臺灣高等法院民事判決 104年度建上字第91號上 訴 人 國登營造股份有限公司法定代理人 邱翠蓮訴訟代理人 侯雪芬律師複 代理人 陳世英律師被 上訴人 交通部台灣區國道新建工程局法定代理人 趙興華訴訟代理人 林雅芬律師
洪凱倫律師姜威宇律師上列當事人間請求返還逾期罰款事件，上訴人對於中華民國104年6月30日臺灣臺北地方法院101年度建字第366號第一審判決提起上訴，本院於106年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳仟零陸拾柒萬柒仟壹佰肆拾元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之五十五；餘由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付部分，於上訴人以新臺幣陸佰捌拾玖萬元供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣貳仟零陸拾柒萬柒仟壹佰肆拾元預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為陳彥伯，嗣於本院審理中變更為趙興華，趙興華並具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第2頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許。
二、上訴人主張：兩造於民國95年8月21日就「國道6號南投段第C606B-C標國姓交流道接續工程」（下稱系爭工程）簽署工程契約（下稱系爭契約），約定由伊承攬系爭工程，總價為新臺幣（下同）27億8480萬元，系爭工程自95年7月1日起計工期，依系爭契約第7條約定，主線和福龜堤防部分（下稱第一階段工程，為另案）工期為915日曆天，預定於97年12月31日完工，另主線和福龜堤防以外部分（下稱第二階段工程，即本案）工期為1096日曆天，預定於98年6月30日完工；然履約期間，因多次颱風及降雨天數異常等不可歸責於伊因素致延誤工期，嗣經被上訴人核准第一、二階段工程各展延15日曆天，是第一階段工程工期展延至930日曆天，預定完工期限展延至98年1月15日，第二階段工程工期展延至1111日曆天，預定完工期限展延至98年7月15日；又第一階段工程於98年2月10日實際竣工，於98年11月19日驗收合格，惟經被上訴人認定第一階段工程逾期41天，扣除工期展延天數15天，應計違約金天數為26天，第二階段工程於98年8月14日實際竣工，於98年12月30日驗收合格，惟經被上訴人認定第二階段工程逾期45天，扣除工期展延15天，應計逾期違約金天數為30天，伊雖就上開兩階段工程工期爭議分別於98年3月25日、100年6月21日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請調解，惟仍調解不成立；然第二階段工程，因台灣電力公司（下稱台電公司）、中華電信公司等管線及電氣設備遷移應展延工期30天，有不可歸責於伊之事由影響施工進度，被上訴人應予展延工期，經展延工期後並無逾期完工情事（上訴人於原審主張應展延工期之事由共11項，其日期為501天，於本院則僅就此項即「台電公司、中華電信公司等管線及電氣設備遷移」事由主張應展延工期30天〈見本院卷㈡第144至145頁〉，就上訴人於原審主張之其餘10項應展延工期事由，本院即不贅述）；又若認伊有可歸責之事由影響施工進度，不應展延工期，然本件之違約金亦有過高之情形，應予酌減，被上訴人受領逾期罰鍰4594萬9200元（下稱系爭款項），並無法律上原因致伊受有損害，被上訴人則受有利益，爰依承攬之法律關係及不當得利法則，訴請被上訴人應如數返還等情（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人4594萬9200元，及自調解聲請書送達翌日即100年6月23日起至清償日止之法定利息；㈢願供擔保請准予宣告假執行。
