臺灣高等法院民事判決 104年度建上字第78號上 訴 人 許樹松訴訟代理人 林永祥律師被 上訴人 張忠賢訴訟代理人 蔡榮德律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國104年6月23日臺灣桃園地方法院101年度建字第46號第一審判決提起上訴，本院於106年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰伍拾玖萬捌仟伍佰捌拾貳元，及自民國一０一年七月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄部分之第一審訴訟費用，由被上訴人負擔；第二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣捌拾陸萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣貳佰伍拾玖萬捌仟伍佰捌拾貳元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人在原審依系爭契約之法律關係，起訴請求上訴人給付新臺幣(下同)484萬6,303元本息，嗣於上訴人上訴後，追加依不當得利返還請求權為基礎，請求本院擇一為其勝訴判決。其原請求與追加請求之基礎事實，均係兩造於民國98年3月26日簽訂「桃園市○路段廠房興建工程」(下稱系爭工程)之工程契約書(下稱系爭契約)所衍生之爭執，核與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：兩造於98年3月26日簽訂系爭契約，由伊承攬系爭工程，約定總價1,550萬元、工期為自開工後420日曆天(下同)。嗣兩造於98年6月間合意變更設計，變更後之工程總價1,862萬元。伊即進場施作，於施工期間，被上訴人再要求變更設計，並同意延長工期至621日。上訴人依被上訴人要求施作完畢，經結算之工程款總額為2,263萬5,203元，扣除被上訴人已給付1,681萬550元、其與前營造公司結清剩餘之鋼筋87萬5,000元及由其自行繳納之施工圍籬費、文書暨空污費等5萬元後，伊尚得請求被上訴人給付工程款484萬6,303元等語。為此，爰依系爭契約或不當得利之法律關係，請求法院擇一判命被上訴人給付伊484萬6,303元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被上訴人抗辯：上訴人施作系爭工程，伊均依系爭契約約定給付工程款，除保留每期工程款5%，已給付1,681萬550元。
而二次施工本在兩造約定圖說即契約約定範圍內，並非追加工程。又上訴人施作工程，有未按圖施工或不應施工而施工的情形，並有堆置雜物、未依約設置門檻、水溝蓋等瑕疵，應予減價。另上訴人自98年7月1日開工迄至100年2月1日結束，並未於約定之期限360日內完工，依系爭契約第22條約定，應按逾期日數每日給付工程總價1/1000之違約金。又系爭工程迄今仍未驗收，使伊受有建物價額折舊48萬9,600元之損害，應由上訴人賠償。又伊於100年度至104年度間，支出房屋稅17萬256元、地價稅7萬2,389元，亦屬上訴人逾期完工之損害，上訴人亦應賠償，倘上訴人尚得請求給付工程款，伊均得以前開債權抵銷，經抵銷後，上訴人請求，亦屬無理由等語。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人484萬6,303元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：
(一)兩造於98年3月26日簽訂系爭契約，由上訴人向被上訴人承攬施作系爭工程，約定總價1,550萬元。兩造於98年6月26日，合意變更設計(如原審卷㈡第79-98頁圖說)，應施作內容包含二次施工，並約定變更設計後工程總價為1,862萬元。
(二)桃園縣政府(已改制為桃園市政府，下稱桃園市政府)就系爭工程，核發97年1月14日（97）桃縣工建執照字第會桃00045號府工建字第0970015762號建照執照；並於97年8月19日核准第1次變更設計，另於98年4月29日核准第2次變更設計。
