臺灣高等法院民事判決 104年度建上字第6號上訴人即附帶被上訴人 豪華大戲院股份有限公司法定代理人 蔡政宏訴訟代理人 許麗紅律師複 代理人 邱瓊儀律師被上訴人即附帶上訴人 宜佳營造工程有限公司法定代理人 呂連嘉訴訟代理人 張育祺律師
曾政祥律師潘宜婕律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年10月20日臺灣新北地方法院103年度建字第15號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於104年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔，關於附帶上訴部分由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序方面：㈠被上訴人宜佳營造工程有限公司（下稱被上訴人）於原審訴
請：「上訴人豪華大戲院股份有限公司（下稱上訴人）應給付被上訴人新臺幣（下同）335萬4943元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」。原審判決命上訴人應給付被上訴人257萬5000元，及自民國（下同）102年10月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；駁回被上訴人其餘請求。兩造分別就敗訴部分提起上訴、附帶上訴，先予說明。
㈡次按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之
一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。
又按「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：二、該事項不甚延滯訴訟者」，民事訴訟法第276條第2款定有明文，並依同法第463條準用於第二審程序。經查，上訴人於本院提出各項漏水損失，並為抵銷抗辯（見本院卷215頁背面至218頁），係補充原審抵銷抗辯之防禦方法，應予准許。次查，在本院104年5月25日準備程序，上訴人抗辯被上訴人未施作雨水防護措施（見本院卷第203頁筆錄）；準備程序終結後，被上訴人在104年6月15日具狀提出防水帆布單據（見本院卷第232-234頁），此一證據方法不甚遲滯訴訟，依前開規定，亦應准許。
二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢被上訴人附帶上訴駁回。
㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔被上訴人聲明求為判決：
㈠原判決關於駁回於被上訴人後開第二項之訴及該部分假執行聲請，均廢棄。
㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人77萬9943元，
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
㈣上訴人上訴駁回。
㈤第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人主張：100年11月22日，兩造簽訂豪華大戲院增建工程合約（下稱系爭合約），由伊為上訴人施作「豪華大戲院增建工程」（下稱系爭工程），含稅總價1030萬元；兩造稍後追加工程，含稅總價120萬9943元。系爭工程已完工並領得使用執照，依工程付款項目表，上訴人應支付第三期款257萬5000元；但是上訴人迄未付款。再者，系爭合約第13條第3項約定「…經驗收合格後，甲方（指上訴人）應即行接管」，工程付款項目表則約定驗收後，由伊開立保固本票以請領第四期款即保固金51萬5000元。系爭工程早已完工，伊多次發函通知上訴人辦理驗收，均無效果。但是，系爭工程與追加工程完工後，已交由上訴人營業使用，應認系爭工程己完成驗收與接管程序，故上訴人應支付第四期款51萬5000元、追加工程尾款26萬4943元。合計上訴人應支付335萬4943元（2,575,000+515,000+264,943=3,354,943）。爰依工程款請求權，訴請上訴人應給付被上訴人335萬4943元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息等語（原審聲明與判決均見第一段理由，兩造就敗訴部分各自上訴、附帶上訴）。