三、被上訴人則以：依系爭契約一般條款第H.6條約定，系爭工程履約過程倘發生展延工期之必要情事，上訴人應於事故發生後7日內以書面通知伊，並於事故結束後28日或經系爭工程之工程司同意之合理期限內，向工程司提出全部書面之細節說明，經伊核准後始得展延工期，而上訴人迄至系爭工程驗收合格後，99年3月24日結算完成前，始提出本件展延工期事由，未依約定於期限內通知及提出全部書面資料等據以申請展延工期，並取得伊之同意，故上訴人自不得就第二階段工程申請展延工期；又定作人以承攬人逾期完工應計逾期違約金為由扣款而拒絕給付工程款，實係定作人以對於承攬人之違約金債權為抵銷工程款之表示，縱認承攬人並無逾期完工之情事，亦僅定作人所為抵銷不生效力，而應就工程款之給付負債務不履行責任，非因此受有免除該部分工程款債務之利益，自無不當得利可言；另上訴人雖依承攬之法律關係為請求，然上訴人所謂之承攬報酬請求權，至遲於98年9月17日伊扣款時已得行使，且系爭工程第二階段驗收完畢及合格日期為98年12月30日，上訴人至101年11月7日始提起本訴訟，請求給付承攬報酬，其請求權亦已罹時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張兩造於95年8月21日簽署系爭契約，約定由其承攬系爭工程，工程總價為27億8480萬元，系爭工程自95年7月1日起計工期，第一階段工程之工期為915日曆天，預定於97年12月31日完工，第二階段工程之工期為1096日曆天，預定於98年6月30日完工，系爭工程另於96年7月4日辦理第1次契約變更，復於97年8月26日辦理第2次契約變更，兩次契約變更並未展延工期；嗣因多次颱風及降雨天數異常等不可歸責於上訴人之因素，致延誤工期，被上訴人業就上訴人申請展延分別核准兩階段工程展延15日曆天，第一階段工程實際竣工日為98年2月10日，被上訴人核算應計逾期違約金日數為26天，逾期違約金為3258萬2160元，並於98年11月19日驗收合格，而第二階段工程實際竣工日為98年8月14日，被上訴人核算應計逾期違約金日數為30天，逾期違約金為4594萬9200元（即系爭款項），並於98年12月30日驗收合格；又上訴人於100年6月21日就第二階段工程完工期限應再展延30天之爭議向工程會申請調解，惟調解不成立，經工程會於101年10月25日函文檢附調解不成立證明書予兩造，上訴人於101年10月29日收受前開調解不成立證明書；另上訴人前以第一階段工程期間，有不可歸責於其之事由致影響施工進度，被上訴人應予展延工期，經展延工期後並無逾期完工情事為由，向原法院訴請被上訴人應返還其違約金3258萬2160元（即原法院100年度建字第69號，下稱另案），經原法院判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴（即本院102年度重上字第47號），嗣兩造於本院成立和解之事實，有卷附系爭契約書、工程結算驗收證明書、第1次契約變更書、第2次契約變更書、履約爭議調解申請書、工程會101年10月25日工程訴字第10100400190號函、原法院100年度建字第69號民事判決可稽（見原審卷㈠第35至38頁、第40至41頁第130頁反面至132頁、第161至162頁、第406至408頁、本院卷㈠第159至166頁），並經本院依職權調取另案卷宗核閱屬實（見本院卷㈠第93頁），且為兩造所不爭執，堪信為實。又上訴人主張第二階段工程，因台電公司、中華電信公司之管線及電氣設備遷移遲延，有不可歸責於其之事由影響施工進度，被上訴人應予展延工期30天，經展延工期後並無逾期完工情事；又若認其有可歸責之事由，不應展延工期，然本件之違約金亦有過高之情形，應予酌減，被上訴人受領逾期罰鍰4594萬9200元（即系爭款項），並無法律上原因受有利益，致其受有損害，依承攬之法律關係及不當得利法則，被上訴人仍應如數返還等情，被上訴人則以前詞置辯，是本件所應審究者，為上訴人主張第二階段工程，因台電公司、中華電信公司之管線及電氣設備遷移遲延，有應展延工期之事由，是否有據？若否，則上訴人主張本件之逾期違約金過高應予酌減，是否有據？若有，則上訴人依承攬之法律關係及不當得利法則，請求被上訴人返還不應扣抵之違約金為若干？其請求權是否已罹時效？茲分別敘述如下。
五、上訴人主張第二階段工程，因台電公司、中華電信公司之管線及電氣設備遷移遲延，有應展延工期之事由，是否有據？㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，為民法第98條所規定。而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。
㈡上訴人雖主張第二階段工程，因台電公司、中華電信公司
等管線及電氣設備遷移遲延，有不可歸責於其之事由影響施工進度，被上訴人應予展延工期30天，經展延工期後並無逾期完工情事云云。惟查：
⒈兩造於95年8月21日簽署系爭契約，約定由上訴人承攬