(三)系爭工程於98年7月1日開工，於99年7月1日申報竣工並申請使用執照，桃園市政府核發99年7月29日（99）桃縣工使字第桃00649號使用執照。二次施工於99年7月30日開始施作。
(四)系爭契約於100年2月1日終止。
(五)被上訴人已給付上訴人工程款1,681萬550元。兩造同意由被上訴人給付「結清剩餘鋼筋款」87萬5,000元、「圍籬、文書、空污費」5萬元，得自應給付上訴人工程款中扣除。
六、兩造之爭點如下：
(一)兩造於原審是否成立判決後不上訴之協議？
(二)上訴人主張兩造於98年6月26日因追加「⒈一樓版室內地坪變更為磨石子地坪，前後院地坪為整粉光。⒉二樓室內地坪變更拋光石英磚。⒊裝修面施工部分：正面山型磚及抿石子，RF樓、PHRF樓山型磚及抿石子，女兒牆內側山型磚、女兒牆帽簷抿石子。左右兩向外牆防水粉刷、背向外牆水泥防水粉刷。⒋露臺舖設30*30室外磚。 PHRF樓版防水粉刷。前院大間造型無上簷。⒌前院圍牆工程採用圍牆磚。」等工程(下稱系爭變更設計工程），約定工程總價變更為1,826萬元後，再因追加工程，合意變更契約內容，約定工程款為2,263萬5,203元，是否有理由？
(三)兩造約定之工期為何？上訴人主張兩造於98年3月26日簽約後，因兩次變更設計追加工程，合意將工期延長至610日，是否有理由？
(四)被上訴人抗辯上訴人施作系爭工程逾期，其得依系爭契約第22條規定請求上訴人給付違約金，是否有理由？若有理由，其得請求給付之違約金為何？被上訴人主張以其金額與上訴人得請求之工程款抵銷，是否有理由？
(五)被上訴人抗辯因上訴人遲未完工，致其受有系爭房屋之折舊48萬9,600元；支出100年度至104年度房屋稅17萬256元、支出100年至103年度地價稅7萬2,389元之損害，是否有理由？被上訴人就此部分為抵銷抗辯，是否有理由？
(六)被上訴人抗辯上訴人施作系爭工程有瑕疵，應負損害賠償責任，是否有理由？若有理由，其金額為若干？
(七)上訴人請求被上訴人給付工程款484萬6,303元本息，是否有理由？
七、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
(一)兩造於原審是否成立判決後不上訴之協議？被上訴人主張兩造曾於原審審理期間成立第一審判決後不上訴之協議，上訴人再提上訴，欠缺權利保護必要等語，此情為上訴人所否認，被上訴人就此部分復未能舉證以實其說，尚難採信，則其此部分抗辯，即無可採。
(二)上訴人主張兩造於98年6月26日因增加系爭變更設計工程，約定工程總價變更為1,826萬元後，再因追加工程，合意變更契約內容，約定工程款為2,263萬5,203元，是否有理由？⒈兩造於98年3月26日簽訂系爭契約，由上訴人向被上訴人承
攬施作系爭工程，約定總價1,550萬元，後兩造於98年6月26日，合意變更設計約定變更設計後工程總價為1,862萬元，為兩造所不爭執，業如前述。上訴人主張兩造於98年6月26日契約變更後，再因被上訴人指示追加工程，乃合意變更契約內容，約定工程款為2,263萬5,203元等語，為被上訴人所否認。
⒉經查：
⑴被上訴人施作完成之工程，除原約定工程及系爭變更設計工
程外，尚施作完成前開工程範圍外之工程(下稱逾1,862萬元部分之工程)等情，業據中華民國全國建築師公會(下稱建築師公會)鑑定確認在卷，有該公會104年3月5日全建師會(104)字第0124號函及所附鑑定報告可稽(見原審卷㈡第159頁、外放鑑定報告附件㈧），復為兩造所不爭執，可信為真實。⑵被上訴人抗辯依系爭契約第12條約定，變更工程之設計及內
容，須變更承包商造價及工期時，由雙方協議書面訂定之。而兩造就前開逾1,862萬元部分之工程並無書面協議，自不應認為有承攬合意等語。惟系爭契約第12條固約定變更工程由兩造以協議訂定之，此項約定係就原契約工項變更所為約定，並非另成立新的承攬契約，尚無民法第166條規定之適用。且系爭契約就兩造未以書面協議訂定之變更工程者，未約定無效，此觀之契約內容甚明，足見該條約定應僅係要求兩造就變更工程慎重、明確及便利舉證而已，尚難據而推認兩造不得以口頭方式為工程之變更或追加，此觀被上訴人就兩造於98年6月26日，確有合意變更設計約定變更設計後工程總價為1,862萬元，雖否認有以書面協議，但卻承認其效力亦明。故而，被上訴人抗辯上訴人就未提出逾1,862萬元部分之工程之書面協議，足見就此部分並無變更合意云云，即難採信。
