臺灣高等法院民事判決 104年度建上字第60號上 訴 人 大藍營造有限公司法定代理人 藍英楠訴訟代理人 龔君彥律師
余柏萱律師吳玲華律師被 上訴人 新北市政府法定代理人 朱立倫訴訟代理人 劉陽明律師
陳璧秋律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年4月22日臺灣新北地方法院103年度建字第38號第一審判決提起上訴，並為訴之追加、變更，本院於106年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣捌佰伍拾肆萬零貳佰伍拾元，及其中陸佰零伍萬壹仟肆佰伍拾貳元自判決確定翌日起，其餘自民國一百零三年二月十三日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及追加、變更之訴駁回。
第一、二審（含追加、變更之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十八，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣貳佰捌拾伍萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣捌佰伍拾肆萬零貳佰伍拾元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人於原審主張其承攬被上訴人發包之○○○鄉○○○○道系統中山路主次幹管及銜接管線工程」（下稱系爭工程），並無逾期或違約情事，請求被上訴人：㈠依民法第179 條及承攬法律關係，返還遭扣罰之懲罰性違約金新臺幣（下同）2,909 萬3,131 元；㈡依承攬法律關係及契約第3 條約定，給付短計工程款354 萬1,896 元；㈢依民法第227 條之2第1 項、第179 條規定，給付排除孤石障礙處理費186 萬6,
032 元；㈣依契約第5 條第1 款第4 目之1 約定、民法第22
7 條之2 第1 項及同法第179 條規定，給付物價指數調整款（下稱物調款）451 萬7,789 元；㈤依契約第15條約定及承攬法律關係，給付管道閉路電視檢視費13萬0,550 元；㈥依民法第227 條之2 第1 項規定，給付展延工期管理費754 萬3,508 元（原審卷三第126 至140 頁）。嗣於上訴本院後，先就原審本於承攬法律關係請求部分，主張係以民法第505條規定為依據，民法第227 條之2 第1項規定僅為法律上理由，並非請求權基礎（本院卷一第125 頁至背面、卷四第16
2 頁背面）。經核原就承攬法律關係改以民法第505 條規定請求部分，乃屬不變更訴訟標的而補充、更正法律上之陳述，非為訴之變更或追加。上訴人另以施作系爭工程之同一基礎事實，就上述㈢排除孤石障礙處理費及㈣物調款部分，追加依民法第505 條規定、就㈥展延工期管理費部分，變更依民法第505 條、第179 條規定請求，並陳明上述㈠、㈢、㈣、㈥部分，先位以民法第505 條，備位以同法第179 條規定為請求權基礎（本院卷五第2 頁背面、卷四第162 頁背面至
163 頁），與民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第
1 項第2 款規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：系爭工程係被上訴人委請訴外人中興工程顧問股份有限公司（下稱中興工程公司）設計監造，民國93年11月9 日決標由伊施作，承辦機關為被上訴人所屬水利局（下稱承辦機關）。兩造於93年12月13日簽訂工程合約（下稱系爭契約），約定工程總價1 億2,739 萬9,000 元，依實際施作或供應數量結算工程款，自決標日起30日內開工，預定95年3 月7 日竣工。系爭工程施作期間因受春節及選舉禁挖、颱風停班、沉箱型式變更設計、粉寮路段地下管線遷移、施工遭遇孤石障礙等影響，雖至95年12月27日完工，惟依系爭契約第7 條第4 款約定加計展延工期454.5 天後，系爭工程實未逾期。詎被上訴人竟核定96年3 月1 日為竣工日，且僅展延工期196.5 天，並以伊有逾期完工162.5 天及其他違約情事，扣罰懲罰性違約金2,909 萬3,131 元。然伊並未違反任何約定，前揭稽延事由亦非可歸責於伊，被上訴人實無理由扣罰違約金。縱認伊有違約情事，惟被上訴人未受損害，違約金顯屬過高，應依民法第252 條規定酌減。又被上訴人除有扣罰違約金之事實外，亦短計實際施作數量，且拒付排除孤石障礙處理費、物調款、管道閉路電視檢視費、展延工期管理費等款項。為此請求被上訴人：㈠先位依民法第505條，備位依民法第179 條規定，返還遭扣罰之懲罰性違約金2,909 萬3,131 元（包括逾最後履約期限2,547 萬9,800 元、銜接工作井逾期249 萬7,485 元、未指定專任品管人員38萬6,862 元、未辦理成效檢驗4 萬4,984 元、違規棄置土方68萬4,000 元）；㈡依民法第505 條規定及系爭契約第3 條，給付短計工程款354 萬1,896 元（包括管線102 萬9,609元、鋼筋154 萬9,773 元、壓力管線銜接12萬1,005 元、人孔導槽等項74萬6,744 元、一式計價之工程款9 萬4,765 元）；㈢先位依民法第505 條，備位依同法第179 條規定，給付排除孤石障礙處理費186 萬6,032 元；㈣先位依民法第50
5 條及系爭契約第5 條第1 款第4 目之1 ，備位依民法第17
9 條規定，給付物調款451 萬7,789 元；㈤依民法第505 條及系爭契約第15條，給付管道閉路電視檢視費13萬0,550 元；㈥先位依民法第505 條，備位依民法第179 條，給付展延工期管理費754 萬3,508 元，以上合計4,669 萬2,906 元，並自起訴狀繕本送達翌日（即103 年2 月13日）起算之法定遲延利息。
二、被上訴人則以：上訴人自96年6 月14日工程驗收合格時起，即得依系爭契約第5 條第1 款第2 目之2 約定請求給付承攬報酬，然卻遲至102 年12月31日始提起本件訴訟，其承攬報酬請求權已罹於2 年時效而消滅，伊得拒絕給付。且兩造存有承攬契約之法律關係，上訴人依不當得利為請求依據，於法未合。又上訴人申報竣工時仍有諸多工項尚未完成，伊以完成全數工項之96年3 月1 日認定竣工，自無違誤。再者，系爭工程設計並無錯誤，伊係依上訴人提出之替代計畫及建議採用方案核准變更沉箱型式，而粉寮路段地下管線遲延遷移及排除孤石障礙所延誤之工期，亦係可歸責於上訴人之事由所致，伊已核准展延工期196.5 天，上訴人就其他逾期部分應自負違約責任。其次，上訴人未依期限完成銜接他標之工作井沉設工作、於施工期間未指派專任品管人員、未於地盤改良完成後通知監造單位到場查驗、違規棄置土方，伊依約處以懲罰性違約金，應屬有據，且無過高情事。另就上訴人主張之短計數量部分，其中管線、鋼筋、壓力管線銜接等費用，業經兩造合意不增給價金或不另計價；人孔導槽等項，則依變更設計後之沉箱量體實作實算，上訴人請求依原設計數量結算，顯無理由。且系爭契約第3 條第3 款約定，凡以一式計價之項目，除保險費或契約明訂不適用比例增減之項目外，均依結算價額與契約總價比例增減。系爭工程結算價額為1 億2,537 萬4,981 元，伊將一式計價之項目按比例減為0.98式辦理結算，自無違誤。此外，依系爭契約第5 條第1 款第5 目及施工規範第00700 章A .4（3 ）、（7 ）約定，上訴人請求排除孤石障礙之處理費，已包含在工程總價中，伊對物調款更具有行政裁量權，而非當然給付，上訴人逕為請求實無理由。至於管道閉路電視檢視乃為確認上訴人施作管段之正確性而設，無論檢試幾次，依約應以最後一次裝接合格之實際長度估量計價。復依系爭契約第5 條第1 款第9 目約定，上訴人除不得以地質因素另行請求外，系爭工程既因可歸責於上訴人之事由而逾期完工，其請求展延工期管理費，自無理由。遑論上訴人所列費用顯逾管理費之範疇，且無任何單據足供佐證，伊均予以否認等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴及追加、變更之訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人4,669 萬2,906 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人於本院答辯聲明：
㈠上訴及追加、變更之訴均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（本院卷一第37頁、126 頁背面至127 頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠被上訴人就系爭工程委由訴外人中興工程公司設計監造，並
辦理公開招標，於93年11月9 日決標予上訴人施作，雙方並於93年12月13日簽訂系爭契約，有系爭契約書、被上訴人93年11月15日北府水污字第0930761061號函可按（原審卷一第42至70頁、本院卷三第221 頁）。
㈡系爭契約總價預計1 億2,739 萬9,000 元，於95年8 月31日
依上訴人所提替代計畫及建議採用方案，就「矩形沉箱沉設式工作井」由場鑄變更為預鑄型式，在不增加契約價金情形下，被上訴人採限制性招標方式與上訴人進行議價並辦理契約變更，兩造並簽訂系爭工程第一次變更設計議定書（下稱系爭議定書），其餘雙方依約以實際施作或供應數量進行結算。系爭工程結算總價為1億2,537萬4,981元，有系爭議定書、竣工結算明細、工程結算驗收證明書可稽（原審卷一第243至283頁）。
㈢系爭工程於93年12月8 日開工，履約期限自開工日起455 日
曆天完工，原定竣工日期為95年3 月7 日。經上訴人申請六次工期檢討，被上訴人准予展延工期196.5 日，工程履約期限修正為651.5 日曆天，預定竣工日期展延至95年9 月20日上午12時，有開工報告、工程結算驗收證明書可佐（原審卷一第144 、283 頁）。其中：第1 次工期檢討：春節禁挖展延30天；第2 次工期檢討：任務型國民大會代表選舉禁挖展延11天；第3 次工期檢討：「矩形沉箱沉設式工作井」由場鑄變更為預鑄型式展延工期58天，海棠、馬沙及泰利颱風來襲停班展延工期3.5 天；第4 次工期檢討：A42 管段推進遭遇孤石障礙（於扣除選舉禁挖期10天及原定1 天出坑）展延13天，選舉禁挖展延10天，春節期間禁挖展延29天；第5 次工期檢討：A33 管段推進遭遇孤石障礙展延20天；第6 次工期檢討：A30 管段推進遭遇孤石障礙展延工期22天（原審卷一第198 、334 至335 、346 、349 至351 頁、本院卷一第36頁、卷四第186 頁）。