四、上訴人則以：伊為數位影城業者，為擴充營業規模，增加放映影廳，遂於100年11月22日與被上訴人簽訂系爭合約，嗣後追加工程。系爭工程為總價承攬性質，承攬人須完成工程估價單所載工程項目，始可請求工程款。兩造曾協議附圖所示A、B位置應以三明治鋁鋅彩色鋼板覆蓋，工程估價單亦記載此一工項之數量、單價與總價；但是，被上訴人迄未施作前開彩色鋼板，自不得請求系爭合約第三期款257萬5000元。再者，系爭工程迄未完工、驗收，伊更未拒絕驗收，故被上訴人不得請求系爭合約第四期工程款51萬5000元、追加工程尾款26萬4943元。再其次，工程進行中，被上訴人漏未施作雨水防護項目，自101年6月12日至101年11月22日，工地發生多次漏水事故（詳如附表），損失金額難以計算，伊估計總額為91萬3172元。此外，縱使認為系爭工程與追加工程業已完工，原定工期為101年12月13日，被上訴人遲至102年4月14日完工，遲延122日，導致伊受有營業損失262萬9710元。前開漏水損害與營業損失債權於抵銷後，被上訴人債權已無剩餘等語，資為抗辯。
五、兩造不爭執事實：（見本院卷83頁筆錄背面）㈠100年11月22日，兩造簽訂系爭合約，由被上訴人承攬系爭
工程，含稅總價1030萬元。上訴人已支付第一、二期款，尚未支付第三期款257萬5000元、第四期款51萬5000元（見原審卷第5至7頁合約書、80至103頁系爭合約附件─工程付款項目表1紙、估價單3紙、圖說20紙）㈡嗣兩造合意追加工程，總價115萬2327元，含稅總價120萬99
43元。上訴人已付94萬5000元，尚有26萬4943元未付。（見原審卷第69頁估價單、第54頁切結書與支票、第56頁發票）㈢系爭工程於102年4月15日經臺北市政府都市發展局核發102
使字第0106號使用執照，並由上訴人先行開放使用戲院（見原審卷12-13頁使用執照）。
㈣被上訴人尚未施作附圖所示A、B位置之三明治鋁鋅彩色鋼板
（見原審卷第146頁平面圖）㈤被上訴人分別於102年5月14日、102年5月22日、102年6月17
日、102年8月12日，發函通知上訴人辦理系爭工程之驗收程序。上訴人已收受信函（見原審卷第8-11頁）㈥上訴人於102年5月30日寄發存證信函予被上訴人，主張被上
訴人工程缺失未補正，顯難驗收，且未依約施工或遲延完工，應賠償因遲延及違約所受損害，要求辦理減帳，並提出損失計算明細為證（見原審卷第34-40頁）。
㈦對於上訴人所提101、102年度損益表，被上訴人不爭執其形式真正（見本院卷第95-109頁報表、第118頁書狀）。
㈧對於上訴人所提101年11月22日會議錄音光碟與譯文，被上
訴人不爭執其形式真正。（見本院卷第90-93、135-142頁譯文、第151頁筆錄）
六、兩造簽訂系爭合約，由被上訴人為上訴人施作系爭工程，事後另追加工程，系爭工程含稅總價1030萬元，追加工程含稅總價120萬9943元。被上訴人主張系爭工程已完工、領得使用執照，並交付上訴人接管、營運，但是上訴人拒絕驗收。為此訴請其支付系爭合約第三期款257萬5000元、第四期款51萬5000元、追加工程尾款26萬4943元，合計335萬4943元等語。為上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠被上訴人可請求系爭合約第三期款257萬5000元？㈡被上訴人可請求系爭合約第四期款51萬5000元、追加工程尾款26萬4943元？㈢上訴人抵銷債權存在？
七、被上訴人可請求系爭合約第三期款257萬5000元？㈠按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句」，民法第98條定有明文。又按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例意旨參照）；解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意（最高法院19年上字第58號判例意旨參照）。
次按按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院98年度台上字第1925號判決意旨參照）。
㈡經查，兩造系爭合約第6條第1款約定付款方式：「依工程付