⑶觀之上訴人所提被上訴人未予爭執之兩造及被上訴人之子張
博智於100年間就系爭工程尾款給付事項紛爭之對話錄音內容(見本院卷㈠第115頁、卷㈡第65頁背面)，可知被上訴人及其子張博智於對話過程，均未爭執上訴人有施作前開逾1,862萬元部分之工程，僅指摘上訴人使用建材不到伊要求之等級，計算費用太高等語；張博智陳稱：「（上訴人：追加呢？）他這269萬多是前面的喔，後面追加的還有62萬4」、「62萬4再加260幾萬這個，追加的先不要，說就先說前面這1862這」（見原審卷㈠第84頁）；被上訴人亦自承：「接下來你消防，你這部分是踏(按指算之意)多少錢？你外牆牆壁追加貼磁磚，……你貼的部分和追加的部分，好，是還要多少錢？」、「我跟你說，那是照工程款剩200出而已，後來追加的100多萬也是評估過嘛，對不對，你說算一算剩3百多萬」、「還差360十幾萬喔，你是怎樣算的，現在是追加不算在內喔，你那張以我簽的是以1,862萬下去工程款，下去算，他後來追加那我不在內1,862萬幾」、「喔，你追加那個錢是算什麼？……貼什麼磁磚的計算？阿你是估多少？」、「你說追加這些？」、「你這些我要怎麼去跟你記的這麼仔細？」、「(上訴人：我現在講我們電梯口是不是你要求說要那紅色花紋大理石對不對？)對對對。(上訴人：是不是你講的？)是啊」、「(上訴人：阿廁所小間你也說小間，對不對，是不是最後問你也說要改比較大間，你說好，那間要改比較大間，要做浴缸，要做怎樣，也當場在商量的，對不對？)那你也算下去啦……不然追加細節也照算啦」、「(上訴人：當初建築師是怎麼跟你講的？他說沒窗戶還是怎樣，他怎麼設計，他沒幫你畫，做到那你說要窗戶……)」、「你現在說設計圖上沒有鋁門窗，我就沒看，我就不知道」(見本院卷㈠第55頁、第68頁、第74頁、第89-90頁)，足見被上訴人知悉上訴人確有施作逾1,862萬元部分之工程，如消防、外牆貼磁磚、2樓施作鋁門窗等，且被上訴人於前開錄音對話中，亦陳稱：欲以總價2,000萬元與上訴人結算等語(見本院卷㈠第57頁)，苟被上訴人確非知悉除1,862萬元部分外，尚有其他變更追加工程，豈會以逾1,862萬元之2,000萬元欲與上訴人結算之理？此外，被上訴人復未指出該逾1,862萬元之工程部分，有何工項係非出於其指示而施作等情，自堪認上訴人主張除系爭1,862萬元之工程外，兩造確有合意施作如前開鑑定報告所指逾1,862萬元部分之變更追加工程，應屬實情。前開對話內容雖無法辨識其錄音之具體時間，惟觀諸前開對話內容可知，係在上訴人向被上訴人請領尾款發生爭議所為對話，被上訴人亦自承應係上訴人結算尾款後冒出等語（見本院卷㈠第120頁），自非不得供作兩造是否約定逾1,862萬元部分之工程部分之判斷。再參以逾1,862萬元所涉工程部分，如「2戶，施設鐵樓梯，變更為1戶，樓板增加，背面鋁捲門取消，增加背牆。水塔間格柵變更RC牆。1樓左右兩側鋼筋原設計變更雙層。2、3、4樓3鋼筋變更為4鋼筋」、「梯廳設計矽酸鈣板，變更為無梯廳設計」、「3樓浴室變更加大樓梯間頂板」、「室內隔間由矽酸鈣板，變更為1/2B磚牆、水塔間牆」、「樓梯由櫸木變紅木」、「玄關門由120X210變更為240X300」、「增加2樓陽台、3樓前後陽台、3樓浴廁地磚」等，均屬外觀可見之工程，苟非係被上訴人指示，上訴人並非至愚，豈有自行幫被上訴人提昇材料等級或增加施作面積之理？又若前開逾1,862萬元部分之工程，確未經被上訴人指示而為施作，被上訴人自應要求上訴人將多施作部分予以拆除，惟其自承伊已受領該部分工程並使用之等語（見本院卷㈡第88頁背面），並未要求上訴人拆除，益見被上訴人確有指示及同意該項追加工程。被上訴人抗辯伊就此部分未指示上訴人施作，兩造就此部分工程亦未經合意云云，不足採信。
⑷次按如依其情形，非受有報酬即不為完成其工作者，視為允