㈣被上訴人核定上訴人實際竣工日為96年3 月1 日，履約逾期
總天數359 天，其中不計違約金天數196.5 天（即同意展延天數），應計違約金天數162.5 天，合計扣罰逾期完工懲罰性違約金2,547 萬9,800 元，有被上訴人96年11月19日北府水污字第0960758726號函、工程結算驗收證明書可憑（原審卷一第124 至125 頁、第283 頁）。
㈤被上訴人以上訴人逾期完成13處工作井沉設，影響介面標工
程（即○○○鄉○○○○道系統後續工程舊市區污水管線工程」）進行銜接工程，就已逾契約規定期限部分，扣罰逾期懲罰性違約金249 萬7,485 元，有被上訴人95年9 月14日北府水污字第0950660401號函可稽（原審卷一第284 頁至背面）。
㈥被上訴人以上訴人未依規定指派專任品管人員執行品管工作
，自94年9 月10日至94年12月4 日止，共計86天，扣罰上訴人「品管懲罰性違約金」計38萬6,862 元；另對上訴人於A1
5 工作井完成地盤土質改良施工後，未依規定辦理鑽心取樣及成效檢驗即進行推管作業等違反品質管制規定，扣罰「品管懲罰性違約金」4 萬4,984 元，以上合計43萬1,846 元，有被上訴人95年2 月24日北府水污字第0950096229號函、95年9 月11日北府水污字第0950633712號函可佐（原審卷一第
285 至286 頁背面）。㈦被上訴人以上訴人違規將系爭工程之泥水排放至他標垃圾清
除工程之工區內，扣罰「違規棄置剩餘土石方及廢棄物懲罰性違約金」68萬4,000 元，有被上訴人95年9 月27日北府水污字第0950692911號函可按（原審卷一第287 頁至背面）。
五、上訴人主張系爭工程因不可歸責於伊之事由致施工遲滯，伊於95年12月27日竣工，並無逾期或違約情事，且違約金約定過高，被上訴人應返還扣罰之懲罰性違約金，並給付短計工程款、物調款，及伊支出之排除孤石障礙、工期展延管理、管道閉路電視檢視等費用共計4,669 萬2,906 元等語。被上訴人則提出時效抗辯，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點，兩造同意就本院106 年9 月7 日準備程序期日協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷四第163 頁至背面）。茲就兩造爭點及本院之判斷，析述如下：
㈠本件工程款請求權之消滅時效自何時起算？⒈按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128 條前段定
有明文。所謂請求權可行使時，係指權利人於法律上並無障礙，而得行使請求權之狀態而言。又基於私法自治原則，當事人本於自主意思所訂立之契約，乃其相互間就具體紛爭所欲遵循之規範，除有無效之原因外，對締約之當事人具有與法律相同之效力。因此，當事人倘於契約中約定，關於某事項之權利，須由一方向他方請求協議者，而當事人一方就其請求之事項又已依據該約定與他方協議時，則在當事人協議成立或不成立以前，該事項請求權之行使即有法律上之障礙。至於請求權人因一己事由或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響。權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上障礙，非屬法律上障礙。（最高法院
103 年度台上字第1241號、104 年度台上字第2182號判決參照）。
⒉系爭契約第5 條第1 款第2 目之2 後段雖有：「該項估驗款
每期均應扣除百分之五作為保留款（有預付款之扣回時一併扣除），並於工程完成，甲方（被上訴人）驗收合格，乙方（上訴人）繳納保固金保證金後，於十五日內一次無息結付尾款」之約定（原審卷一第45頁），而使被上訴人給付工程尾款債務之履行期，於系爭工程驗收合格，上訴人繳納保固金保證金後15日內屆至。然系爭契約第21條第1 款前段亦明訂：「甲方與乙方因履約而生爭議者，應依法令及本契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之」（原審卷一第67頁）。本條款既為兩造基於私法自治原則，本於自主意思，就具體紛爭所約定之規範，被上訴人並於97年9 月8 日以北府水污工字第0970655351號函表示：「貴公司（上訴人）如認為於工程履約期間有所爭議，應依法令及本工程契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。未能達成協議者，得依契約相關規定辦理」（原審卷三第101 至102 頁），系爭工程承辦機關復於98年2 月26日就上訴人提出之逾期認定、不當扣款、應付未付及短計工程款等爭議，召開履約爭議說明會（原審卷二第107 頁至背面），則依上開說明，上訴人請求權之行使即因系爭契約第21 條第1款前段約定而有法律上障礙，其就履約爭議所涉事項之請求權消滅時效，須自雙方協調成立或無法達成協議時起算。
⒊系爭工程於96年6 月14日驗收合格完畢，有工程結算驗收證
明書在卷可稽（原審卷一第283 頁），並為上訴人所承認（原審卷二第4 頁背面）。被上訴人於結算時先後以上訴人施作系爭工程期間有：（1 ）未指派專任品管人員執行品管工作、（2 ）A15 工作井地盤土質改良完成後，未於施工查驗停留點辦理成效檢驗申請作業、（3 ）未於約定期限內完成13處銜接工作井沉設，以供介面標廠商進行銜接工程、（4）違規私排泥水至他標垃圾清除工程，且逾期回復、（5 ）工程逾期162.5 天等由，扣罰懲罰性違約金共2,909 萬3,13
1 元。經上訴人二度發函工程承辦機關要求重新檢討工期，並儘速發還不當扣款及給付短計之工程款，工程承辦機關乃與上訴人、中興工程公司於98年2 月26日召開履約爭議說明會，中興工程公司並於會前提出爭議說明等情，有被上訴人函件、上訴人函件、承辦機關98年2 月16日北水污工字第0000000000號開會通知、中興工程公司爭議說明等可佐（原審卷一第124 至125 、284 至287 頁、卷二第105 至115 頁背面、卷三第103 至105 頁）。衡諸被上訴人辯稱雙方在該次會議並未達成任何協議，上訴人亦未舉證兩造在該次會議中有何協議成立，應認兩造業依系爭契約第21條第1 款前段約定，就履約爭議事項進行協調而未能成立協議。則自該次會議結束時起，上訴人就其履約爭議關涉事項所得行使之請求權，已無法律上障礙存在，該請求權之消滅時效應自98年2月27日起算。因此，除有其他法定中斷事由外，上訴人縱因主觀上不知已可行使權利，亦屬事實上障礙，並不影響時效之進行。上訴人主張兩造至101 年3 月12日尚經被上訴人召開協調會議，斯時其須依系爭契約第21條第1 款約定與被上訴人協商，無從逕為請求，本件時效應由兩造間有任何一方不願再協調時方可起算云云，實有誤會，且屬無據。
㈡上訴人請求被上訴人：（1 ）依民法第505 條規定及系爭契
約第3 條約定，給付「短計工程款」354 萬1,896 元；（2）先位依民法第505 條規定，備位依民法第179 條規定，給付「排除孤石障礙處理費」186 萬6,032 元；（3 ）依系爭契約第15條約定及民法第505 條規定，給付「管道閉路電視檢視費」13萬0,550 元；（4 ）先位依民法第505 條規定，備位依民法第179 條規定，給付「展延工期管理費」754 萬3,508 元，其請求權是否已罹於時效而消滅？被上訴人得否拒絕給付？⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約；承攬人之報酬及其墊款請求權，因2 年間不行使而消滅；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第490 條第1 項、第127 條第7 款、第144 條第1 項分別定有明文。系爭契約係以上訴人為被上訴人施作完成系爭工程，並取得工作報酬為目的，性質上屬於承攬契約，上訴人就其因系爭契約取得之報酬及墊款請求權，自應適用2 年之短期時效期間。如上所述，兩造前於98年2 月26日雖就重新檢討工期、儘速發還不當扣款及給付短計工程款等履約爭議事項進行協調，然在會中並未成立任何協議，上訴人自98年2 月27日起已得就其履約爭議所涉事項行使請求權。然上訴人遲至102 年12月31日始依民法第505 條規定、系爭契約第3 條、第15條等約定訴請被上訴人給付，其中：
（1 ）短計工程款354 萬1,896 元、（2 ）孤石障礙處理費
186 萬6,032 元、（3 ）管道閉路電視檢視費13萬0,500 元、（4 ）展延工期增加之管理費754 萬3,508 元，顯然已逾
2 年之法定時效期間，則被上訴人就上開請求部分提出時效抗辯拒絕給付，於法有據。
⒉上訴人主張被上訴人自98年2 月起陸續通知參與協調會，從
未主張時效抗辯，應解為被上訴人默示承認上訴人之請求權，已為拋棄時效利益之意思表示，時效應重新計算，本件並未罹於時效；縱認請求權已罹於時效，惟被上訴人身為政府機關，明知請求權有罹於短期時效之風險，卻仍不斷發函通知上訴人前往協調，甚至已達罹於時效之時間，仍發函通知上訴人前往協調，及至上訴人提起本件訴訟方為時效抗辯，顯有刻意拖延時間，使上訴人錯失訴訟權利之嫌，而有違誠信原則，依民法第148 條及第71條規定，被上訴人之時效抗辯應屬無效之法律行為；且本件孤石障礙處理費、管道閉路電視檢視費及因展延工期所增加之管理費，並不具有承攬報酬之性質，應適用民法第125 條規定之15年時效。經查：
⑴債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然
既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。最高法院雖著有50年台上字第2868號判例在案。惟所謂默示，係指以明示以外之其他方法，間接的使人推知其意思。就債務之默示承認而言，必須表意人有某種舉動，如請求緩期清償、支付利息等，足以推知其有承認債權人之債權存在，或同意負擔債務之意思者，始為相當。系爭工程承辦機關為回應上訴人請求發還不當扣款、應付未付及短計之工程款，固於98年2 月26日、100 年11月24日、100 年12月26日、10