款項目表完成比例付款…。」（見原審卷第5頁）；工程付款項目表則記載：「⒈簽約金：比例30％、金額3,090,000元」、「⒉鋼骨安裝完成：比例40％、金額4,120,000元」、「⒊使用執照取得：比例25％、金額2,575,000元」、「⒋工程保固金：比例5％、金額515,000元」、「備註：以上付款項目表，第4項應於全部工程完竣驗收後，乙方（指被上訴人）開立1年期限之同額保固本票及發票為請款依據」等語（見原審卷第80頁）。足見系爭合約第三期款257萬5000元請款要件為系爭工程獲得使用執照。次查，系爭工程業於102年4月15日經臺北市政府都市發展局核發使用執照（見不爭執事項㈢），應認被上訴人符合請領系爭合約第三期款257萬5000元之要件。
㈢上訴人固稱系爭工程為總價承攬性質，承攬人完成工程估價
單所載工程項目，始可請求工程款。兩造曾協議附圖所示A、B位置應以三明治鋁鋅彩色鋼板覆蓋，工程估價單也記載此一工項之數量、單價與總價；但是，被上訴人於使用執照核發後，未再進場施工，尤其三明治鋁鋅彩色鋼板迄未舖設，即與系爭合約第13條「全部工程完竣後，報請甲方（指上訴人）驗收，以為完工依據」之請款要件不符云云（見本院卷第214-215頁）。惟查，系爭合約第6條第1款約定付款方式已載明以工程付款項目表記載為依據，而工程付款項目表係約定「⒊使用執照取得：比例25％、金額2,575,000元」，已如前述；應認兩造以領取使用執照為系爭合約第三期款之要件。則上訴人辯稱系爭工程完工並驗收後，被上訴人始可請領第三期款257萬5000元云云，顯與系爭合約、工程付款項目表不符，自非可取。
㈣從而，被上訴人依系爭合約第6條第1款、工程付款項目表，
請求上訴人支付第三期工程款257萬5000元，合於契約本旨，應予准許。
八、被上訴人可請求系爭合約第四期款51萬5000元、追加工程尾款26萬4943元？㈠依據系爭合約第13條第1款約定「全部工程完竣後，報請甲
方（指上訴人）驗收，以為完工依據。甲方應接到驗收通知7日內協同前往驗收，俟驗收合格後，甲方通知乙方（指被上訴人）送達領款發票日起7日內付清承包價款」（見原審卷第6頁），可知系爭工程於完工驗收合格後，並經被上訴人送達領款發票日7日內，應付清承包價款。惟依工程付款項目表，系爭工程款已約定分4期給付，其中第4期工程保固款應於全部工程完竣驗收後，由被上訴人開立1年期之同額保固本票及發票作為請款依據（見原審卷第80頁），足見系爭工程第4期保固款51萬5000元，應於系爭工程完工經驗收合格後，經被上訴人簽發1年期保固本票及發票，始得請領。至於追加工程部分係附屬於系爭工程之內，依據追加工程估價單第5點記載「所有工程於完工無誤後，請於請款七日內付清所有工程款項」（見原審卷第69頁），解釋上自無從獨立於系爭合約之外，則追加工程部分亦應依系爭合約第13條第1款之約定，於工程全部完工且驗收合格後，始得請領追加工程之尾款26萬4943元。
㈡次查，依據系爭工程之估價單，其中鋼構部分總金額為822
萬834元，鋼構部分第20項次明定「三明治鋁鋅彩色鋼板半小時防火證明文件」總價35萬7840元（見原審卷第81-83頁），堪認三明治鋁鋅彩色鋼板（下簡稱彩色鋼板）係在系爭合約訂定之初即已列入，非屬日後之追加工程，惟兩造為順利取得使用執照及施工之便利，復協議如本判決附圖所示A、B部分之「彩色鋼板」先以臨時屋頂清板覆蓋，待其他工項完工後再行施作彩色鋼板，則有關彩色鋼板之施作應屬經兩造於訂約後協議在取得使用執照後再加以更換，應屬二次施工，然系爭工程已於102年4月15日取得使用執照，被上訴人迄今仍未將臨時性屋頂清板更換為彩色鋼板，此為被上訴人所不爭執，足證系爭工程並未施作完竣甚明，核其情形即與系爭合約所定全部工程完竣及工程付款項目表所定之請款要件不符，又縱使追加工程部分已施作完畢，仍難認系爭工程已全部完工，則被上訴人主張已施工完畢，請求給付保固金及追加工程之尾款，即屬於法無據。
㈢再查，系爭工程於102年4月15日領得使用執照後，被上訴人
即未再進場施作，其雖以102年5月14日宜佳字第000000000號函通知上訴人應於102年5月20日上午派員至現場辦理驗收及給付工程款257萬5000元（見原審卷第8頁反面），因被上訴人未回覆，再以102年5月22日宜佳字第000000000號函知上訴人確認雙方驗收日期（見原審卷第8頁），嗣經被上訴人以102年5月30日第240號存證信函表明因施工有缺失，無法辦理驗收，並因遲延完工，應賠償遲延及違約之損害（見原審卷第34-35頁），足見兩造就系爭工程是否完工，確已發生爭議，致系爭工程未辦理驗收。雖然上訴人在上開第240號存證信函中所提出之附件四（即營業損失求償附件），有系爭工程將於2012年12月13日完成，卻延宕至2013年2月6日完成等之文字記載（見原審卷第40頁），但觀其前後文義應僅係計算自2012年12月14日起至2013年2月6日期間內之營業損失而已，核與上訴人前開第240號存證信函本文之內容，係先位表明被上訴人尚未完工，要求辦理減帳，備位主張被上訴人遲延完工之損害賠償責任，據以抵銷工程款（見原審卷第34-35頁），並未一致，且與被上訴人所自認迄今未施作彩色鋼板之事實不符，自難僅憑系爭存證信函附件四之記載，而認上訴人已自認系爭工程已於102年2月6日完工。