與報酬；未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付；民法第490條定有明文。查：上訴人主張兩造經前開變更追加後，約定工程款總額為2,263萬5,203元等情，為被上訴人所否認，上訴人就此部分復未能舉證以實其說，尚難採信。惟本件上訴人係承攬被上訴人之系爭工程而獲取報酬；衡情，就前開逾1,862萬元之工程部分，亦應屬非受報酬不為完成工作，是故上訴人主張若兩造就此部分未約定報酬，伊亦得依兩造間之系爭契約關係，參照契約項目內容請求給付合理報酬，應屬有據。上訴人主張兩造於起訴前已達成追加工程之報酬以建築師公會鑑定為據之協議等語，此為被上訴人所否認。上訴人就此部分未舉證以實其說，且參以兩造於100年8月3日曾簽署協議書，約定委由建築師公會王世昌建築師鑑定系爭工程，被上訴人復就鑑定內容附具鑑定應包括是否按圖施工、有無違約遲延、就未按圖施工部分若重作或補修所需費用等語(見本院卷㈠第31-32頁)，足見兩造並未達成上訴人所指之協議，則其此部分主張，並無可採。
⑸關於逾1,862萬元部分工程之合理價額，經送請鑑定人建築
師公會鑑定結果，認其合理工程款為192萬8,354元(即鑑定報告所認162萬3,354元，加計鑑定人於本院補充意見就附件㈧之4項次15「外牆貼磁磚」部分，由原來鑑定之56萬元更正為86萬元，及附件㈧之5項次5「D1不銹鋼門」部分，由原來鑑定之5,000元更正為5萬元，所增加之34萬5,000元)等情，有鑑定報告、建築師公會105年2月24日全建師會(105)字第0103號函可稽(見鑑定報告第7頁、本院卷㈠第157-158頁)，上開合理價額係鑑定人檢核系爭工程之施作面積暨查訪市場行情所得，應可採信。
⑹又鑑定人建築師公會就鑑定報告附件㈧之3項次「鋼筋」部
分，以1式4萬2,000元計價，係其檢核本案鋼筋變更增加之數量暨訪查市場行情及其他費用所得；而附件㈧之7項次9「花崗石，16萬元」、項次10「地坪壓花，1萬5,000元」、項次16「淋浴拉門，3萬6,000元」均係檢核其施作面積、數量暨訪查市場行情所得，附件㈧之7項次11「消防工程，16萬元」則係因有施作隱蔽部分始以現況評價等情，有該公會105年2月24日全建師會(105)字第0103號函可參(見本院卷㈠第157-158頁)，上訴人主張鑑定報告前開鑑定內容不當，未舉證以實其說，自難採信。
⒊準此，本件上訴人所施作系爭（含二次追加）工程之工程款
總額為2,054萬8,354元。上訴人主張之工程款金額逾此部分，並無可採，被上訴人抗辯系爭工程款總額為1,862萬元，亦無可取。
(三)兩造約定之工期為何？上訴人主張兩造於98年3月26日簽約後，因兩次變更設計追加工程，合意將工期延長至610日，是否有理由？⒈上訴人主張兩造關於工期之約定，於系爭契約約定係自開工
後420日等情，業據上訴人提出系爭契約可稽(見原審卷㈠第14頁)，被上訴人雖抗辯系爭契約第3條關於工期之約定原為360日，其上修改為420日部分，未經伊用印合意變更，並不生效，應認約定工期為360日等語。惟查：系爭契約第3條原以電腦字記載工期為(360)，惟該部分之數字記載業經刪除，並於其上填載420等文字，關於其工期約定應係以420日取代360日之意。至於其上雖僅蓋用上訴人之印章，然兩造持有之系爭契約均有上開修改等情，亦有被上訴人持有之系爭契約可憑(見本院卷㈠第230頁)，堪認該項修改並非上訴人事後所為片面修改，而係經兩造同意始為，應符事實。足見系爭契約402天工期之約定，確經兩造合意，自難僅因其修改處未經被上訴人蓋章即推認未經兩造合意。至於上訴人製作之建築物施工日誌雖記載系爭契約之工期為360日，惟其所載開工日期97年9月2日、完工日期100年4月2日、契約金額794萬5,000元等語，係原以打字列印其上，與系爭契約係於98年3月26日始簽約、價金約定1,550萬元等實際約定內容不符，亦有該等日誌可參(見原審卷㈠第174-179頁)，自難依憑其內容推認兩造約定之工期確為360日，是被上訴人此部分抗辯，均無可採。
⒉系爭契約第3條約定：本契約自開工後420個日曆天內完工，