1 年3 月12日分別召開履約爭議說明會及陳述意見說明協調會議（原審卷二第105 至143 頁背面），且與會人員在時效完成後之100 年11月24日、100 年12月26日、101 年3 月12日三次會議曾就相關爭議進行討論。然擔任該三次會議主持人之謝宏偉於本院證稱：「（問：就機關而言，究竟誰有這樣的決定權？）開會協調之記錄必須要經過簽核經水利局長核定後發文，對外才能夠發生效力」、「（問：本件爭議有無經過你剛才所陳的程序？）沒有」、「…我們就第三次會議有做會議記錄，該會議記錄有簽到我這裡，我個人覺得不是很精確，所以我就沒有蓋章退回，所以就沒有繼續往上簽，所以就只是一個討論會而已。前兩次的會議並沒有做會議記錄，是在第三次會議一併做」、「（問：是因為上訴人提出陳情，所以你就決定召開協調會？）是，因為我是督導的長官」（本院卷二第125 頁背面至第126 頁）；參加101 年
3 月12日協調會之被上訴人外聘委員江黎明表示：「（就你所瞭解，這樣的協調會之性質與效力，有否拘束雙方之效力？）既然是開協調會，就是希望兩造之主張能夠得到共識，協調會主要目的是要整合雙方不同的意見，最後的結論要往上陳核，經過被上訴人的主管裁示後才有效力」（本院卷二第128 頁）；參加該三次協調會之中興工程公司工程人員陶中興證述：前兩次會議都沒有結論，第三次會議主要針對工期進行討論，我們只是被找去說明，會議中有無任何結論我不清楚，事後也沒有收到任何書面會議記錄等語（本院卷二第129 頁）。可知各該會議係基於上訴人陳情，而非基於系爭契約第21條第1 款前段約定召開之討論會，目的乃在釐清整合雙方不同意見，並由監造單位派員說明爭議事項。被上訴人除未於會後依循程序交由決策主管簽核外，亦無足以推知被上訴人有承認上訴人債權存在，或同意負擔債務之任何舉動，自難僅憑被上訴人召開會議逕認其已承認上訴人之請求權，而生拋棄時效利益之效果。被上訴人在會中縱未主張時效抗辯，所涉者亦屬單純沈默之問題，實不足據為有利於上訴人之判斷。
⑵再者，上訴人一則以基於系爭契約第21條第1 款前段約定之
法律障礙，在兩造進行協調前，其無法訴請被上訴人給付，惟又指稱被上訴人明知請求權有罹於短期時效之風險，卻發函通知其前往協調，顯有刻意拖延時間，使上訴人錯失訴訟權利之嫌，而有違誠信原則云云，前後主張已生扞格。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院86年度台再字第64號判決參照）。本件被上訴人早於97年9月8日即以書面告知被上訴人：「貴公司如認為於工程履約期間有所爭議，應依法令及本工程契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。其未能達成協議者，得依契約相關規定辦理」（原審卷三第101至102頁）。98年2 月26日雙方就履約爭議事項未能獲致協議時，除無證據顯示被上訴人曾有阻礙上訴人以訴訟方式行使權利之行為外，被上訴人於上訴人請求權業已罹於時效後之1年9個月，猶為回應上訴人陳情而召開討論會，並要求監造單位派員說明。衡諸被上訴人所為，實不存有刻意拖延時間之疑義，亦無犧牲上訴人利益以圖利自己之情事。上訴人以未能及時行使權利之一己事由，主張被上訴人之時效抗辯應屬無效云云，洵無足採（至於有關物調款請求部分另詳下述）。
⑶此外，上訴人請求被上訴人給付之孤石障礙處理費、管道閉
路電視檢視費及因展延工期所增加之管理費，其中「管理費」屬於工程建造中之直接工程成本，「管道閉路電視檢視費」則在了解管道內部之施作結果，均為完成系爭工程之必要支出，施工規範第025AA 章3.9 並有實施管道閉路電視檢視之相關規定（原審卷一第374 頁背面），被上訴人亦將「工程管理費」及「管道閉路電視檢視費」編列在系爭契約詳細價目表中，成為施工項目（原審卷一第248 頁至背面），性質上為上訴人完成系爭工程之對價而屬承攬報酬之一部，並不因其係在一般工期或展延工期中發生而有不同。另「孤石障礙處理費」雖非系爭契約詳細價目表單獨編列之工作項目，然依系爭契約第5 條第1 款第9 目、施工規範第00700 章
A .4分別約定：「㈨本契約價金總額，除本契約另有規定外，為完成本契約所需全部材料、人工、機具、設備及施工所必須之費用」（原審卷一第46頁）、「（3 ）…投標廠商…，不得因地質變化或其他任何理由要求調整或補貼」、「（
7 ）…惟施工中倘遇障礙或其他影響施工因素，經有關單位辦理會勘屬實者，其停工工期則依規定程序辦理。…」（原審卷一第289 頁），可知排除孤石障礙亦為完成系爭工程所必要之工作，其所生費用自屬工作對價。上訴人主張孤石障礙處理費、管道閉路電視檢視費及因展延工期所增加之管理費，均不具有承攬報酬之性質，應適用民法第125 條規定之15年時效，皆無可採。上訴人陳稱系爭契約屬於附合契約，施工規範第00700 章A .4（3 ）、（7 ）等約定應屬無效，且孤石障礙為施工中遭遇不可預料之特殊情況，應適用情事變更原則增加給付云云，更與認定孤石障礙處理費之性質無涉。至於上訴人所引最高法院103 年度台上字第1241號判決（原審卷三第52至55頁），係就承攬人在施工期間因可歸責於定作人之原因而停工達3 個月以上，應如何依約補償承攬人停工期間增加必要費用所為之闡釋，其基本事實與本件不同，尚無逕予比附援引之餘地。
⒊上訴人復以其為排除孤石障礙支出186 萬6,032 元，使被上
訴人受有減少支出工程款之利益，應構成不當得利，且系爭工程遭遇孤石障礙等訂約當時顯難預見之因素，致其因工期展延衍生管理費754 萬3,508 元，乃以民法第227 條之2 情事變更原則為理由，備位依民法第179 條規定請求給付。惟查：
⑴不當得利須以無法律上原因而受利益，致他人受損害為成立
要件，此觀民法第179 條規定即明。故因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，尚不生不當得利之問題（最高法院97年度台上字第967 號判決參照）；因時效而取得權利，民法上既有明文規定，即與無法律上之原因而受利益之情形有別，亦不生不當得利之問題（最高法院47年台上字第303 號判例參照）。上訴人為排除孤石障礙支出之處理費，屬於完成系爭工程之工作對價，業如前述，被上訴人所受免於給付之利益，或是基於系爭契約而有法律上之原因，或係基於時效抗辯依法得拒絕給付，均不生不當得利之問題。上訴人備位依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還排除孤石障礙所生費用，於法殊有未合。
⑵次按民法第227 條之2 規定之情事變更原則，旨在規範契約
成立後，有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，而為當事人所能預料者，當事人本得自行評估風險以作為是否締約及其給付內容之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付（最高法院104 年度台上字第2433號判決參照）。本件除於施工規範第00700 章A .4分別定有：「（3 ）…投標廠商…，不得因地質變化或其他任何理由要求調整或補貼」、「（
7 ）…惟施工中倘遇障礙或其他影響施工因素，經有關單位辦理會勘屬實者，其停工工期則依規定程序辦理。…」等規定外（原審卷一第289 頁），施工規範第025AA 章3.6.1 亦規定：「…承包商（上訴人）於工作井開挖時，如遇地質狀況與原設計地質狀況不符致機械設備無法克服經會勘確認後，應以提昇施工推進機械功能方式克服，…如發現推進高程位置地質狀況與契約地質鑽探資料明顯不符，致所列管材不適用時，或遇特殊狀況如混凝土結構物、垃圾磚塊回填層等障礙物時，應即報請業主（被上訴人）會勘確認並拍照存證後，依契約規定辦理變更設計」（原審卷一第374 頁）。屬於系爭契約範疇之以上規定，既已明定可能遇見之地質狀況及處理方式，自非難以預料，上訴人依其風險評估而決定投標，即不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則請求增加給付。更何況，工程管理費屬於承攬報酬，被上訴人依法提出時效抗辯而拒絕給付，亦無構成不當得利之餘地。上訴人以民法第227 條之2 情事變更原則為理由，備位依民法第179 條規定請求被上訴人給付
754 萬3,508 元，核無理由。㈢系爭工程之竣工日究為95年12月27日抑或96年3月1日？上訴
人主張除經被上訴人核定之196.5 天外，應再展延工期258天，有無理由？⒈上訴人主張「完工」與「竣工」不同，工程完工應以「完成
之工作於客觀上是否已達可使用程度」定之，其於95年12月27日完成管道閉路電視檢視，系爭工程已具備一般下水道通常功能及契約預定效用，故應以95年12月27日作為系爭工程完工日期，系爭契約第17條第1 款約定之逾期懲罰性違約金，則應自完工日起算，非自竣工日起算。經查：
⑴由系爭契約第15條第4 款：「工程依本契約施做完竣後，乙
方同意將履約期間所損壞或遷移之公共設施，予以修復或回復，並將現場堆置之施工機具、器材、廢棄物及非本契約所應有之設施全部運離或清除，乙方應於工程預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知甲方及甲方監造單位（中興工程公司）。甲方將會立即會同甲方監造單位及乙方，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工」、第5 款第1 目：「本工程需辦理初驗者，甲方同意於乙方申報並經甲方監造單位確認之完工日期起三十日內辦理初驗」（原審卷一第61、62頁）、施工規範第00700 章A .1（21）：「結算驗收證明書（Hand Over Certificate ）係指工程或工作完工，驗收合格後由主辦機關所核發之證明書」、T .1：「當承包商確定全部工程或工作已完成時，應按規定格式填具竣工報告表提送工程司代表，工程司代表接獲竣工報告表後應會同承包商，依據工程圖說、規範核對工程或工作項目及數量，以確認承包商是否已符合契約約定竣工。」（原審卷一第288 、301 頁）、施工規範第01781 章1.2.