況且上訴人在103年1月27日答辯2狀，已否認系爭工程已完工，並表明前開存證信函之附件四僅係粗略計算至102年2月6日之營業損失（見原審卷第53頁），故被上訴人主張上訴人已自認系爭工程於102年2月6日完工，並在書狀內自認云云（見本院卷第229頁），即與事實不符，而難採信。
㈣被上訴人另主張建造執照圖說並無彩色鋼板工程，兩造約定
該區域先以清板覆蓋，於領取使用執照後，再以彩色鋼板進行二次施工。系爭工程已取得使用執照，應認工程已完成。系爭工程大體上完成，且業主（上訴人）可以按預期目的使用，即符合完工要件；至於伊未進行二次施工，僅構成瑕疵擔保責任，不應解釋為系爭工程尚未完工云云（見本院卷第227頁背面至228頁）。但是，系爭合約估價單既記載彩色鋼板項目，被上訴人即應施作此一工項，不論此一項目是否為二次施工性質，在完成此部分工作前，系爭工程仍處於未完工階段；是以被上訴人空言彩色鋼板僅屬於瑕疵擔保，未施作此一工項，不影響系爭工程完工云云，顯與系爭合約本旨不符，自無可採。至於上訴人雖然先行營業（見不爭執事項㈢），充其量僅顯示完工部分已具備經營影城之標準，尚不得推論被上訴人已完成系爭工程全部。再其次，建築法第28條第3款規定「使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照」，純係主管建築機關核發使用執照之審查標準；關於具體承攬契約之完工意義，本諸契約自由原則，原則上係由承攬人與定作人約定，承攬人應完成約定工作，始屬完工；系爭工程雖已領取使用執照，由於被上訴人並未施作彩色鋼板，仍無從推論已達到完工階段。被上訴人既未完成系爭工程，雖然多次催告上訴人驗收（見不爭執事項㈤），尚不發生系爭合約第13條第2款「經乙方（指被上訴人）通知後，甲方（指上訴人）未於期限內驗收，則視為已驗收合格，甲方日後不得再就工程品質提出任何請求或主張，並應即支付尾款」之效果。
㈤綜上，由於被上訴人並未在附圖所示A、B位置舖設彩色鋼板
，故系爭工程尚未完工。是以被上訴人請求上訴人支付系爭合約第13條第1款所載第四期工程款51萬5000元、追加工程尾款26萬4943元，於法不符，不應准許。〔被上訴人雖於103年11月28日通知上訴人將於7日內進場施作彩色鋼板，上訴人已於同年12月1日收信（見本院卷第187-189頁存證信函及回執），但上訴人未協同施作，則依民法第507條規定，被上訴人仍應定期催告上訴人為協同行為，如上訴人仍未限期為行為者，被上訴人僅得解除契約，而非視為已履行完畢，併此敘明〕
九、上訴人抵銷債權存在？㈠上訴人主張系爭合約估價單第35項「雨水防護與雜支」，被
上訴人並未證明曾以帆布覆蓋器材；何況，以帆布覆蓋器材，並不符合契約本旨。101年6月12日至同年11月22日，工地陸續發生漏水（詳如附表），伊器材與原有設備因而受損，難以計算每次損害金額，迨102年4月被上訴人拒絕進場施工後，伊估算總額為91萬3172元；得與被上訴人債權抵銷云云（見本院卷第215頁背面至218頁）。被上訴人則辯稱伊購買帆布覆蓋頂樓工地現場材料，已履行雨水防護工作。上訴人並未證明各次漏水狀況，也未向伊反應漏水問題。上訴人安排其他廠商施作工序不當，導致欄杆與木板介面處矽膠於焊接欄杆時熔損，兩造遂在101年11月22日開會討論矽膠重新灌注費用，當天並未認定發生漏水損害等語（見本院卷224-226頁）。經查：
⑴上訴人101年7月11日豪字第000000000號函，固然主張被
上訴人員工將垃圾棄置屋頂天溝，阻塞排水孔，迨101年6月12日與16日大雨後，屋頂發生漏水情事（見本院卷第159頁）；但是，該件信函並未檢附相關證據，已有不足。
上訴人事後另提出相片3張與光碟（見同上卷第160頁、第198頁），以及兩造在101年11月22日會談時，曾提到「他的意思是天溝裡面、垃圾一定要撿乾淨，不要東西做到這丟到這」、「這是我們的疏忽，就是磚牆打掉時沒去注意，結果掉進天溝…」（見本院卷第135頁）。但是，充其量僅能證明屋頂天溝內有垃圾，尚無法證明發生附表編號1所示101年6月12日、16日之漏水損害。
⑵其次，上訴人主張被上訴人未做好雨水防護，導致101年7