除有遇工程變更設計、不可抗力或有不可歸責於上訴人之事由，經上訴人申請並經被上訴人同意免計或展延工期外，無論雨天、星期例假日、國定假日、民俗節日及其他休息日一律計算工期等語(見原審卷㈠第14頁)。足見系爭工程雖係按日曆天計算工期，惟遇有工程變更設計追加工程或有不可歸責於上訴人之事由，仍應予展延或免計工期，只不過關於展延或免計工期之確定日數，須由上訴人提出被上訴人同意行之，此項約定核符誠信原則。又關於追加工程之工期，兩造如有約定，應依其約定，如未約定，應以追加工程之項目按建築上一般正常作業所需花費之時間定之(最高法院85年度台上字第1820號民事判決參照)。是系爭工程若確有前開得展延或免計工期之事由，縱兩造未合意確定其日數，本院亦得定其合理工期日數。經查：
⑴上訴人主張兩造合意將工期展延至610日等語，為被上訴人所否認，上訴人就此部分復未舉證以實其說，尚難採信。
⑵系爭契約之工程款原為1,550萬元，嗣於98年6月26日變更設
計，工程款合意增至1,862萬元等情，為兩造所不爭執；足見兩造確有因變更設計而追加工程之情事發生。而兩造就此部分之追加工程，並未合意確定其展延工期之日數，依前開說明，本院自應定其合理工期日數。上訴人與被上訴人及其子張博智在前開對話中，曾提出被上訴人就追加部分工程應給付工期等語，張博智當場表示「對阿」，被上訴人則未為反對之表示等情，有兩造未爭執真正之錄音譯文可稽（見本院卷㈠第65頁），堪認被上訴人亦認同對於上訴人追加工程部分，確應予增加工期。又兩造就系爭工程由1,550萬元增至1,862萬元部分，固未合意確定其應展延之日數，然兩造於本院成立簡化協議，對於逾1,862萬元部分之工程，如有給予工期必要時，若法院認為1,550萬元工程之工期為420日者，即按3萬6,905元/日計算合理工期等語(見本院卷㈡第156頁背面)，本院參酌該等合意均在計算追加工程之合理工期之用，認亦可用以計算系爭工程由1,550萬元增至1,862萬元部分之合理工期，依上開計算方式計算結果，此部分追加工程應展延之工期為85日【計算式：(18,620,000-15,500,000)/36,905=85，小數點以下四捨五入】。被上訴人抗辯兩造合意不增加工期云云，未舉證以實其說，尚無可信。
⑶又逾1,862萬元部分之追加工程確係上訴人依被上訴人陸續
指示而變更追加等情，有鑑定報告附件㈧所示工程內容及兩造前開錄音對話內容可參，核亦屬因變更設計而為追加，亦應給予展延合理工期。至於其工期展延之合理日數，兩造業已成立簡化協議，即若本院認1,550萬元部分工程之工期為420天者，即按3萬6,905元/日計算新增工期（見本院卷㈡第156頁背面），而本院認逾1,862萬元之工程部分金額為192萬8,354元，依前開計算方式，應給予之合理工期為52日（計算式：1,928,354/36,509=52，小數點以下四捨五入）。
⑷系爭契約原訂工期420日加計追加工程之新增工期85日及52日，合計工期為557日。
⑸上訴人主張系爭工程一次施工竣工日為99年7月1日，隨即向
桃園市政府申請使用執照，99年9月29日核發使用執照，該段期間計29日，上訴人無法進行二次施工，屬不可歸責上訴人之事由等情，有使用執照申請書、使用執照可稽(見原審卷㈠第180頁、本院卷㈠第27頁），復為兩造所不爭執，則依系爭契約第3條約定，期間29日自應予免計工期。至於上訴人主張系爭工程需消防設備，原未規劃消防設備，此部分未計價且非原施作範圍，上訴人施工後另委請消防技師辦理規劃送件審核後，交由上訴人施作，再由桃園市政府消防局檢查，應另給予30日工期等語，惟此部分係屬逾1,862萬元部分之追加工程，兩造業已成立簡化協議計算合理工期，業如前述，則其此部分主張，即難以採信。
(四)被上訴人抗辯上訴人施作系爭工程逾期，其得依系爭契約第22條規定請求上訴人給付違約金，是否有理由？若有理由，其得請求給付之違約金為何？被上訴人主張以其金額與上訴人得請求之工程款抵銷，是否有理由？⒈兩造於本院成立爭點簡化協議，確認系爭契約於100年2月1
日終止等語(見本院卷㈡第88頁背面)，是關於上訴人施作系爭工程是否逾期之終止基準日，自應以兩造之前開協議為據。系爭工程自98年7月1日開工等情，已如前述，算至100年2月1日為止，共計582日，扣除免計工期29日，應計工期日數為553日，尚在557日之工期範圍內，則上訴人施作系爭工程計算至100年2月1日為止，自無逾期情事。
⒉被上訴人抗辯：鑑定報告認系爭工程有遲延30日情形，應予