1 ：「提報竣工－工程提報竣工前應注意之事項。（1 ）竣工檢驗：承包商應會同工程司及主辦機關根據工程圖說、規範、詳細核對施工項目及數量，以確定該工程是否竣工。（
2 ）設備功能之確認：承包商於提出竣工報告前，應將工程之主要及附屬設備予以功能測試，以定其功能符合契約文件之需求。該測試應在主辦機關與工程司監督下為之。（3 ）環境之整理：工程完竣後，在施工範圍內之環境應澈底整理，工程報請驗收前，下項列目應整理完竣。A . 施工期間所架設之圍籬，臨時設施等應予拆除。B . 工程範圍內環境應徹底清理。C . 施工後殘料廢土應運離工地。D . 施工期間暫時遷移之設施，應予回復。E . 施工期間損及之公共設施，應予修復。F . 下水道及邊溝之淤積物，廢料等應予清除。G . 完成之工程實體應予清理乾淨」、1.2.3 ：「辦理初驗－辦理時應注意之事項。（1 ）主辦機關審核工程司核轉之竣工文件後，如符合初驗條件，按契約規定期限辦理初驗」（原審卷一第303 頁）等約定可知，上訴人向被上訴人申報竣工前，應將系爭契約、圖說約定之工項全部施作完成，確認設備功能、進行環境整理，經被上訴人及中興工程公司確認無訛後，始得認定竣工，且以之作為後續辦理初驗、驗收之前提。系爭工程契約文件並混用「完工」與「竣工」，而未將兩者另予區分。上訴人主張應以客觀上已達可使用程度之95年12月27日作為系爭工程完工日期云云，與上開約定不符，已屬無據。
⑵再者，系爭契約第17條第1 款前段約定：「逾期懲罰性違約
金，以日為單位，乙方如未依照本契約規定期限完工（包括併入逾期未改正部分），應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金」（原審卷一第63頁）。本件上訴人向被上訴人申報竣工前，除應完成系爭契約、圖說約定之全部工項外，並須確認設備功能、進行環境整理，始得確認竣工，且系爭工程之契約文件並未區分「完工」與「竣工」，業如前述，顯見雙方約定之逾期懲罰性違約金，應自系爭工程實際完成之日起算。觀諸上訴人雖於96年1月11日以書面通知竣工，並附有工程竣工報告書（原審卷一第111 至112 頁），然至96年3 月1 日被上訴人核定竣工止，上訴人仍繼續從事電腦屬性資料建置、工作井人孔漏水試驗、工作井內部整理、工作井人孔漏水試驗自主檢查、竣工文件整理、竣工圖繪製、人孔工作井整理、工作井導水槽防蝕塗刷、料場整理、檢送試驗報告、工作井爬梯整理、中山路中央分隔島清理修補等工項之事實，業據被上訴人提出上訴人工地負責人盛善治填報出具之施工日報、備忘錄、照片等件在卷（原審卷一第305 至316 頁）；中興工程公司因系爭工程已逾預定完工期限，而多次以書面要求上訴人依建議之施工指導儘速攢趕等情，亦有中興工程公司書函可按（原審卷一第318 頁至背面、321 至326 頁），足徵上訴人直至96年3 月1 日始依約完成系爭契約及圖說所載之全數工項，則被上訴人核定系爭工程竣工日為96年3 月1 日，尚與實際情形及契約約定相符。又中興工程公司96年2 月12日書函已指明：「惟就本工程契約詳細價目表中…等，仍未見承攬廠商備文提送審查，故本工程仍有契約工項未完成無法達竣工要件…」等語（原審卷一第320 頁），實無摭拾該函「施工部分應認定已全數完成」之片斷記載，作為上訴人完工之依據。準此，上訴人主張系爭契約第17條第1 款約定之逾期懲罰性違約金，應算至95年12月27日，而非被上訴人認定之竣工日云云，尚非可採。
⒉上訴人主張系爭工程因設計錯誤，造成原以場鑄方式（即在
施工現場製作）施作22座矩形沉箱沉設式工作井之工作項目無法符合交通維持計畫（下稱交維計畫），上訴人於94年2月24日已申請變更改以預鑄方式施工（即先在他處製作沉箱，再吊運至工程現場沉設）；又上訴人自94年5 月1 日開始進行粉寮路段管線試挖時，發現工程路徑存有地下公共管線，在被上訴人核准沉箱變更設計及地下既有公共管線遷移完畢前，系爭工程實際上處於無法施作之狀態。被上訴人至94年8 月15日核准沉箱變更設計，粉寮路段地下既有公共管線則至94年11月11日遷移完畢。該因設計錯誤造成之工期延宕，乃非可歸責於上訴人之事由所致，依系爭契約第7 條第4款第1 目之3 、6 約定，上訴人等候沉箱核准設計變更之17
3 天（94年2 月24日至94年8 月15日），於扣除選舉禁挖11天（94年5 月5 日至94年5 月15日）及颱風2 天（94年7 月
8 日、94年8 月5 日），本應展延工期160 天；粉寮路段地下既有管線遷移前有195 天無法施作（94年5 月1 日至94年11月11日），扣除與沉箱變更設計不計工期之重疊部分107天（94年5 月1 日至94年8 月15日），則應展延工期88天（即94年8 月16日至94年11月11日不應計算工期）。孰料被上訴人就沉箱變更設計部分僅核准展延58天，尚不足102 天（
160 －58），粉寮路段地下既有管線遷移部分則拒絕展延任何工期，故認系爭工程應再展延履約期限190 天（102 ＋88）。經查：
⑴沉箱沉設式工作井由場鑄變更為預鑄部分：
①上訴人為將系爭工程中22座「矩形沉箱沉設式工作井」工項
申請變更為預鑄型式，前於94年2 月24日向中興工程公司及承辦機關檢送「沉箱沉設式工作井變更設計計畫書」，期間除於94年4 月20日補正變更預鑄沉箱計畫外，前後並歷經數次修正。中興工程公司先於94年7 月28日舉行之第29次施工進度週檢討會告知被上訴人已同意核備上訴人分別於94年6月8 日、17日提送之「施工計畫書（1.1 版定稿）」及「進版品質計畫書（1.1 版定稿）」；再由被上訴人於94年8 月12日及15日發函同意核備，並表示將依政府採購法第22條第
1 項第16款規定，在不增加契約價金情形下，採限制性招標方式與上訴人進行後續議價及契約變更程序，兩造遂於95年
8 月31日就沉箱沉設式工作井由場鑄變更預鑄型式簽訂系爭議定書。雙方於系爭議定書中雖約明：「本次變更設計不另增減工期，乙方應於開工之日起455 日曆天完工」，惟因上訴人於94年10月19日發函要求展延辦理變更期間之工期，雙方乃進行第3 次工期檢討，被上訴人並依中興工程公司建議，同意展延工期58天等情，有兩造函件、系爭議定書、工期檢討說明一覽表、第29次施工進度週檢討會議記錄可稽（原審卷一第73至75頁、243 至272 頁、334 、337 頁至背面、
338 頁至背面、本院卷三第230 頁），並為兩造所不爭（見不爭執事項㈡、㈢），應堪認屬真實。
②查本件沉箱沉設式工作井由場鑄變更設計為預鑄型式，係依
系爭契約第19條、系爭工程圖號5821C-SS-001-1「沉箱沉設式工作井詳圖㈠」附註2 、19及圖號5821C-SS-007-1「沉箱人孔及A 型預鑄短管詳圖㈠」附註9 、被上訴人所提替代計畫及建議採用方案辦理，此觀系爭議定書、中興工程公司94年4 月8 日函即明（原審卷一第244 、333 頁）。而由系爭契約第19條第4 款：「本契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，乙方得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比價表，徵得甲方書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加本契約價金。其因而減省乙方履約費用者，應自本契約價金中扣除。…㈣較本契約原標示者更優或對甲方更有利」（原審卷一第65頁）、「沉箱沉設式工作井詳圖㈠」附註：「2.本圖所示施工方法及相關尺寸僅供參考，承包商可自行配合開發施工方法及相關尺寸，惟其設計標準不得低於本設計圖標準，並提送施工計畫予工程司代表審核，經工程司代表同意並依法向主管機關報備核准後據以施工，承包商並應負安全責任，不因工程司代表之同意及主管機關之核准而減免其應負之責任」、「19. 本沉箱得採預鑄方式承包商應提送施工計畫經工程司同意後施作，惟費用不另計價」（原審卷一第327 頁）、「沉箱人孔及A 型預鑄短管詳圖㈠」附註：「9.沉箱及頂版得採預鑄施工，承商應考量接頭處理並提報施工計畫經工程司審查同意後方得施工，如因此數量有所增減不另計價，惟承商仍應負完全之施工責任」（原審卷一第328 頁）等約定可知，只要上訴人認為以預鑄方法施作沉箱較場鑄方式更有利於被上訴人，即可在徵得被上訴人書面同意後，改以預鑄方式施工，非以原設計錯誤或窒礙難行為必要。
③上訴人雖主張原設計工法佔用路面過大嚴重衝擊交通，無法
符合交維計畫。惟系爭契約第9 條第5 款第2 目約定：「本契約如在都市道路範圍內施工，乙方應於決標日起七十五日曆天內配合完成原提前於設計階段提交之交通維持計畫，並送請甲方核轉交通主管機關核准後，始得施工…」（原審卷一第50頁）。被上訴人前於93年12月6 日檢送系爭工程交維計畫書予道路交通安全聯席會報（下稱道安會報）審查，嗣於94年1 月31日再次將交維計畫書定稿本送道安會報備查時，均曾副知上訴人（本院卷三第219 、222 頁），至被上訴人94年2 月16日告知道安會報審議通過交維計畫書定稿本，而要求上訴人確實依計畫執行期間（本院卷三第228 頁），上訴人從未表示以場鑄方式施作沉箱工作井無法符合其依約配合完成之交維計畫。另參上訴人為申請變更沉箱型式提交之施工比較表效益部分載有：「原設計：佔用車道寬度較寬，交通衝擊影響較大；變更後：降低交通衝擊影響、減少工程施工界面、減少工作井施設時間、有利控管沉箱施工品質、機具操作空間（因主要徑係以推進管段部分核計，僅縮短
1 座工作井施設時程約10天左右工期）」（原審卷一第329頁）等內容，足徵上訴人係為縮短工期增加工程效益，始向被上訴人申請變更設計。況且，上訴人依原設計工法施作若確有使用道路之必要，亦可依施工規範第01556 章1.2.2 規定，申請道路、人行道等之局部或全部封鎖（本院卷一第98頁）。換言之，依原設計之場鑄方法施作，僅係佔用車道寬度較寬、交通衝擊影響較大、工期較預鑄方式為長，尚非不能施作，更難認有何設計錯誤之情事。上訴人主張其至94年