月發生附表編號2所示漏水損害；但是其所提文件（見本院卷第160頁附表1），並無相關證據，即有不足。再其次，101年7月氣候監測報告（見本院卷第127-132頁），亦無從推論工地現場發生附表編號2所示101年7月漏水損害。上訴人另稱101年7月31至8月2日亦發生漏水損害云云；但是，上訴人所舉相片1張與101年7月氣候監測報告（見本院卷160頁、第127-132頁），至多僅顯示工地地板出現積水，至於積水原因與積水時間為何，尚無從由前述資料判斷，難認工地現場出現附表編號3所示101年7月31至8月2日之漏水損害。何況，上訴人101年10月31日豪字第00000000000號函記載：「說明：⒈本公司5樓屋頂防水施作完成後歷經颱風與豪大雨皆未有漏水之情事，直至貴公司2012年（指民國101年）10月13日以上千度高溫燒焊方式施作屋頂避難平台之欄杆，屋頂防水結構因此產生破壞，導致防水產生缺口，接連兩日雨水侵襲，5樓室內漏水已達10處以上…」（見本院卷第157頁信函）。顯見101年10月以前，工地現場並無漏水情事，益徵101年6至8月間，系爭工程現場並未產生可歸責於被上訴人之漏水事故（指附表編號1至3所示漏水事故）。
⑶至於上訴人前開101年10月31日豪字第00000000000號函，
雖指責被上訴人以高溫燒焊方式施作屋頂欄杆，破壞屋頂防水結構，遇雨發生漏水等情（見本院卷第157頁信函）。惟查，上訴人所提出相片3張，僅顯示欄杆角座之矽膠、天溝等狀況（見本院卷第161頁）；尚無從推論101年10月29日、31日與同年11月22日發生附表編號4至5所示漏水損害。至於兩造101年11月22日會談提到「他的意思是天溝裡面、垃圾一定要撿乾淨，不要東西做到這丟到這」、「這是我們的疏忽，就是磚牆打掉時沒去注意，結果掉進天溝…」（見本院卷第135-142頁錄音光碟與譯文）；由於該次會談係討論屋頂矽膠重新灌注與費用等情（見本院卷第141-142頁），並未提及上訴人何時何地遭受漏水與具體損害，亦難從認定上訴人受有附表編號4、5所示漏水事故，⑷再者，工地現場漏水導致業主器材或設備受損，衡諸常情
，業主均即刻清理現場並估計損失金額。但是，上訴人竟稱難以計算每次損害金額，伊事後估算損害總額為91萬3172元云云（見本院卷第218頁），實與常情不符，殊難採信。再其次，上訴人所稱91萬3172元損害，其中74萬8172元係按照訴外人巨申興業股份有限公司請款單金額半數所計算（見本院卷第145頁、217頁；其餘16萬5000元係人力派遣支出科目，詳後述），但是巨申公司請款日期為102年4月30日，距離上訴人所稱最後一次漏水時間（101年11月22日）逾5個月，且巨申公司並無相關資料顯示器材因漏水受損，難認上訴人係因漏水而受有器材與設備損害共74萬8172元。此外，上訴人辯稱伊僱工清理漏水，共計16萬5000元，並提出估價單1紙為證（見本院卷第148頁）。
但是，估價單僅顯示上訴人打算僱人從事粗工與清理垃圾等事務，至於工作內容與處理漏水有無關連，則欠缺資料證明，上訴人此部分主張顯屬不足。何況，上訴人迄未證明已支付此部分人事費用16萬5000元，難認上訴人受有此部分漏水損害。
⑸從而，上訴人主張被上訴人疏未施作雨水防護工程，導致
工地於附表所示時間分別發生漏水事故，伊受損91萬3172元，得與被上訴人工程款債權相抵銷云云，並非可採。㈡上訴人另稱系爭工程與追加工程縱使在102年4月14日完工，
亦逾101年12月13日完工期限，被上訴人共計遲延122日，以每日稅後淨利2萬1555元計算，伊營業損失達262萬9710元云云（見本院卷第218-219頁）。被上訴人辯稱系爭工程涉及變更設計，上訴人在102年1月23日以後始完成變更設計，伊進場施工並在102年2月6日完工，並無遲延責任；縱使完工期限為101年12月13日，依系爭合約第15條第1項，違約金上限為51萬5000元等語（見本院卷第226-227頁）。經查：
⑴兩造於100年11月22日簽訂系爭合約，第4條第1款約定「
（工程期限）自簽立合約後，以配合申報開工程序（計三十工作天）後，約六十工作天內完成估價單內容所載全部工程，並開始申請使用執照程序（計四十五天），但有分段施工或責任歸屬於其他分包商者，不在此限」（見原審卷第5頁）。嗣於101年11月22日協議完工日期為101年12月13日，亦有錄音光碟與譯文可證（見本院卷第94頁譯文）。被上訴人固稱當時僅討論北向樓梯安裝工程，以利申請消防勘驗，101年12月13日並非完工日期云云。但是，兩造在101年11月22日協商時，上訴人副理李秀玫一再提及送審、勘驗、消檢（指消防檢查）、建管等事務，以便請領使用執照（見本院卷第91-92頁譯文）；被上訴人與上訴人員工討論後，始同意在101年12月13日完成（見同上卷第94頁），可知兩造所約定101年12月13日完工程度，應具備請領使用執照之標準。參酌工程付款項目表第三期為使用執照工程款，第四期為保固金（見原審卷第80頁），被上訴人又無法說明領取使用執照以後之剩餘工程項目為何，應認兩造在101年11月22日協商時，已約定系爭工程完工期限為101年12月13日。