加計等語。惟系爭鑑定報告九、鑑定分析與結果5、固記載：經檢視鑑定標的物現場有部分施工項目未完成，及仍有營建廢棄物尚未清運完畢，此等未完成之施工項目屬非主體結構工程，雖已領得使用執照，仍有部分未完成或瑕疵須再補裝整理，將影響交屋入住，依一般建築工程實務，研判本件工程有遲延之情形，經整體考量探討後，建議本件工程遲延日數為30天等語(見鑑定報告第6頁)；惟經本院函詢結果，鑑定人函覆稱：本鑑定項目探討的非屬新建工程，而係標的物現場有部分施工項目未完成，及仍有營建廢棄物尚未清運完畢，此等未完成之施工項目屬非主體結構工程，一般此等零星工程準備開工時間及開始動工所需時間，較新建工程快速，經整體考量評估後建議本件工程遲延之日數以30日為宜等語(見本院卷㈠第158頁)，足見系爭鑑定報告所稱30日遲延日數，係指其評估現場未完成及有瑕疵工項之修補暨廢棄物清運所需時間，並非指上訴人施作系爭工程之遲延日數，而兩造既已成立簡化協議確認系爭契約已於100年2月1日終止，自應受拘束，則關於計算上訴人施工是否逾期自亦應以該日為終止日，尚不得加計將來施作其他工項之期間，是被上訴人此部分抗辯，亦無可採。
⒊上訴人施作系爭工程既無逾期情事，則被上訴人抗辯其依系
爭契約第22條約定，得請求上訴人按日給付逾期違約金云云，並無理由。
(五)被上訴人抗辯因上訴人遲延完工，致其受有系爭房屋之折舊48萬9,600元；支出100年度至104年度房屋稅17萬256元、支出100年至103年度地價稅7萬2,389元之損害，是否有理由？被上訴人就此部分為抵銷抗辯，是否有理由？上訴人施作系爭工程並未逾期等情，業如前述，則被上訴人抗辯其因上訴人逾期施作，受有系爭房屋折舊損害48萬9,600元；支出房屋稅17萬256元、地價稅7萬2,389元之損害，上訴人均應賠償云云，均屬無據。
(六)被上訴人抗辯上訴人施作系爭工程有瑕疵，應負損害賠償責任，是否有理由？若有理由，其金額為若干？⒈被上訴人抗辯上訴人施作系爭工程有如鑑定報告附件㈦所示
未施作或應施作有瑕疵之情事，經鑑定認定修復金額為21萬4,300元，得以扣抵工程款等語，為上訴人所否認。經查：
⑴鑑定報告附件㈦項2號「1樓小門未裝門檻」減價3,000元部
分，兩造業經協議簡化，被上訴人不再請求，不列為爭點(見本院卷㈠第161頁)，被上訴人此部分主張，即屬無據。
⑵附件㈦項次3號「水溝蓋未裝」、項次6號「1樓花圃填土」
、項次7號「1樓水管未安裝」、項次8號「1樓外牆燈未安裝」、項次15號「3樓廚房與房屋之門未安裝」部分，上訴人主張此為施工圖所無之工項，且非逾1,862萬元部分工程之工項，被上訴人亦未計價，自不屬應施作而未施作範圍，不應減價等語。鑑定機關陳稱施工圖說上未標明前開工項等語，有建築師公會105年2月24日全建師會(105)字第0103號函可稽(見本院卷㈠第157頁)，再參以附件㈧關於逾1,862萬元部分工程明細，確亦無前開工項，堪認上訴人此部分主張，應屬有理。被上訴人抗辯上開工項依營建慣例應為施作範圍，未舉證以實其說，不足採信。是鑑定報告就前開部分依序認其修復金額為3,000元、3,000元、9,000元、3,000元及8,000元合計為2萬6,000元部分，即無可採。
⑶附件㈦項次17號「3樓浴室浴缸入池階梯」部分，上訴人主
張此非屬本件工程範圍，係100年2月間被上訴人表示浴池太高，希望作入池階梯，伊建議用石階即可，事後並未施作等語(見本院卷㈠第232頁背面)，為被上訴人所未爭執。其討論施作之日期既在100年2月間上訴人主張驗收之時間，足見此部分工項確不屬本件(含逾1,862萬元)工程範圍，上訴人雖未施作但未予計價，自無減價問題。是鑑定報告就此部分認定應減價1萬2,000元，即無可取。
⑷附件㈦項次11號「2樓至4樓玄關門門框」部分，鑑定報告並
非認有未施作情事，參以附件㈨之11編號22號照片所示，可知鑑定報告認此部分係屬「2至4樓玄關門未密封」的瑕疵，且其修復費用為3萬7,800元，並非指上訴人未施作，是上訴人主張其已施作玄關門，不應將此部分修復費用計入云云，即無可採。是被上訴人主張上訴人施作系爭工程有此部分瑕疵，其修復金額為3萬7,800元，即認有據。
⑸系爭工程確有附件㈦項次4號「一樓後方水溝蓋、排水孔蓋
未修整」、項次5號「一樓伸縮門未能正常開啟」、項次9「