系爭工程，工程總價27億8480萬元，系爭工程自95年7月1日起計工期，第一階段工程（即另案）之工期為915日曆天，預定於97年12月31日完工，第二階段工程（即本案）之工期為1096日曆天，預定於98年6月30日完工，系爭工程業於96年7月4日辦理第1次契約變更，復於97年8月26日辦理第2次契約變更，兩次契約變更並未展延工期；嗣因多次颱風及降雨天數異常等不可歸責於上訴人之因素，致延誤工期，被上訴人業就上訴人申請展延分別核准兩階段工程展延15日曆天，第一階段工程實際竣工日為98年2月10日，被上訴人核算應計逾期違約金日數為26天，逾期違約金為3258萬2160元，並於98年11月19日驗收合格，而第二階段工程實際竣工日為98年8月14日，被上訴人核算應計逾期違約金日數為30天，逾期違約金為4594萬9200元（即系爭款項），並於98年12月30日驗收合格；又上訴人於100年6月21日就第二階段工程完工期限應再展延30天之爭議向工程會申請調解，惟調解不成立，經工程會於101年10月25日函文檢附調解不成立證明書予兩造，上訴人於101年10月29日收受前開調解不成立證明書之事實，有卷附系爭契約書、工程結算驗收證明書、第1次契約變更書、第2次契約變更書、履約爭議調解申請書、工程會101年10月25日工程訴字第10100400190號函、原法院100年度建字第69號民事判決可稽（見原審卷㈠第35至38頁、第40至41頁第130頁反面至132頁、第161至162頁、第406至408頁），並為兩造所不爭執；又依系爭契約一般條款第H.6條有關展延工期之約定，系爭工程履約過程倘發生展延工期之必要情事，上訴人應於事故發生後7日內書面通知被上訴人，並於事故結束後28日或經系爭工程之工程司同意之合理期限內，向工程司提出全部書面之細節說明，經被上訴人核准後始得展延工期（見原審卷㈡第231頁），而上訴人迄至系爭工程驗收合格後，於99年3月24日結算完成前，始提出本件展延工期事由（見原審卷㈠第37頁工程結算驗收證明書），足見上訴人未依系爭契約一般條款第H.6條約定，於期限內通知及提出全部書面資料等據以申請展延工期，並取得被上訴人之同意，上訴人主張得就第二階段工程申請展延工期30天云云，已屬無據。
⒉又依系爭契約一般條款第N.5條公共設施之維護第1項有
關承包商責任之約定記載：「承包商對工地範圍內之既有公共設施，應有防止損害之責任，所需費用由承包商負擔。在未做好適當防止公共設施損害措施前，不得開始施工。除非在契約內特別載明表示應由承包商遷移者外，所有公共設施需要遷移或調整者，均由工程司與主管機關協調辦理」，及同條第2項有關承包商之配合約定記載：「承包商應與工程司、主管機關密切配合辦理任何地下或高架等管線之遷移工作，或重新設置之作業」以觀（見原審卷㈡第240頁），足見除契約約定需由上訴人遷移之公共設施管線者外，其它所有公共設施管線之遷移或調整，皆由工程司與主管機關協調辦理，是公共設施管線之遷移或調整，原則上固由工程司與主管機關協調施作，惟因系爭工程性質屬於道路工程，於施工時易生與公共設施及管線發生相互衝突之情事，上訴人為工程實際之施工者，對於工程施作範圍及進度控管，理應知之甚詳，是為利系爭工程之工程進度得以順利推展，兩造乃約定上訴人應有與工程司、主管機關密切配合，辦理地下或高架等管線之遷移或重新設置作業之義務，以避免公共設施及管線之衝突，影響系爭工程施作之進度，此常情並不相違；是就台電公司、中華電信公司等管線及電氣設備遷移乙事，縱終須由工程司與主管機關負責協調辦理，然上訴人仍應與工程司、主管機關密切配合以履行其契約之義務。
⒊再者，就系爭工程之管線遷移作業，兩造曾於95年12月
28日會同監造單位及台電公司、中華電信公司，召開管線遷移協調會議，並作成會議結論略以：「…㈡請國登公司（即上訴人）主動洽台電公司南投區營業處設計股梁先生，並會同監造單位辦理上述遷移相關事宜。…㈢中華電信公司南投營運處表示原則上應可於96年1月下旬前完成本案遷移工作。…㈣現地遷移方案會勘及桿位擇定等相關細節，請國登公司主動洽中華電信公司南投營運處黃國川先生，並會同監造單位辦理。…」，有卷附交通部台灣區國道新建工程局第二區工程處埔里工務所95年12月29日埔字第957265號函檢附電力及電信遷移協調會議紀錄可稽（見原審卷㈠第45至46頁），足見有關台電公司及中華電信公司管線遷移之相關事宜，兩造早於95年12月28日系爭工程施工之初期，即召集相關管線主管單位進行協調，並於會議中作成結論由上訴人主動接洽台電公司及中華電信公司辦理管線遷移之相關工作，且中華電信公司亦表示原則上應可於96年1月下旬前完成本案遷移工作（台電公司則電話通知公務繁忙不克派員與會，見前開會議紀錄），益見上訴人依約確應主動接洽台電公司及中華電信公司辦理管線遷移之相關工作，以履行其契約之義務，再由工程司與主管機關負責協調辦理。