8 月15日被上訴人核准變更設計前，因原設計錯誤而陷於無法施工之狀態云云，實屬牽強。
④上訴人既係基於促進系爭工程效率之考量而申請變更設計，
在替代計畫及建議採用方案審核期間，客觀上復無不能施工之情形，則在被上訴人是否同意變更尚未確定前，上訴人本有按照原設計內容履行契約之義務。再依系爭議定書第5 條後段約定：「本次變更設計不另增減工期，乙方應於開工之日起455 日曆天完工」（原審卷一第244 頁），被上訴人就沉箱沉設式工作井由場鑄變更設計為預鑄型式，並無展延履約期限之必要。上訴人就其因等待審核而未依原設計工法施作所虛耗之工期，理應由其自行承擔。況被上訴人嗣後已另按中興工程公司之建議同意展延工期58天，此一日數亦與中興工程公司估算上訴人辦理預鑄沉箱前置準備作業之時間相當。則上訴人主張其自申請變更至被上訴人簽核同意時止共經過160 天，被上訴人應依系爭契約第19條第1 款約定，於58天外另再展延工程履約期限102 天，洵屬無據。
⑵粉寮路段地下管線遷移部分：
①按承包商於施作推進井或到達井前，應先進行試挖，如發現
在推進井或到達井預定位置有其他地下構造物存在時，應向工程司提出報告，俾便移動推進井或到達井位置，或報請業主洽該地下構造物辦理遷移；現有公共管線之圖說位置係依據現有之紀錄標示，惟並不保證該位置之正確性；承包商施工前應於工程範圍或鄰接之區域，以試挖等方式進行現場調查以確認可能受施工作業影響之公共管線位置，繪製或修正管線圖說併入工作圖送審。送審資料包括顯示現有公共管線受系爭工程影響之正確位置、實際施工擬使用之方法；當遭遇圖說未標示之現有公共管線或確定公共管線與圖說不符時，應先確認此公共管線之所屬單位、用途及配置。若公共管線已廢棄或即將廢棄，應採取必要之措施處理；若公共管線仍保留使用，應採取必要之支撐、保護工作，並通知業主協調其主管機關至現場會勘。施工規範第00700 章A .4（18）、第02252 章1.4.3 （2 ）、1.7.1 至1.7.2 分別著有規定（原審卷一第289 頁背面、本院卷一第105 頁至背面）。
②上訴人於94年5 月1 日開始進行試挖時，雖即發現工作井設
計圖示位置存有電力、電信、自來水等地下公共管線及混凝土結構物，然多於調整工作井位置後表示施作空間尚可或工作井得以定位等節，有上訴人最初製作之試挖成果報告可憑（本院卷二第23、27、32、39、41頁）。其中A26 工作井部分，上訴人固在試挖時因電力管溝、自來水管、雨水箱涵及排水涵管等設施與工作井位置重疊，而於94年5 月23日函請中興工程公司安排有關單位會勘管遷（本院卷二第35至38頁），惟經相關單位94年6 月6 日會勘後，亦已協議除電信管線再安排會勘時間，請中華電信公司配合管線臨遷作業外，各該管線均由上訴人負責臨時遷移、截斷，上訴人並應避開雨水集水井、雨水涵管、電力人孔，自行調整可作業空間，完成沉設工作井位置（本院卷二第48頁）。然上訴人嗣後卻就前已表示空間尚可或得以定位之A15 、A17 、A20 工作井及上開已做成協議之A26 工作井，再度要求中興工程公司安排有關單位進行會勘（本院卷二第53頁），會勘結論除要求上訴人就A15 工作井儘速辦理管遷前置作業外，A26 工作井則仍維持與94年6 月6 日會勘相同之協議，其餘部分亦係應由上訴人自行處理之事項（本院卷二第56至57頁）。此外，上訴人提交之工作井試挖成果報告亦因存有諸多疏誤，經中興工程公司審查多次要求修正（本院卷二第45至46頁、50至51頁），遲至94年8 月8 日始符合契約規範規定而獲得審定（本院卷二第58頁）。由此觀之，倘若上訴人自始即能確實進行試挖，並詳實製作試挖成果報告，則被上訴人在94年6月6 日會勘時，即能及時處理管線遷移作業，且能縮短系爭工程受地下管道影響之時間。系爭工程自94年6 月6 日至94年8 月7 日期間之施工延宕，既係由於上訴人未適當履行試挖義務及詳實製作試挖成果報告所致，上訴人就此延宕自有可歸責之事由存在。又上訴人於施作推進井或到達井前既然須先行試挖，則無論粉寮路段之地下狀況如何，自94年5 月
1 日上訴人開始試挖，至相關單位94年6 月6 日進行第1 次會勘前，即為不可避免之工作，該時段因試挖所產生之工期，尚非可歸責於上訴人。另試挖成果報告經中興工程公司審定後，因需由地下公共管線所屬單位處理遷移事宜，而遷移地下公共管線耗時若干，並非上訴人得以掌控，故該段等待遷移所造成之工程遲滯，亦不可歸咎於上訴人，否則不吝課以上訴人過重之責任。
③被上訴人辯稱依系爭工程計畫預定總進度表所載（原審卷一
第341 頁），系爭工程之試挖成果報告應於94年3 月20日提出，上訴人至94年5 月1 日方進行粉寮路段試挖，已較原預定進度延宕多時，且遲至94年8 月2 日才提送第3 次試挖成果報告，但因套繪不實而無充裕時間先行協調自來水公司辦理臨遷作業，致自來水公司於94年10月13日至14日始完成A2
0 、A18 工作井自來水管遷移云云。惟依施工規範第02210章3.3.9 （2 ）規定，上訴人在進行工作井試挖前，須負責道路挖掘申請工作，並依契約設計圖所繪挖掘管線路線向路權單位申請挖掘道路許可（本院卷一第103 頁背面）。施工規範第025AA 章3.6.3 亦規定：「工作井調整：推進井及到達井詳細位置尺寸及高程應由承包商會同工程司依據設計圖及其他有關資料測定之，如受地形、地物影響致須移位或調整尺寸或高程時，承包商應提報業主核可後辦理」（原審卷一第374 頁）。本件上訴人為施作粉寮路段工程，早於94年
1 月21日即向臺北縣林口鄉公所（已改制為新北市林口區公所）申請挖掘道路（本院卷二第173 頁），至94年4 月15日方獲核准自同年5 月1 日起挖掘（原審卷一第92頁），上訴人未於94年3 月20日提出粉寮路段之試挖成果報告實具有不可歸責性。再者，妨礙A18 及A20 工作井施作須辦理遷移之自來水管線，並非位於原設計圖所示位置，而是位在上訴人試挖後欲向右調整之人行道下方，此互核94年5 月及同年9月該兩處工作井之試挖成果報告即明（本院卷二第23、27、
75、78頁）。此等調整位置後始發現之地下公共管線，因上訴人在未獲得核准前不得擅自移位挖掘，而難在中興工程公司審查認可前予以預見，亦無從歸責於上訴人。被上訴人以上訴人套繪不實予以責難，自有不當。
④綜上，自相關單位進行地下管線第1 次會勘至中興工程公司
審查認可試挖成果報告前之62天（94年6 月6 日至94年8 月
7 日），係可歸責於上訴人所造成之延宕；中興工程公司94年8 月8 日審定粉寮路工作井試挖成果報告修正三版之日起，至同年11月11日A26 工作井自來水管線遷移時止（原審卷一第93頁）共95天，則屬於不可歸責於上訴人所致之工程遲延，前後相抵本應展延施工期限33天（95－62）。惟在可歸責於上訴人期間中之94年6 月6 日至同年6 月28日（23天），被上訴人因沉箱型式變更設計，已在第3 次工期檢討時列為免計遲延日期（原審卷一第334 頁），自應予以扣除。故粉寮路段地下公共管線遷移造成施工障礙部分，計應核給10天工期（33－23）。
⒊上訴人另主張其於施作管道推進工項期間，先於94年11月18
日在A42 管段遭遇堅硬孤石，致推進機頭損壞送修，迨95年
1 月8 日修復完成送回工地續行施工，共計52天，被上訴人在第4 次工期檢討僅核准展延工期23天，應再展延29天；嗣於95年5 月8 日在A33 管段再度遭遇孤石，至95年6 月30日始排除，本應核給工期54天，惟被上訴人在第5 次工期檢討僅展期20天，應再延展履約期限34天；又於95年8 月29日在A30 管段第3 次遭遇孤石障礙，至95年9 月24日排除時止，實際影響施工27天，然被上訴人進行第6 次工期檢討時僅同意展延22天，仍不足5 天。由於孤石障礙乃工程施作中難以預料之事故，且其使用之鑽掘機械僅適用於土層施作，遇有堅硬孤石夾雜勢必導致機械故障，除須送修機頭外，尚須額外施作孤石排除作業方得續行工程，故屬不可歸責於上訴人之事由，被上訴人應依系爭契約第7 條第4 款第1 目之6 約定，另再核給工期68天，並提出會勘紀錄、證明書為證（原審卷一第103 至110 頁、卷二第85頁）。經查：⑴A42 管段部分：按承攬契約以完成一定工作為目的，施工規
範第00700 章A .4（7 ）前段亦規定：「承包商應提供足夠之機具及人力，至少開闢三個工作面同時進行工作井開闢及管線推進施工，務使全部工程於契約期限內完成」（原審卷一第289 頁），顯見上訴人依約負有提供足夠人員、機械以按時完工之義務。上訴人於94年11月18日推進管段時遭遇孤石，至94年12月11日推進機頭出坑完成障礙排除，前後共計24天，被上訴人於扣除原定1 天出坑並加計選舉禁挖期10天後，已予展延23天等情，有第四次工期檢討說明一覽表可證（原審卷一第346 頁），並為上訴人所不爭（見不爭執事項㈢）。上訴人主張應再展延機頭修復期間之工期，核屬無據。至於上訴人可否請求因機具損壞修復或以其他機具代替施工所生之損害，則屬另一問題。
⑵A33 管段部分：系爭契約第10條第1 款及工程規範第00700
章A 4.（16）分別約定：「本契約履約期間，甲方得將視案件性質及實際需要指派工程司駐場，代表甲方監督乙方履行本契約各項約定應辦事項。如甲方委託其他廠商執行監造作業時，甲方應通知乙方，其職權同甲方指派之工程司」、「承包商若有因不接受業主及工程司之裁示或工作協調，致使本工程發生錯誤、意外事故或工期延誤等情事，其一切責任及損失摡由承包商負責」（原審卷一第54、289 頁背面）。
中興工程公司於95年5 月8 日巡查工地時發現A33 推進管段停頓已影響工程進度，乃函請上訴人澄清說明（原審卷一第
