臺灣高等法院民事判決 104年度建再易字第4號再審原告 新北市淡水區公所法定代理人 巫宗仁訴訟代理人 徐秀蘭律師再審被告 大業營造股份有限公司法定代理人 黃金江訴訟代理人 周孟儀律師複 代理人 黃翎芳律師上列當事人間給付工程款再審之訴事件，再審原告對於中華民國104年4月14日本院102年度建上易字第9號確定判決提起再審，本院於104年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：本院102年度建上易字第9號（下稱9號）確定判決（下稱原確定判決）駁回再審原告之上訴，維持原審即臺灣士林地方法院（下稱士林地院）101年度建字第36號（下稱36號）判決而命再審原告應給付再審被告新臺幣（下同）831,692元及自民國101年5月18日起加計法定遲延利息，並准再審被告之部分附帶上訴，即命再審原告應再給付再審被告135,558元及自101年5月18日起加計法定遲延利息（合計967,250元及自101年5月18日起加計法定遲延利息）。
惟再審被告未舉證證明其已依債之本旨提出給付，原確定判決卻將再審被告舉證不足之不利結果，判由再審原告負擔，適用民事訴訟法第277條之規定有錯誤、又系爭工程契約已明白約定再審被告有提出混凝土圓柱試體抗壓強度報告及混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告之義務，原確定判決卻謂契約未約定，顯與證據不符，違反論理法則，均具有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由；另原確定判決未詳加審酌系爭工程契約第11條第16款（誤載為16條，見本院卷8頁）、契約附件「施工廠商品質管制規定」第14點材料檢驗程序、鋼筋混凝土工程圖面、施工規範第03050章及第03310章，上開證物足證再審被告有提出屋突結構鑽心試體強度報告之義務，即具有民事訴訟法第497條之再審事由，而提起本件再審之訴。爰聲明：㈠原確定判決不利於再審原告之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告於前審第一審之訴及於前審之附帶上訴均駁回。
二、再審被告則以：原確定判決並無違反舉證責任分配原則，亦無適用論理法則錯誤，不具備民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。又系爭工程契約、契約附件「施工廠商品質管制規定」第14點材料檢驗序、鋼筋混凝土工程圖面、施工規範第03050章及第03310章，均無明文規定，再審被告需於驗收時提出屋突結構報告義務，再審原告應具體說明何一條項有此約定，否認有民事訴訟法第497條所定之再審事由等語，資為抗辯。並答辯聲明：再審之訴駁回。
三、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院有效之判例顯然違反者而言，含消極之不適用法規，顯然影響裁判者，但不包含漏未斟酌證據、判決理由不備、判決理由矛盾、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院釋字第177號解釋、最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號判例意旨參照）。
㈠再審原告主張再審被告未舉證證明其已依債之本旨提出給付
，原確定判決卻將再審被告舉證不足之不利結果，判由再審原告負擔，適用民事訴訟法第277條規定顯有錯誤；又系爭工程契約已明白約定再審被告有提出混凝土圓柱試體抗壓強度報告、混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告之義務，原確定判決卻謂契約未約定，顯與證據不符，違反論理法則，均具有民事訴訟法第496條第1項之再審事由，惟為再審被告所否認，並以前詞置辯。
㈡本件再審被告於前審主張其已依約完成工程，於99年1月28
日報請竣工，於同年2月4日竣工確認，請求再審原告應給付第4期工程款665,400元、保留款166,292元及履約保證金170,000元，合計1,001,692元；再審原告係抗辯因再審被告未提送防水毯出廠證明及屋突結構報告等文件，業於100年2月22日依系爭工程契約第20條第1項規定以書面終止契約（見原確定判決書7頁以下）。其中就提送防水毯出廠證明部分，原確定判決認再審被告所提出之各項證據未能證明其已檢送防水毯出廠證明，再審原告就此部分工程已合法終止契約，而可扣減系爭防水毯鋪設工程部分之工程款及懲罰性違約金，合計34,442元。另就屋突結構報告部分，原確定判決認系爭工程已完成，及遍觀系爭契約及施工廠商品質管制規定全文，均無任何施工廠商即再審被告應於「查驗」或「驗收時」提出屋突結構報告之約定，再審原告於完工後自行要求再審被告提出屋突結構報告，並非再審被告應履行之義務，其縱未提出亦非屬債務不履行或違約等語（見原確定判決書11至12頁）。是原確定判決適用民事訴訟法第277條之舉證責任分配規定，並無錯誤情事。
㈢再審原告以再審被告遲未提出屋突結構物混凝土之鑽心報告