⑵但是，101年11月22日協商後，上訴人另要求變更系爭合
約之北向樓梯工程，並於102年1月14日向主管機關申請報備，臺北市政府都市發展局則在102年1月23日，以北市都建字第00000000000號函，通知建築師辦理建築法第38條之變更設計（見本院卷第174頁公函）。解釋上，完成變更設計前，被上訴人無須按照原有圖說施工，亦無遲延責任可言。茲因上訴人迄未提出變更設計之核准資料，也未說明變更設計後所需工作日期與完工期限；則其空言自101年12月14日至102年4月14日，遲延日數達122日，以每日稅後淨利2萬1555元計算，伊受有營業損失262萬9710元云云，尚無可採。再其次，系爭工程業已在102年4月15日取得使用執照，並由上訴人先行營業（見不爭執事項㈢）；則被上訴人雖未進行二次施工即彩色鋼板之舖設，尚難認為上訴人營業受影響並導致減損收入。
十、綜上所述，兩造於100年11月22日簽訂系爭合約，由被上訴人為上訴人施作系爭工程，事後另追加工程，系爭工程含稅總價1030萬元，追加工程含稅總價120萬9943元。被上訴人主張系爭工程已領得使用執照，上訴人應支付系爭合約第三期款257萬5000元，應屬可取。被上訴人主張系爭工程已完工，上訴人應支付系爭合約第四期款51萬5000元、追加工程尾款26萬4943元；以及上訴人所為抵銷抗辯，均非可採。從而，被上訴人依據工程款請求權，訴請上訴人應給付被上訴人257萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即102年10月29日）至清償日止按年息百分之五計算之利息；為有理由，應予准許。被上訴人逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。是則原審就被上訴人前開應予准許部分及不應准許部分，分別為其勝訴及敗訴判決，於法並無違誤。兩造上訴及附帶上訴意旨，分別指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄改判；均為無理由，應分別駁回其上訴與附帶上訴。
十一、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
十二、據上論結，本件上訴與附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 9 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 王漢章法 官 吳燁山正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 16 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：（上訴人主張發生漏水時間與地點，見本院卷第199頁）┌──┬──────┬──────┬─────────┐│編號│ 時間 │ 地點 │ 證據方法 │├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 1 │101.6.12 │東北角柱子1 │上證10、14、16及 ││ │101.6.16 │東北角柱子2 │上訴人附表1 │├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 2 │101.7 │5樓全區 │上證8、13及上訴人 ││ │ │ │附表1 │├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 3 │101.7.31 │5樓全區 │上證8、13及上訴人 ││ │101.8.1 │ │附表1 ││ │101.8.2 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 4 │101.10.29 │四周欄杆角座│上證10、14及上訴人││ │101.10.31 │ │附表1 │├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 5 │101.11.22 │西向天溝 │上證10 │└──┴──────┴──────┴─────────┘