347 頁）。迨中興工程公司知悉上訴人因推進機組故障，擬採引拔方式排除障礙後，除自95年5 月9 日起再次告知上訴人相關人員不可採用未有配套措施之地下管段拉出障礙克服方式施作外，並於95年5 月12日另以書面通知，要求上訴人提出可行性工法，未經同意前勿擅自處理（原審卷一第348頁）。惟上訴人不予理會，執意採用引拔方式，致多次失敗後，方於95年6 月2 日開始訂製材料，改以鋼襯鈑工法處理障礙，至95年6 月20取出連動式推進機頭等情，有兩造不爭之系爭工程第五次工期檢討說明一覽表可按（原審卷一第34
9 頁），上訴人自應就其不從中興工程公司指示所致之工期延誤承擔責任，而不得要求被上訴人核給額外工期。被上訴人以95年5 月8 日因A33 管段推進遭遇障礙狀況不明申報，計1 日曆天；上訴人自95年6 月2 日開始訂製鋼襯鈑材料至95年6 月12日完成，計11日曆天；95年6 月13日至95年6 月18日鋼襯鈑施作立坑障礙處理，至95年6 月20日取出連動式推進機頭，計8 日曆天，核定展延工期共20天，並無不合。
上訴人主張應再展延工期34天，委無足採。
⑶A30 管段部分：上訴人因A30 管段推進遭遇障礙於95年8 月
29日知會中興工程公司前往現場會勘，至95年9 月19日確定障礙狀況排除止，前後共計22天，被上訴人已核予展延工期22天，並由中興工程公司說明不同意上訴人排除障礙後完成推管所要求之5 日工期，有系爭工程第六次工期檢討說明一覽表在卷可按（原審卷一第351 頁）。上訴人對其主張未為舉證，則其請求應再展延5 天云云，即屬無據。
⒋被上訴人就系爭工程原同意展延工期196.5 天，並將履約期
限由原約定自開工日（93年12月8 日）起455 日曆天，修正為651.5 日曆天，而展延預定竣工日期至95年9 月20日上午12時（見不爭執事項㈢）。上訴人主張其施作系爭工程因受沉箱由場鑄變更為預鑄型式、粉寮路段地下公共管線遷移及A42 、A33 、A30 管段推進遭遇孤石障礙等影響，致使工程延宕，被上訴人應於上開日數外另再加給工期258 天（沉箱變更設計102 天、公共管線遷移88天、A42 管段孤石障礙29天、A33 管段孤石障礙34天、A30 管段孤石障礙5 天）。經核除粉寮路段因地下管線遷移造成施工障礙部分，應再加計工期10天外，上訴人其餘應再加給248 天工期之主張，於法未合。準此，系爭工程應展延工期206.5 天（196.5 ＋10），履約期限自開工日起661.5 天（455 ＋206.5 ），預定竣工日期展延至95年9 月30日上午12時。以實際竣工日期96年
3 月1 日計算，上訴人逾期天數共152.5 天。㈣上訴人先位依民法第505條，備位依民法第179條規定，請求
被上訴人給付其遭扣罰之懲罰性違約金，有無理由？約定之違約金額是否過高？⒈系爭工程施作期間，被上訴人以上訴人：（1 ）未指派專任
品管人員執行品管工作、（2 ）A15 工作井地盤土質改良完成後，未申辦成效檢驗、（3 ）未依限完成13處銜接工作井沉設，以供介面標工程進行銜接工程、（4 ）違規私排泥水至他標垃圾清除工程，且逾期回復等由，先後發函通知上訴人依約扣罰懲罰性違約金共361 萬3,331 元。迨96年6 月14日系爭工程驗收完畢，並由被上訴人發給96年10月3 日工程結算驗收證明書後，被上訴人另以上訴人逾期完工162.5 天，而自應付報酬扣抵懲罰性違約金2,547 萬9,800 元等情，有工程結算驗收證明書及被上訴人函件可稽（原審卷一第28
3 至287 頁背面、第124 至125 頁），並為兩造所不爭（見不爭執事項㈣～㈦）。上訴人不服前述扣罰處置，除先於96年12月17日以書面向承辦機關表示無法接受，要求重新檢討取消外，又於97年8 月27日及98年2 月4 日，分別發函要求承辦機關撥付不當扣款、應付未付及短計之工程款等事實，亦有上訴人函文可佐（原審卷三第56、103 、108 頁）。
⒉按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，債務已
為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，為民法第252 條、第251 條所明定。此處之違約金，不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，倘有過高，均有上開規定之適用。至於當事人約定之違約金是否過高？如何之數額始屬相當？須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。次按約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依民法第252 條規定，酌減至相當之數額。且於法院核減後，債務人就該核減部分之數額，因原給付之法律上原因已不存在，自得依不當得利之法律關係請求債權人返還（最高法院105 年度台上字第
289 號判決參照）。⒊工程逾期扣罰懲罰性違約金2,547萬9,800元部分：⑴被上訴人以系爭契約總價1 億2,739 萬9,000 元，上訴人逾
期完工359 天，應計違約金天數162.5 天，依系爭契約第17條第1 款：「逾期懲罰性違約金，以日為單位，乙方如未依照本契約規定期限完工（包括併入逾期未改正部分），應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金。但未完成履約（或逾期未改正）部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之一計算逾期懲罰性違約金」約定（原審卷一第63頁），本應扣罰違約金6,210 萬7,013 元（127,399,000×0.3%×162.5 ），但因逾系爭契約第17條第4 款：「逾期懲罰性違約金之總額（含逾期未改正之懲罰性違約金），以本契約價金總額之百分之二十為上限」之約定（原審卷一第63頁），乃自應給付之工程款中扣減以契約總價20% 計算之懲罰性違約金2,547 萬9,800 元（127,399,000 ×20% ）。
惟如前所述，系爭工程預定竣工日期應展延至95年9 月30日上午12時，上訴人之逾期日數共計152.5 天，被上訴人以16
2.5 天對上訴人扣罰違約金，已有不當。⑵衡酌系爭工程為林口市○○○○道系統之部分工程，施工內
容僅及於中山路及粉寮路範圍內污水管線及相關設施之埋設（原審卷一第43頁），承辦機關於系爭工程驗收完成數月後之96年11月6 日，仍就林口市○○○○道系統後續用戶接管工程，召集包括被上訴人在內之各介面工程承攬廠商協調配合封牆打除作業（本院卷三第190 至195 頁），可見系爭工程雖遲延完工，然未對後續工程造成重大影響，而上訴人於預定竣工日期尚未完成之主要工作項目，僅占契約總額約3.8%（參附表），至96年1 月10日估驗時亦已完成98.41%（本院卷四第147至150頁），且系爭工程僅編列「包商利潤、工程管理費及雜項費用」564萬9,284元（原審卷一第248 頁背面），利潤尚非豐厚，被上訴人復未證明因系爭工程逾最後履約期限受有如何之具體損害（有關銜接工作井逾期部分另詳後述），其按日依系爭契約總價1 億2,739 萬9,000 元千分之三計收懲罰性違約金確有過高，上訴人請求酌減至相當數額，尚非無據，爰酌減為以每日千分之一計算違約金方屬相當。被上訴人就上訴人未在最後履約期限竣工所扣罰之懲罰性違約金逾1,942萬8,348元（127,399,000×0.1%×152.5）部分，非有理由。
⑶被上訴人係以其對上訴人有違約金債權存在，自行將本應給
付予上訴人之工程款（承攬報酬）扣抵供作違約金取償，而非出於上訴人之任意給付，是被上訴人溢收之上開款項性質為違約金，非屬其未給付之承攬報酬，則上訴人先位依民法第505 條規定請求被上訴人給付，被上訴人抗辯該違約金屬承攬報酬，且已逾2 年請求權時效，而為時效抗辯，均無可取。又被上訴人因酌減所溢扣之違約金，並非出於上訴人自由意思任意給付，經核減後，被上訴人就該核減部分之數額，已因給付之法律上原因不復存在，致上訴人受有損害，上訴人備位依不當得利之法律關係請求被上訴人返還，在605萬1,452 元之範圍內為有理由（25,479,800－19,428,348），逾此部分則屬無據。又此項違約金酌減後所生之不當得利返還請求權，應認於法院判決確定時始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意（最高法院10
2 年度台上字第1330號判決參照）。故被上訴人就其返還上開605 萬1,452 元不當得利之債務，應於本判決確定翌日始負遲延責任。
⒋銜接工作井逾期懲罰性違約金249萬7,485元部分：
⑴被上訴人以上訴人除未按施工規範第00700 章A .4（2 ）B
、C 規定於決標日後150 天內開闢完成銜接他標工程之13處工作井沉設開闢工程外，自契約規定逾期懲罰性違約金起算日（94年5 月19日）起至94年7 月24日止，仍無任何銜接工作井完成開闢，移交他標工程施工，每座工作井累計逾期懲罰性違約金均已達契約總價20% 上限，乃發函通知依系爭契約第17條第9 款第5 目、施工規範第00700 章A .4（2 ）E約定，扣罰逾期懲罰性違約金249 萬7,485 元，並於工程估驗計價作業時，自應付價金中逕行扣抵。上訴人則主張銜接工作井之開闢未於約定期限內完成，係因沉箱變更設計、管線重疊等不可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人扣罰逾期違約金，與系爭契約第7 條第4 款第1 目之3 、6 及施工規範第00700 章A .4（2 ）F 約定不符，工程逾期縱因可歸責於上訴人之事由所致，該違約金亦屬過高，應依民法第252條規定予以酌減等語，乃先位依民法第505 條，備位依同法第179 條規定請求給付。