等文件為由，而於100年2月22日以新北淡工字第0000000000號函終止契約（該函文見士林地院36卷57頁），原確定判決審酌系爭工程契約及施工廠商品質管制等全文後，認無任何再審被告應於查驗或驗收時提出屋突結構報告之約定（見原確定判決11頁21至24行）。本件再審原告即指摘系爭工程契約已約定再審被告有提出混凝土圓柱試體抗壓強度報告及混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告之義務，原確定判決卻謂契約未約定，顯與證據不符，違反論理法則云云。然查：
1.系爭工程契約第11條第16款係約定：「甲方（指再審原告）辦理抽驗程序，如涉及抽驗標的之檢驗，且屬下列之檢驗項目，或該檢驗標的之契約總金額達契約總價百分之三者，除非有特殊情形外，乙方（指再審被告）同意將該等檢驗交由政府機關、大專以上院校或公營事業辦理，或符合下款規定之實驗室辦理，並由該實驗室出具檢驗或抽驗報告：㈠混凝土、鋼筋、瀝青混凝土。㈡下列檢驗或抽驗報告，應印有依標準法授權之實驗室認證機構之認可標誌。1.水泥混凝土之「混凝土圓柱試體抗壓強度試驗」及「混凝土鑽心試體抗壓強度試驗」。．．」等語（見士林地院36號卷15頁、本院卷30頁），由上開文義觀之，係約定當再審原告辦理工程抽驗時，再審被告應同意將檢驗交由政府機關、大專以上院校或公營事業辦理，或符合資格之實驗室辦理，並由該實驗室出具檢驗或抽驗報告。抽驗項目包含「混凝土圓柱試體抗壓強度試驗」、「混凝土鑽心試體抗壓強度試驗」等項目，核上開文義與再審被告應於「查驗」或「驗收時」提出屋突結構報告，二者尚有不同。換言之，再審原告倘認為工程品質有疑義時，自應依上開約定辦理抽驗程序，以確定工程品質，尚非一味要求再審被告於查驗或驗收時，提出屋突結構報告。
2.另契約附件「施工廠商品質管制規定」第14點材料檢驗程序或抽驗程序，亦僅係重申材料檢驗程序或抽驗程序中，關於鋼筋、混凝土、瀝青混凝土及其他適當檢驗或抽驗項目，應由符合CNS 17025（ISO/IEC 17025）規定之實驗室辦理，並出具檢驗或抽驗報告。前述混凝土、瀝青混凝土於辦理「混凝土圓柱試體抗壓強度試驗」及「混凝土鑽心試體抗壓強度試驗」等檢驗或抽驗項目者，應由取得中華民國實驗室認證體系（CNLA）認證之實驗室出具檢驗或抽驗報告（見本院9號卷㈠121頁反面、本院卷32頁）；另所謂鋼筋混凝土工程圖面，亦僅記載「．．8.承包商於澆注混凝土前，必須通知甲方及其委託之監造人員勘驗核可後，方可進行澆注作業。」（見士林地院36號卷39頁、本院9號卷㈠205頁、本院卷31頁），由上開約定，同樣無法得出再審被告應於「查驗」或「驗收時」提出屋突結構報告之義務。
3.又施工規範第03050章及第03310章，係約定混凝土基本材料及施工一般要求、結構用混凝土之材料、施工及檢驗等相關規定（見士林地院36號卷133至138頁、本院卷33至58頁），亦無約定再審被告應於「查驗」或「驗收時」提出屋突結構報告。
4.從而，原確定判決審酌系爭工程契約及施工廠商品質管制等全文後，認無任何再審被告應於查驗或驗收時提出屋突結構報告之約定，尚無適用法規顯有錯誤情形。本件再審原告指摘原確定判決之認定與證據資料不符，係違反論理法則云云，殊非可取。
四、次按不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決，就足以影響於判決之重要證據漏未斟酌者，依民事訴訟法第497條之規定，固得可提起再審之訴。然所謂之重要證物漏未斟酌，指前程序第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證據，而第二審並未認為不必要，竟忽略而未予調查者，或雖調查而未就其調查之結果說明其取捨之理由而言。如已在確定判決理由中說明不為調查或取捨之理由，即屬已加斟酌，即不得據為再審事由。查再審原告所指之系爭工程契約第11條第16款、契約附件「施工廠商品質管制規定」第14點材料檢驗程序、鋼筋混凝土工程圖面、施工規範第03050章及第03310章等證物，均已於前程序第二審言詞辯論終結前，已存在及聲明之證據，而原確定判決業於理由中說明其審酌系爭工程契約、施工廠商品質管制規定後，認無再審被告應於查驗或驗收時提出屋突結構報告之約定（見原確定判決11頁21至24行），自非未加審酌；至於鋼筋混凝土工程圖面、施工規範第03050章及第03310章等證據，原確定判決亦敘明經斟酌後，認不足以影響判決結果而無庸逐一論述（見原確定判決理由十一以下），亦屬經前程序第二審承審法院審酌後，認並無約定再審被告應於查驗或驗收時提出屋突結構報告之義務，況依前所述，鋼筋混凝土工程圖面、施工規範相關規定仍無從作為對再審原告有利認定之依據，均非屬民事訴訟法第497條所定之漏未斟酌又足以影響判決之重要證據。故再審原告主張原確定判決具有此條之再審事由云云，實非有據。
五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款及第497條所定之再審事由，均不足為採，其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，認為對判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 22 日
民事第六庭
審判長法 官 陳玉完
法 官 曾部倫法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 9 月 23 日
書記官 秦湘羽