圖，詎鴻運工程行於97年3月15日再調漲塊石採拋單價為850元，而遠逾系爭契約就塊石採拋項目（含人工、機具、材料）之計價即00-000KG塊石每立方公尺807元、0.5-1T塊石每立方公尺873元；復參之系爭工程監造日報表，被上訴人於97年3月15日（完成數量合計29萬7,051.44立方公尺）起至97年10月31日（完成數量合計42萬4,223.44立方公尺）期間完成塊石之數量為12萬7,172立方公尺，其中30-300KG為12萬0,047立方公尺，
0.5-1T為7,125立方公尺，以其成本單價與系爭契約結算單價計算，光30-300KG塊石採拋一項，即可能虧損逾500萬元〔120,047×（000－000）＝5,162,021；至於0.5-1T塊石採拋，則僅餘蠅利7,125×（000－000）＝163,875〕，遑論尚有堤面混凝土澆置等工項。且系爭工程有關塊石採拋之契約金額佔系爭契約總金額一半以上，於97年2至10月之施工當月指數較開標當月指數漲幅亦均超過10%，本院認如依系爭契約原定價格計價，已顯失公平，而有依被上訴人聲請，依民法第227條之2第1項之規定，按前揭行政院所發布物調補貼原則之「……其施工當月指數較其開標或議價當月指數（契約單價有變更者，依變更當月指數）漲跌幅超過10%者，依個別項目指數漲跌幅超過10%部分，計算物價調整補貼款；非屬該個別項目之其他工程項目，依『營造工程物價指數不含該個別項目指數之總指數』漲跌幅超過2.5%部分，計算物價調整補貼款；未有可依個別項目指數漲跌幅超過10%部分計算物價調整補貼款，或雖有但未達漲跌幅10%門檻者，依『營造工程物價總指數』漲跌幅超過2.5%部分，計算物價調整補貼款。」之方式，判決增加給付之必要。
⒌系爭契約有關各期估驗金額、塊石估驗金額、不含塊石估驗
金額、利雜費、預付款扣回金額、營建物價總指數、砂石類物價指數、增減百分率、應調整百分率、按營建物價指數調整金額、按砂石物價指數調整金額及按上開物調補貼原則調整之差額，均如上訴人所提系爭工程之各期估驗與物價調整等數據總表（原審卷十二第168頁），而為兩造所不爭執，堪以採信。又上開物調補貼原則已說明：「機關辦理已訂約施工中之工程採購，於97年2月1日以後仍在施工尚未竣工者（不包括因可歸責於廠商之原因而延期致尚未竣工之情形）……」及「於97年2月1日至97年12月31日期間內，依契約規定履約期限施作之工程……」，亦即適用範圍以於「97年2月1日至97年12月31日期間內」而仍「依契約規定履約期限施作之工程」為限。而系爭契約約定完工期限為97年10月31日，應延展工期至97年12月4日，被上訴人於97年2月1日至97年12月4日期間之工程款，每期均經上訴人保留其中5%，且其中1.5%轉為保固金，而至103年6月8日止，業如前述，則系爭契約雖因上訴人終止，然有關兩造工程款之給付關係，於被上訴人依情事變更原則訴請增加給付時，尚未完全消滅，無從排斥情事變更原則之適用。審酌兩造之公平性，被上訴人請求於97年2月1日至97年10月31日期間之施工，依民法第227條之2第1項之規定，按物調補貼原則之方式，判決上訴人應增加給付被上訴人903萬550元（即按物調補貼原則調整之差額）之必要。
㈣是則被上訴人反訴請求上訴人給付1億556萬7,220元本息部
分，僅得請求上訴人給付情事變更增加給付903萬550元，及自本判決確定之翌日起算之法定遲延利息，逾此部分之請求，均非有據，不應准許。
九、綜上所述，上訴人依系爭契約之約定，請求被上訴人給付2,628萬5,397元，及自103年6月9日起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。被上訴人反訴請求上訴人給付物調款903萬550元，及自本判決確定之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，亦應准許，超逾此部分之請求，不應准許。原審就上開不應准許之部分，命被上訴人應給付上訴人超過2,628萬5,397元及自103年6月9日起算法定遲延利息請求（即280萬7,287元及自98年12月8日起至清償日止之法定遲延利息、2,628萬5,397元自98年12月8日起至103年6月8日止之法定遲延利息部分）；命上訴人應給付被上訴人超過903萬550元，及自本判決確定之翌日起算法定遲延利息（即1,053萬7,667元，及自103年6月9日起至清償止之法定遲延利息部分），均有未合，兩造之上訴意旨，分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，分別改判如主文第二項之㈠、㈡所示。另原審就上開應准許之部分分別命被上訴人、上訴人如數給付，及就上開不應准許之部分，分別為上訴人、被上訴人敗訴之諭知，並駁回此部分假執行之聲請，均核無不合，兩造此部分之上訴，均無理由，應分別予以駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件兩造之上訴均為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
工程法庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 李昆霖法 官 袁雪華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
書記官 魏淑娟附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。