⑵查上訴人若未於系爭工程決標日後150 天內開闢完成銜接他
標工程之13處工作井沉設開闢工程，被上訴人得在各該項工程價金總額20% 之範圍內，按逾期日數，計罰每日依各該單項工程項目價金總額千分之三計算之逾期懲罰性違約金，系爭契約第17條第9 款第5 目及施工規範第00700 章A .4（2）E 分別定有明文（原審卷一第64、289 頁）。上訴人不否認其未遵期沉設開闢13處銜接工作井，而本件「矩形沉箱沉設式工作井」工項並無設計錯誤，依原設計之場鑄工法亦非不能施作，且在相關單位對粉寮路段進行地下公共管線第1次會勘至中興工程公司審查認可試挖成果報告前之62天（94年6 月6 日至94年8 月7 日），係可歸責於上訴人所造成之延宕等節，已詳述如前。則被上訴人依前述約定，以13處銜接工作井之契約價額1,248 萬7,425 元（原審卷一第246 頁背面、288 頁背面至289 頁；A48 ：117 萬1,149 元、A45：106 萬2,233 元、A44 ：70萬3,455 元、A42 ：100 萬6,
094 元、A40 ：68萬1,871 元、A37 ：80萬7,297 元、A28：134 萬2,688 元、A34 ：61萬3,536 元、A33 ：89萬5,94
5 元、A32 ：68萬6,630 元、A26 ：135 萬1,865 元、A23：124 萬8,315 元、A27 ：91萬6,347 元），計罰違約金上限249 萬7,485 元（12,487,425×20% ），應非無據。
⑶由施工規範第00700 章A .4（2 ）所載：「與本標工程相關
之工程界面有…舊市區污水管線工程、新市鎮第三、四期污水管線工程…，承包商需配合業主協調施工順序，並依下列規定辦理。…。B . …林口舊市區污水管線工程有14處銜接管線…，為配合該工程相關銜接管線推進需要，本計畫有關之12處銜接工作井（A48 、A45 、A44 、A42 、A40 、A37、A28 、A34 、A33 、A32 、A26 、A23 ）應於本工程決標日後150 天內開闢完成，…。C . 粉寮路AB次幹管最下游管線AB01、∮900mm ，長度約20M ，屬林口新市鎮第三、四期開發計畫─污水下水道工程第六標工程，於粉寮路、中山路口將接入於本計畫A27 人孔，…」（原審卷一第288 頁背面至289 頁），可知本項13座銜接工作井沉設開闢工程，直接涉及他標「林口舊市區污水管線工程」及「林口新市鎮第三、四期開發計畫─污水下水道工程第六標工程」之施作，上訴人理應嚴格遵守履行期限，避免介面工程無法銜接。參酌上訴人未依原排定時程完成沉設銜接工作井，確已導致他標介面「林口舊市區污水管線工程」無法按原預定工期完成後續相關工項而辦理停工，並使被上訴人增加給付該工程物調款112 萬4,088 元（375,802 ＋748,286 ；本院卷三第142頁），且兩造僅以銜接工作井價額1,248 萬7,425 元作為本項逾期違約金之計算基礎，非如逾最後履約期限係以系爭契約總價1 億2,739 萬9,000 元為標準，上訴人亦未就違約金過高而有顯失公平之利己事實予以舉證，則被上訴人以工作井累計逾期違約金之上限，計罰懲罰性違約金249 萬7,485元，並無過高而顯失公平之情形。上訴人請求酌減，先後依民法第505 條及第179 條規定請求給付，均無足採。
⒌品管懲罰性違約金43萬1,846元部分：
⑴未指定專任品管人員計罰38萬6,862 元部分：上訴人主張品
管人員是否確有建置，在於是否符合「受聘予乙方」、「常駐本工地」、「在工地專職執行品管相關業務」、「不得同時兼任其他業務」等要件，上訴人原指派之品管人員林福仁於94年9 月9 日離職，嗣後改派之王允龍、范達耀均與前開要件相符，惟被上訴人自94年9 月10日起至94年12月4 日止，仍每日以「工程品管費」千分之五計算之懲罰性違約金計罰上訴人共86天，金額高達38萬6,862 元，實屬無理。惟查，「施工廠商品質管制規定」第5 項、第8 項、第19項第3款分別規定：「…㈡乙方須指派品管人員之人數為壹人專任。專任定義：品管人員必須受聘於乙方且長駐本工地，施工期間應在工地專職執行品管相關業務，不（得）同時兼任其他業務…」、「乙方品管人員應將其資料填列入『品管人員登錄表』（如附件六），經監造單位審查後，甲方應於文到七日內核定，並登錄於行政院公共工程委員會資訊網路系統；品管人員有異動時亦同」、「乙方未依規定指派應指派之品管人員，違反品管人員專兼任規定或未經甲方核准而乙方擅自縮減或更換品管組織之成員時，每日每人次扣罰乙方品管懲罰性違約金『工程品管費』千分之五（未編列工程品管費為新台幣二千元）…」（原審卷一第352 頁背面、第353頁背面）。上訴人於原專任品管人員林福仁離職後，即在未經中興工程公司審查，亦未獲被上訴人核定之情況下，自94年9 月9 日起陸續指派王允龍、范達耀擔任品管人員。系爭工程監造人員除連續2 個月在「臺北縣公共工程承攬廠商品管人員到勤簽到紀錄表」「監造廠商複核」欄記載：「因林福仁君自94.9.9日起離職，故由王允龍暫時代理。承商應儘速另提專任本工程品管人員資格」、「承商本月份仍未提送專任本工程品管人員，故由王允龍君暫時代理」外（原審卷一第146 、148 頁），上訴人亦自承該兩人仍登錄於他案工程（原審卷一第22頁），實不符合「施工廠商品質管制規定」第5 條：「施工期間應在工地專職執行品管相關業務，不得同時兼任其他業務」之要件。上訴人更換專任品管人員事宜，既至94年12月5 日始經中興工程公司審查合格而函請承辦機關核備（原審卷一第355 頁），則被上訴人依「施工廠商品質管制規定」第19項第3 款規定，以系爭工程「工程品管費」89萬9,680 元（原審卷一第356 頁），按上訴人違規天數86天（94年9 月10日至94年12月4 日），以每日每人次扣罰千分之五品管懲罰性違約金38萬6,862 元（899,680 ×
0.005 ×86），尚無違誤。⑵未辦理施工查驗停留點之檢驗作業計罰4 萬4,984 元部分：
系爭契約第11條第7 款第3 目及「施工廠商品質管制規定」第19項第4 款分別約定：「本契約履約期間，乙方同意按規定之階段，報請甲方監造單位查驗，甲方監造單位發現乙方未按規定階段報請查驗，而擅自（施作）次一階段之工作時，得要求乙方將未經查驗及擅自施工部分拆除重做，乙方同意不異議，其一切損失概由乙方自行負擔。但甲方監造單位亦同意指派專責查驗人員常駐工地，隨時辦理乙方申請之查驗工作，同意不無故延遲」、「乙方應依品質計畫書或監造計畫書訂定之施工查驗停留點，通知監造單位到場查驗，若未適時通知監造單位到場查驗就逕行施工，每次查獲扣罰乙方品管懲罰性違約金『工程品管費』百分之五（未編列工程品管費為新台幣一萬元），乙方亦應配合監造單位就先行施工部分加強抽驗」（原審卷一第55、353 頁背面）。系爭工程圖號5821C-SS-005-1「推進井、到達井施工雜項參考圖㈡」附註3 明載：「每座矩形推進井（或到達井）於地盤改良完成後應由甲方工程司擇一處進行成效檢驗，於改良範圍內進行鑽心取樣後取三組試體進行單軸壓縮試驗…」（原審卷一第357 頁）。上訴人除自認其於A15 工作井完成土質改良後未依上開規定辦理成效檢驗外，亦於95年7 月31日以（95）大工林管字第000000-000號函表示：「有關成效檢驗鑽心取樣，為免破壞試體結構，必須於地盤改良施作完成後3 天以上始得進行，因本工程趕工在即，本公司現場人員繁忙中一時失察，而於上游端地盤改良即予破鏡進行推管作業…」（原審卷一第358 頁），足見上訴人未辦理成效檢驗乃其自身疏誤所致，並無證據顯示被上訴人監造單位有未於假日配合檢驗之事實。則被上訴人依「施工廠商品質管制規定」第19項第4 款規定，以系爭工程「工程品管費」89萬9,680 元扣罰5%品管懲罰性違約金4 萬4,984 元（899,680 ×0.05），亦無不合。
⑶「施工廠商品質管制規定」屬於系爭契約文件，其規範意旨
乃在建立施工品質管理系統，藉以確保公共工程之整體品質，此觀該規定第1 項內容即明（原審卷一第352 頁）。職是，參與工程實際施工任務之所有成員，若在施工過程中未能嚴格遵守相關規定，不僅系統化之管理作業難以落實，無法達成提升工程建設品質之目標，更將損及民眾對政府施政之評價及信賴。揆諸上訴人違反相關品管規定均係由其自身疏誤所致，在監造單位指明後猶未及時補正，作為計罰基礎之「工程品管費」僅佔契約總額極小比例，依此訂定之罰責，既可督促上訴人確實履行義務，亦不致造成上訴人過重之經濟負擔，而無損益失衡之虞，故該約定尚屬適當。上訴人主張本項違約金過高，核無足採，是其請求酌減，先後依民法第505 條及第179 條規定請求給付，均屬無據。
⒍棄置剩餘土方及廢棄物懲罰性違約金68萬4,000元部分：
⑴被上訴人以上訴人於棄土暫置區違規私排泥水至他標垃圾清
除工程，經他標工程監造單位通知，並辦理會勘屬實，續經中興工程公司查核確認私排數量190 立方公尺，乃依系爭契約第9 條第4 款第5 目約定，處以「違規棄置剩餘土石方及廢棄物懲罰性違約金」57萬元、「逾期回復原土地使用目的與功能懲罰性違約金」11萬4,000 元（原審卷一第287 頁至背面）；上訴人則主張系爭工程產生之廢土含水量過高，在未編列棄土脫水處理費用，泥漿儲存池又已飽和之情況下，其僅係「暫時存放」於臨時堆置場而非「永久棄置」，且該暫存之土方數量亦非190 立方公尺，被上訴人據此計罰違約金，實屬無據。
⑵系爭契約第9 條第4 款第5 目約定：「乙方違規棄置剩餘土
石方及廢棄物，每棄置一立方公尺者，處乙方新台幣參仟元之懲罰性違約金，且乙方應於三日內清除違規現場；回復原土地使用目的與功能，否則每逾一日，每一立方公尺另再處乙方新台幣參佰元之懲罰性違約金。另逾十日未清除完成者，甲方並得停止乙方之估驗計價權」（原審卷一第50頁）。