一、二、四樓浴廁品牌」、項次10「一樓電梯消防燈故障」、項次12「二樓廁房漏水」、項次13「二樓窗戶邊框及牆壁油漆剝落」、項次14「三樓房間漏水」、項次16「三樓主臥室房門及四樓廁所門龜裂」瑕疵等情，業據鑑定報告現場勘驗屬實，復為上訴人所未爭執，其此部分建議之修復金額依序為3,000元、2萬2,000元、7,500元、2,500元、9,000元、2,000元、1萬5,000元、1萬6,000元，合計為7萬7,000元。
是被上訴人抗辯上訴人施作有前開瑕疵，修復金額為7萬7,000元，應屬有據。
⑹又鑑定人前往系爭房屋現場查看時，仍有營建廢棄物尚未清
運完畢等情，有照片可參(見原審卷㈠第148頁)，復為兩造所不爭執，前開廢棄物之清運原屬上訴人之責任，則鑑定人將其所估清運費用3,000元，列為附件㈦項次號之減價範圍，應屬合理；又附件㈦項次18號之「搬運費」是指物品搬運，與項次1號並無重複計價等情，亦有建築師公會105年2月24日全建師會(105)字第0103號函可稽(見本院卷㈠第157頁)，參以被上訴人僱工施作前開瑕疵時，確有將家具搬移再復原之必要，則鑑定報告就此部分建議支出2萬元，亦屬合理。又除此之外，鑑定報告參酌一般建築工程鑑定手冊將零星工項另列計項次19「其他零星整修」按工程額總額9%計算等情，有前開建築師公會函可參，此工項亦屬有據，本院認為前開瑕疵修復金額及清運、搬運費用合計為13萬7,800元(計算式：37,800+77,000+3,000+20,000=137,800)，業如前述，則此項次之金額應為1萬2,402元，加計項次20號「稅捐及利潤10%」1萬5,020元，總計為16萬5,222元。故而，被上訴人主張上訴人此部分施作瑕疵，得請求償還修復必要費用在16萬5,222元範圍內，應屬有據，逾此範圍之主張，則無理由。
⒉被上訴人抗辯伊遷入系爭房屋後，發現上訴人施作工程尚有
其他如105年7月28日所提請款單(下稱系爭請款單，見本院卷㈡第70頁)所示之瑕疵，伊曾於105年5月17日以桃園成功郵局613號存證信函通知上訴人修補，但上訴人未理，伊得依民法第493條第1、2項規定，請求上訴人償還修補之必要費用。被上訴人共計支出修補費用(扣除編號8號1萬8,000元)95萬4,200元，亦得抵扣工程款等語。上訴人對被上訴人曾以前開存證信函通知伊修補，並未爭執，惟主張上開費用並非因伊施作瑕疵所致，伊無償還必要費用問題等語。查：
⑴系爭請款單項2號「琉璃瓦三合一板ST屋頂」、項次3號「橫
式鋼板PV牆面」、項次4號「白鐵水槽」、項次5號「白鐵水切」、項次6號「包角ST」，均非兩造間之承攬契約約定應由上訴人施作之範圍，為兩造所不爭執，則被上訴人抗辯伊另僱工施作此部分工程所支出之工程款20萬7,600元，應由上訴人償還云云，並無可採。
⑵系爭請款單項7號「守衛室大門維修」支出1萬元部分，上訴
人否認其此部施作有該等瑕疵，且依被上訴人抗辯，此係原審鑑定後在本院審理期間之106年時始發生傾斜現象致大門無法開啟等語(見本院卷㈡第116頁背面)，足見前開傾斜並非上訴人交付予被上訴人時即存在，而被上訴人就此復未舉證證明此情確屬上訴人施作瑕疵所致，則其此部分抗辯，自無可取。
⑶系爭請款單項次8號「自動閉門器」1萬8,000元部分，上訴
人業已陳明不再主張等語(見本院卷㈡第116頁背面)，此部分支出金額，自不得再請求被上訴人給付。
⑷又上訴人於100年2月1日系爭契約終止後，並未交付大門及
室內房門之鑰匙予被上訴人，且迄至本院審理期間均未交付等情，為兩造所不爭執，上訴人施作之門鎖顯不具防閉攻能，自應認其施作確有瑕疵，被上訴人為搬入系爭房屋使用，自有更換門鎖之必要，是被上訴人抗辯系爭請款單項次9號「大門鎖」(各樓層的大門)3萬元、項次12「房門鎖」1萬2,000元部分，應由上訴人償還，應屬有據。上訴人雖主張價格過高等語，然未舉證以實其說，則被上訴人確已支出該等款項，復有上訴人未爭執真正之支票可參(見本院卷㈡第71頁)，其此部分主張，要無可取。
⑸系爭房屋之頂樓機房門於原審鑑定人到場勘查時，目視已可
發現門右下方轉軸有生鏽情形(見鑑定報告附件㈨之27下方照片)，且上訴人未曾交付該門之鑰匙予被上訴人等情，復為上訴人所不爭執，被上訴人顯然無法正常使用該門，足見上訴人施作該頂樓機房門確有瑕疵，而被上訴人因維修此門支出7,000元，復有系爭請款單項次10號及款項支付之支票可參，是被上訴人主張上訴人應負擔此部分維修費用，應屬有據。