⒋另觀諸上訴人所提出路權內管線遷移計畫中，有關台14
線里程35K+370～712處之路燈、35K+550處之電器及電信設備、35K+450電信設備等，預定最晚遷移之時程為96年12月8日（見原審卷㈠第274頁○○○區○○○○路調查及遷移管制表），嗣上訴人於月施工檢討會報所提出之「公共管線遷移管制表」中，就有關管線遷移部分，則記載僅餘台14線里程35K+370～712處之電力桿及路燈、35K+550及35K+450處之電器設備、35K+475、500、525處之交通號誌未遷移，並預定最晚完成遷移時程為97年9月3日（見原審卷㈠第279至280頁）；而依系爭工程P3預定工程進度網圖中，相關管線遷移影響之工項為「排水設施-地區道路」工項，該工項之最早開始時間為97年9月3日，最晚開始時間為97年12月3日，工期為200天，浮時為91天以觀（見原審卷㈠第272頁），顯見相關管線遷移事宜，應於「排水設施-地區道路」工項最晚開始施工時程即97年12月3日完成，否則將會影響系爭工程之整體進度，是上訴人自應於該日前主動積極與相關管線單位接洽管線遷移事宜。惟觀諸上訴人所提出之公共管線遷移管制表，上訴人已於96年6月16日前完成管線遷移第1至33項之管線遷移事項，僅餘第34至43項之管線遷移未辦理（見原審卷㈠第278至279頁）；嗣上訴人於辦理台14線34K+700及35K+450～35K+ 745處之管線遷移時，經台電公司說明路權單位以路面加封未滿2年，禁止路面開挖，上訴人固因而暫緩施工，亦有卷附台電公司南投區營業處96年4月13日D南投字第0000-0000號函、96年8月6日D南投字第0000-0000號函在卷可參（見原審卷㈠第47頁、第50頁），然此後至預定完成管線遷移日即97年12月3日前，上訴人則未再有積極配合辦理相關管線遷移事宜之相關作為，並遲於98年2月間始再行要求管線單位進行管線遷移（見原審卷㈠第281至287頁97年6至12月之歷次之施工督導會報）；是自96年8月起至98年2月止，約1年6個月之期間，上訴人並未依上開約定主動積極配合辦理管線遷移事宜，亦未於路權單位加封滿2年之97年下半年再次通知管線單位辦理管線遷移事宜（為上訴人所自陳，見原審卷㈠第10頁起訴狀）；由上以觀，上訴人未於預定完成管線遷移時程前主動積極與管線單位辦理相關管線遷移事宜，亦未曾請求被上訴人或監造單位協助辦理，遲至系爭工程已近完工時，始通知被上訴人、監造單位協助辦理管線遷移等事宜，且迄系爭工程驗收合格後，於99年3月24日結算完成前，始提出本件展延工期事由（見原審卷㈠第37頁工程結算驗收證明書），自係因可歸責於上訴人之事由致管線遷移時程遲延；且上訴人復未依系爭契約一般條款第H.6條約定，於期限內通知及提出全部書面資料等據以申請展延工期，亦未取得被上訴人同意展期，要難謂其依約得就第二階段工程申請展延工期。故上訴人主張第二階段工程，因台電公司、中華電信公司等管線及電氣設備遷移遲延，有不可歸責於其之事由影響施工進度云云，並不可採。
㈢綜上，上訴人未依系爭契約一般條款第H.6條約定，於期
限內通知及提出全部書面資料等據以申請展延工期，亦未取得被上訴人同意展期；又上訴人亦未依約主動接洽台電公司及中華電信公司辦理管線遷移之相關工作，以履行其契約之義務，致影響系爭工程施作之進度，應認上訴人係有可歸責於其之事由致影響施工進度，自不得展延工期。準此，上訴人主張第二階段工程，因台電公司、中華電信公司等管線及電氣設備遷移遲延，有不可歸責於其之事由影響施工進度，應予展延工期30天，經展延工期後並無逾期完工情事云云，即屬無據。
六、上訴人主張本件之逾期違約金過高應予酌減，是否有據？㈠按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害
之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第250條第2項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之（最高法院86年度台上字第1620號判決意旨參照）。
㈡上訴人主張第二階段工程，因台電公司、中華電信公司等