上訴人因系爭工程抽排污泥至他標垃圾清除工程5-13堆，影響該標現場施作，經該標萬銘工程科技股份有限公司發現通知上訴人清除，上訴人於95年4 月4 日會勘界定清除區域後，原承諾於同年4 月30日前清除污泥，惟以95年4 月22日至同年月29日連日持續大雨，無法依預定時程完成清除，迨至95年5 月12日始清除完畢，數量共計190 立方公尺等情，業據被上訴人提出上訴人所不爭之備忘錄、會勘紀錄為憑（原審卷一第359 至361 頁），並有中興工程公司95年7 月22日
（95）興林A字第0229號函在卷可按（原審卷三第79頁）。則上訴人主張其僅係暫存並非棄置，且數量不及190 立方公尺云云，即難率爾採信。
⑶本院審酌上訴人私排泥水，不但污染環境清潔，違反系爭契
約第9 條第4 款課予之工地保護義務，且影響他標現場施作，自95年4 月4 日會勘確認清除區域後，遲至95年5 月12日始完成清除，被上訴人依系爭契約第9 條第4 款第5 目約定處上訴人「違規棄置剩餘土石方及廢棄物懲罰性違約金」57萬元（190 ×3,000 ），及僅以2 天計算「逾期回復原土地使用目的與功能懲罰性違約金」11萬4,000 元（190 ×300×2 ），實已寬減上訴人之責任，此外復無違約金過高而顯失公平之情事，故無必要再予酌減。故上訴人請求酌減，先後依民法第505 條及第179 條規定請求給付，均無足採。
㈤上訴人先位依系爭契約第5 條第1 款第4 目之1 約定及民法
第505 條規定，備位依民法第179 條規定，請求被上訴人給付物調款451 萬7,789 元，有無理由？⒈被上訴人以上訴人未依系爭契約第5 條第1 款第2 目之1 及
第5 目約定於每30日辦理估驗，致估驗工程款中跨月部分之物價波動認定發生疑義，且上訴人縱曾請求被上訴人給付物調款，然上訴人既未於請求後6 個月內起訴，時效即不因其請求而生中斷之效力，本件工程款之請求已罹於2 年時效。
⑴按時效完成後，債務人僅取得拒絕給付之抗辯權，債權人之
債權並不因而消滅（民法第144 條規定參照）。是否行使時效抗辯權，雖為債務人之權利，惟依民法第148 條第2 項規定，其行使權利，仍應依誠實及信用方法，如有違反，即為權利之不法行使，自應予以禁止。又誠信原則原具有衡平機能，因債務人之行為，妨礙債權人行使權利，致其請求權罹於時效，如許債務人為時效之抗辯，依其情形有失公允者，法院自得本於該特殊情事，禁止債務人行使該抗辯權（最高法院103 年度台上字第2501號判決參照）。
⑵上訴人固不否認其在系爭工程進行期間，未依系爭契約第5
條第1 款第2 目之1 ：「本契約自開工日起，每三十日估驗計價撥付估驗款一次。估驗時應由乙方提出估驗明細單，經甲方監造單位在乙方申請估驗之次日起十日內核符簽認後二日內，送請甲方於十五日內付款。…」、第4 目之1 ：「工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之營造工程物價總指數，就漲跌幅超過百分之二．五部分，於估驗完成後調整工程款」、第五目：「本契約價金得依台灣地區營造工程物價指數（以下簡稱物價指數）調整者，補充說明詳如下列事項：…5.廠商應提出行政院主計處出版之物價統計月報作為調數依據及佐證資料」等約定（原審卷一第45、46頁），於辦理估驗同時檢具行政院主計處出版之物價統計月報作為調整數據，向被上訴人請求給付物調款。惟就物調款事宜，被上訴人非但早於95年5 月19日即召集相關單位舉行會議，就調整原則作成決議，更在系爭工程96年6 月14日完成驗收結算後，先於97年4 月17日函附協議書（稿）、初算應付物調款243 萬1,320 元，請上訴人同意協議，嗣又陸續於98年4 月27日、100 年2 月15日以書面通知上訴人檢送、補正佐證資料，以憑辦理後續審核撥付作業，且於99年12月31日要求中興工程公司派員協助審核等情，有會議紀錄、被上訴人及承辦機關函件在案（原審卷三第87至89頁、93至94頁、本院卷三第159 至163 頁、201 至209 頁、271 至
273 頁）。衡酌上訴人於99年12月16日已檢附相關資料向承辦機關申請物調款結算作業，各該資料亦係參照承辦機關提供他標申辦之文件資料所製作（原審卷三第87至91頁），承辦機關卻遲至承攬報酬請求權時效將於100 年2 月26日屆滿前11日之100 年2 月15日，始函請上訴人依其及中興工程公司審核意見修正物調款結算資料。且細繹該審核意見要求修正者（本院卷三第273 頁），除第三項有關跨月部分物價指數，被上訴人非不得採用其初算時以當期最低指數作為依據外（本院卷三第163 頁），其餘均為被上訴人、承辦機關及中興工程公司知悉之結算數據，被上訴人本可自行核計後得出應付物調款之金額，而無要求上訴人再次補正之必要。被上訴人不此之圖，迨上訴人提起本件訴訟後卻為時效抗辯，其行使權利，不特違反誠實及信用方法，尚且有失公允。在此種特殊情況下，本院基於誠信原則之衡平機能，自得禁止被上訴人行使該抗辯權。
⒉被上訴人另辯稱系爭契約第5 條第4 款第1 目：「工程進行
期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之二．五部分，於估驗完成後調整工程款」，上開文義係約定「得」依營造工程物價指數，就漲跌幅度超過2.5%部分，於估驗完成後調整工程款，而非約定「應」調整並給付工程款，足徵被上訴人對於物調款具有裁量權，非當然應給付上訴人。惟查被上訴人早於95年
5 月19日即召集相關單位舉行會議，就調整原則作成決議，並在系爭工程完成驗收結算後，陸續函請上訴人檢送、補正佐證資料，以憑辦理後續審核撥付作業，已如上述，顯見被上訴人就系爭工程進行期間若遇物價波動，應依行政院主計處公布之營造工程物價總指數，對漲跌幅度超過2.5%部分調整工程款乙節，已有決定，並與相關工程承攬廠商達成共識。被上訴人以前詞置辯，因前後反覆，悖於誠信，並有裁量濫用之嫌，尤非可採。
⒊本件有關系爭契約第5 條第1 款第4 目約定之物調款計算爭
議，經送行政院公共工程委員會鑑定（本院卷四第101 至10
8 頁），被上訴人對系爭工程物調款含稅金額共計248 萬8,
798 元之結論表示尊重（本院卷四第122 頁）；上訴人對鑑定報告中之「建議依據監造日報表重新按月製作估驗資料及計算物價指數調整款」及「『包商利潤、工程管理費及雜項費用』列為不予調整項目」並無意見（本院卷四第104 頁背面、261 頁），但主張系爭工程之完工日應為95年12月27日，且因施工過程中，場鑄沉箱變更設計為預鑄沉箱、管線遷移及三次孤石障礙等不可歸責於上訴人因素導致無法施工，被上訴人應就系爭工程核定展延期限454.5 日。鑑定報告預設系爭工程逾期為可歸責於上訴人之事實，並片面引用被上訴人認定之竣工日期作為本件實際竣工日期，爭執鑑定結果並非合理公平。惟系爭工程施作期間之責任分配及實際竣工日為96年3 月1 日等節，業已詳述如前，於此不另贅述，上訴人據此主張鑑定結果有欠公平合理，殊無足採。至於鑑定報告以95年9 月20日作為約定竣工日（本院卷四第104 頁背面），雖與本院認定之95年9 月30日上午12時存有齟齬。然上訴人既不爭執鑑定結論以95年9 月物價指數計算逾期期間物調款之合理性，則履約期限同在95年9 月之系爭工程，其物調款計算結果即不會出現差異。準此，被上訴人就系爭工程須給付物調款248 萬8,798 元，應堪認定。上訴人本於系爭契約第5條第1款第4目之1約定請求給付，在248萬8,798元之範圍內為有理由，逾此部分即屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第179 條規定請求被上訴人返還遭扣罰之逾期違約金605 萬1,452 元，依系爭契約第5 條第1款第4 目之1 約定，請求被上訴人給付物調款248 萬8,798元，合計854 萬0,250 元，及其中605 萬1,452 元自判決確定翌日起，248 萬8,798 元自起訴狀繕本送達翌日即103 年
2 月13日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行宣告。至於上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法尚無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人於本院就排除孤石障礙處理費部分追加依民法第505 條規定請求，就展延工期管理費部分變更先位依民法第505 條、備位依民法第179 條規定請求，均無理由，應駁回其追加、變更之訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及非屬兩造協議簡化爭點範圍內之事項，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列。至於上訴人聲請命訴外人大陸工程股份有限公司提出其所施作工程之結算驗收證明書，欲證明系爭工程A13 工作井人孔之封牆無法鑿除，係因該公司尚未完成工程所致。然因該項資料乃系爭工程施作完竣後所發生之事實，縱命提出亦無從改變系爭工程實際竣工日期之認定，本院認無調查之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加及變更之訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
工程法庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶法 官 黃欣怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 23 日
書記官 鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。