⑹系爭房屋大門伸縮門未能正常開啟部分，業經鑑定人鑑定屬
實，且其修復之合理費用2萬2,000元，復經鑑定報告附件㈦列入減價扣抵範圍，自無重複計算必要。被上訴人主張上訴人應負擔系爭請款單項次11號「大門伸縮門滑輪換新含工資」部分，即無可採。
⑺又系爭房屋有牆面出現裂痕、部分地磚毀損等情形，固據被
上訴人提出照片為據(見本院卷㈠第227-229頁、卷㈡第95-100頁)，上訴人則否認此係其施作瑕疵所致。且被上訴人自承此等現象係今年即106年發生的等語(見本院卷㈡第116頁背面)，距離100年2月1日系爭契約終止已逾6年期間，已難據此即推認上訴人之施作有此瑕疵，而被上訴人復未能舉證證明前開情形確係因上訴人施作瑕疵所致，則其主張系爭請款單項次13-17號「泥作工程」支出31萬3,600元、項次18-19號「油漆工程」支出10萬元、項次20-21號「大理石工程」支出萬7,000元，均得請求上訴人償還云云，即無可取。
⑻至於系爭請款單項次22-23號「水電工程：水電及太陽能板
拆裝」支出19萬元部分，被上訴人陳明係因太陽板下方的磁磚破損、水電管損壞為修補磁磚及水電而有拆裝太陽板必要等語，惟被上訴人未能舉證證明頂樓之地磚破裂係因上訴人施作瑕疵所致，業如前述，則其此部分之支出，亦難認係瑕疵修補之必要費用。被上訴人主張得請求上訴人給付此部分費用云云，要無可採。
⑼準此，被上訴人就此部分得請求上訴人償還之必要費用，合
計為4萬9,000元(計算式：30,000+12,000+7,000=49,000)，被上訴人逾此範圍之主張，即屬無據。
⒊綜上，被上訴人因上訴人施作系爭工程瑕疵，得請求償還必
要費用減價而扣抵工程款之金額合計為21萬4,222元(計算式:165,222+49,000=214,222)。
(七)上訴人請求被上訴人給付工程款484萬6,303元本息，是否有理由？⒈本件工程之工程款總額應為2,054萬8,354元，業如前述，扣
除兩造未爭執被上訴人已給付工程款1,681萬550元、「結清剩餘鋼筋款」87萬5,000元、「圍籬、文書、空污費」5萬元，及上訴人施作瑕疵償還修補費用21萬4,222元後，尚餘工程款數額為259萬8,582元。是上訴人請求被上訴人給付工程款，在此範圍內應屬有據，逾此部分之主張，核屬無據。又上訴人曾出具書面予被上訴人，就系爭房屋外牆因無法施工而未完成部分，答應於隔壁如有興建時，無條件施工完成等語，有該書面可稽(見原審卷㈠第164頁)，復為兩造所不爭執，應可採信。兩造就此部分之履行既另有約定，且未約定應扣減工程款，而被上訴人於訴訟中就此部分亦未主張應扣減工程款，自不影響上訴人得請求被上訴人給付工程款之數額，併予敘明。
⒉給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催
告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。本件上訴人之工程款請求，其給付為無確定期限，又係以支付金錢為標的，依前揭法條規定，上訴人就其得請求給付部分，併請求加計自起訴狀繕本送達翌日即101年7月13日（見原審卷㈠第128頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。
(八)上訴人主張其基於系爭契約或不當得利之法律關係，請求法院擇一為其勝訴之判決，本院認上訴人得依系爭契約請求被上訴人給付工程款，業如前述，就不當得利返還請求部分，自無庸再予論斷，併予敘明。
八、綜上所述，上訴人依系爭契約之法律關係，請求被上訴人給付259萬8,582元，及自101年7月13日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
工程法庭
審判長法 官 李國增
法 官 王幸華法 官 黃珮禎正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 3 日
書記官 王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。