管線及電氣設備遷移遲延，有不可歸責於其之事由影響施工進度，應予展延工期30天，經展延工期後並無逾期完工情事云云，既屬無據，業如前陳，則被上訴人自得依約扣款。查系爭契約第9條「逾期違約金」係約定：「⑴逾期完工之逾期違約金係按日計算，主線和福龜堤防部分每日罰款為工程決標總價之0.45/1000，主線和福龜堤防以外之部分為工程決標總價之0.55/1000。⑵逾期違約金之限額為決標總價（20%）」（見原審卷㈠第35頁反面）；又系爭契約第9條之標題為「逾期違約金」，且系爭契約一般條款第H.12條並記載「給付或扣除逾期違約金並不免除承包商完成本工程施工之義務，亦不免除本契約下承包商之任何其他義務責任」（見原審卷㈡第232頁），足見系爭契約第9條逾期違約金之約定，僅有針對逾期部分之違約金，並不免除上訴人之契約其他義務責任，是若被上訴人有其他損害，上訴人仍應依約另行負責，應認系爭契約所定之逾期違約金，核屬懲罰性違約金之性質。
㈢被上訴人雖抗辯本件之逾期違約金以每日契約總價之0.55
/1000計算，已較一般工程逾期違約金之計算為低，且係本於契約約定，上訴人自不得請求酌減違約金云云。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例意旨參照）。至於是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例參照）。是違約金是否過高，仍應考量債務人未履行部分及已履行部分之狀況，就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，亦即仍須就債務人實際未履行債務狀況及若如期履約時，債權人可享有之利益為標準，並非僅就約定條文本身為觀察。故被上訴人辯稱系爭契約第9條以每日契約總價之0.55/1000計算逾期違約金，已較一般工程逾期違約金之計算為低，且係本於契約約定，上訴人自不得請求酌減違約金云云，尚不足採。
㈣又系爭工程之工程總價為27億8480萬元，第二階段工程所
占工程總價金額比例為55%（即15億3164萬元，見原審卷㈡第232頁系爭契約第9條、本院卷㈠第120頁上訴人自陳），工期1096日及加計展延15日，合計1111日，系爭工程業已完工，而上訴人未依約主動接洽台電公司及中華電信公司辦理管線遷移之相關工作，以履行其契約之義務，致影響系爭工程施作之進度逾期之日數為30天，業如前陳；另參以工程會工程採購契約範本第17條有關遲延履約之約定略以：「㈠逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額1/1000計算逾期違約金。⒈廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其3%計算逾期違約金。…㈣逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20%為上限…」（見本院卷㈡第152至154頁），足見有關逾期違約金之計算，仍應審酌工程完成履約之情形，未必一概依照契約所定。且同樣比例，如其總價甚高，相乘結果總金額亦將過高，自應略加調整酌減。則系爭工程總價為27億8480萬元、第二階段工程所占工程總價金額為55%（即15億3164萬元），第二階段工程工期經展延後為1111日，依此計算，上訴人每日之報酬為137萬8614元（計算式：0000000000×55 %1111＝0000000，元以下四捨五入），而上訴人逾期之日數為30日，依被上訴人逾期罰鍰4594萬9200元計之，每日罰鍰為153萬1640元（計算式：0000000030＝0000000），已超過上訴人每日之報酬，顯過於嚴苛；且第二階段工程金額（為工程總價之55 %）依法定利率年息5%計之，每日可得之利息為20萬9814元，是依被上訴人逾期罰鍰4594萬9200元、逾期日數30日計算，年息則高達
36.5%，亦逾法定利率20%上限，難謂公允適當。準此，被上訴人就第二階段工程計罰之違約金雖已從1/1000減為依工程比例之0.55/1000，然其總額仍達4594萬9200元，確實過高，上訴人主張該違約金應予酌減，洵屬有據。
㈤本院審酌本件違約金為懲罰性違約金，上訴人固有可歸責
於其之事由致逾期30日，然此占第二階段工程日數之30/1111，所占系爭工程日數比例更少；又系爭工程業已完工，第二階段工程所占工程總價之金額為55%，上訴人逾期30日亦僅對第二階段工程造成影響，全然無礙於第一階段工程之完成；且兩造亦已就第一階段工程遲延完工部分核計違約金（即另案），就第二階段工程遲延完工部分（即本案），自不宜仍依系爭工程（包含第一、第二階段）總價即系爭契約第9條所載「工程決標總價」計算逾期違約金。是依一般客觀事實、上訴人逾期所占第二階段工程日數比例、被上訴人因此所受損害，及兩造已就第一階段工程遲延完工部分核計違約金暨第二階段工程所占工程總價金額為55%等情，因認被上訴人計罰之違約金額每日應酌減為以第二階段工程金額（即15億3164萬元，所占工程總價55%）之0.55 /1000計算，其逾期30日之違約金為2527萬2060元（計算式：0000000000×0.55/1000×30＝00000000），始稱允當。
七、上訴人依承攬之法律關係及不當得利法則，請求被上訴人返還不應扣抵之違約金為若干？其請求權是否已罹時效？㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。次按不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任；受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償，民法第182條亦有明文。
㈡被上訴人因上訴人逾期30日得計罰之違約金額，經本院依
法酌減後為2527萬2060元，被上訴人因本院之扣減，就不應扣抵之違約金額（即被上訴人計罰之違約金4594萬9200元，扣除本院酌減後之違約金2527萬2060元，即被上訴人不應扣抵之違約金額），已無受領原因而受有利益，致上訴人受有損害，則上訴人依不當得利法則，自得請求被上訴人返還不應扣抵之違約金2067萬7140元（計算式：00000000－00000000＝00000000）。又被上訴人係因法院依法酌減違約金額後，始無受領原因而有返還上訴人2067萬7140元本息此部分之義務，此部分並非被上訴人依約不得計罰違約金，故此不應扣抵之違約金，亦非被上訴人依約原應給付之承攬報酬；準此，上訴人請求被上訴人返還因法院酌減違約金後，不應扣抵之違約金額2067萬7140元，並自本判決確定日翌日起算之法定利息，核屬有據；至逾此部分請求（包括應計罰之違約金2527萬2060元及逾自本判決確定日翌日起算法定利息之部分），則屬無據，不應准許。
㈢至被上訴人雖抗辯上訴人本件請求權已罹時效云云；然按
請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條前段定有明文。本件上訴人係依承攬關係及不當得利為請求，上訴人依不當得利為請求之時效為15年；又被上訴人既自陳其於98年9月17日扣款（見本院卷㈠第185頁反面被上訴人民事綜合辯論意旨狀），而上訴人係於101年11月7日提起本訴（見原審卷㈠第4頁民事起訴狀收狀戳日期），顯未逾15年之請求權時效。故被上訴人抗辯上訴人本件請求業已罹於時效云云，即不可採。
㈣又被上訴人依不同訴訟標的（承攬及不當得利）為請求，
然僅有單一之聲明，應屬重疊（或稱競合）之合併，法院如認其中之一項請求為有理由，而為其勝訴之判決，其餘請求有無理由，即毋庸再予審酌，亦不必於主文記載駁回該部分之訴；是上訴人依不當得利法則請求，為有理由，且未罹時效，本院核無再就此部分其依承攬關係請求是否已罹時效乙情，再予審究之必要，附此陳明。
㈤綜上，上訴人依不當得利法則，請求被上訴人返還不應被
扣抵之違約金於2067萬7140元及自本判決確定日翌日起算法定利息之範圍，自屬有據，應予准許；至上訴人逾此部分之請求，本於相同之理由，無論係依承攬或不當得利，均屬無據，應予駁回。
八、從而，上訴人依不當得利法則，請求被上訴人返還不應被扣抵之違約金2067萬7140元，及自本判決確定日翌日起至清償日止之法定利息，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。上訴人敗訴部分，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。另上訴人基於重疊合併依承攬關係請求給付部分，就上開應准許部分，因係本於同一聲明而為請求，無庸再行審酌，就上開不應准許部分，亦無理由，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
工程法庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 賴秀蘭法 官 邱靜琪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
書記官 張淨卿附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。