臺灣高等法院民事裁定 104年度抗更㈠字第18號抗 告 人 任順律師即榮電股份有限公司之破產管理人相 對 人 鋐原能源股份有限公司法定代理人 施長寬上列當事人間支付命令確定證明書聲明異議事件，抗告人對於中華民國103年11月11日臺灣臺北地方法院103年度店事聲字第98號所為裁定提起抗告，本院裁定後，經最高法院第一次發回，本院更為裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
原法院司法事務官於中華民國一百零三年一月十四日所核發記載一百零二年度司促字第二七七七五號支付命令於中華民國一百零二年十二月十日確定之支付命令確定證明書應予撤銷。
抗告及發回前再抗告程序費用由相對人負擔。
理 由
一、本件相對人以債務人榮電股份有限公司（下稱榮電公司）積欠其工程款新臺幣（下同）11億2,138萬3,806元未還，向原法院聲請核發支付命令，原法院准其所請，於民國（下同）102年11 月13日核發102年度司促字第27775號支付命令（下稱系爭支付命令），並於103年1月14日核發確定證明書。抗告人就該確定證明書聲明異議，主張系爭支付命令未合法送達該公司，尚未確定，向原法院聲明異議，並聲請撤銷系爭支付命令之確定證明書等語。經原法院審酌後，予以裁定駁回。抗告人不服，提起本件抗告。
二、抗告意旨略以：由法院選派之清算人，應以清算人為就任承諾時為就任之日，而榮電公司解散後，經法院選派張權律師、楊省吾會計師、劉昇昌會計師為榮電公司之清算人，惟楊省吾會計師及劉昇昌會計師均不願就任，且未曾處理清算事務，另張權律師雖曾就任，惟已於102 年11月18日因需入監服刑而向法院辭任，已失清算人之身分，故原法院於102 年11月18日送達系爭支付命令予其等，均不發生效力。縱認張權律師於102 年11月18日尚可稱為榮電公司之法定代理人而有權收受系爭支付命令，然張權律師已於同年月19日入監服刑至今，顯無法於20日內提出異議，且抗告人為榮電公司之破產管理人，其已於聲請回復原狀之1 年期限內，就系爭支付命令送達張權律師部分，向原法院聲請回復原狀並補行聲明異議程序，原法院誤認未確定之系爭支付命令為確定，而依相對人聲請付予確定證明書，應予撤銷，故原法院駁回其撤銷支付命令確定證明書之聲請，於法有違，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
三、經查：㈠按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；
公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。不能依前項之規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人；公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第24條、第322 條、第8條第2項分別定有明文。復按清算人與公司間之法律關係為委任，公司法第322條第2項所定由法院選派之清算人，除為律師者，依律師法第22條規定，非經釋明有正當理由，不得辭法院指定之職務外；其非為律師之人，並無接受法院所命職務之義務，應待其為就任之承諾，與公司間之委任關係始克成立。此項委任關係依民法第549條第1項規定，得隨時終止。是已就任之清算人自非不得辭任，經選派為清算人之律師有辭任之正當理由者，亦同。其辭任之意思表示達到公司（有其他清算人）或法院（無其他清算人）時，即發生效力，不待公司或法院同意，亦毋庸由法院以裁定予以解任。又「清算人與公司之關係，除本法規定外，依民法關於委任關係之規定」、「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」，公司法第97 條、民法第528條分別定有明文。故清算人若基於法律規定而產生者，固無須就任之承諾，當然發生委任契約之效力。惟若係經由法院選派之清算人，該受選派人並不因法院之選派而當然有為就任承諾之義務，自須經其為就任之承諾始與公司發生委任之關係（最高法院104 年度台上字第779號判決、104 年度台抗字第351號裁定參照）。查榮電公司因公司所營事業不能成就，於101 年11 月26 日股東臨時會決議解散，依法應進行清算程序，因無董事可擔任清算人，由利害關係人向原法院聲請選派清算人，原法院於102年10月8日以102年度司字第135號裁定選任張權律師、楊省吾會計師、劉昇昌會計師為清算人，有該裁定在卷可憑。惟楊省吾會計師、劉昇昌會計師均無擔任榮電公司清算人之意願，且未曾執行清算事務等情，此經原法院102 年度司字第293號、103 年度司字第9號裁定認定在案（見原法院司促字卷第90頁背面、第89頁背面），依上開說明，其等顯未曾就任榮電公司之清算人，則系爭支付命令送達，向該二人為之，即難認合法。
㈡次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅
者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。訴訟程序當然或裁定停止者，期間停止進行；自停止終竣時起，其期間更始進行。民事訴訟法第170條、第188條第2項分別定有明文。張權律師雖已於102年10月22日向原法院聲報就任榮電公司之清算人，然其已於同年11月19日向原法院具狀陳報：其因受另案刑事判決確定，將於同日入監執行，無法繼續處理清算事務，辭任清算人職務等語，有民事辭任清算人狀在卷可證（見同上卷第91頁），是張權律師辭任榮電公司之清算人有正當理由，於其辭任後，榮電公司已無法定代理人。而系爭支付命令於102 年11月18日送達予張權律師（見同上卷第60頁），依民事訴訟法第170條、第188 條第2項規定，自張權律師辭任榮電公司清算人一職後，至有法定代理人承受其程序以前，系爭支付命令之程序當然停止，異議期間停止進行。且遍閱系爭支付命令卷內，於103年1月14日以前，並無榮電公司法定代理人或相對人聲明承受程序之資料，足認系爭支付命令程序於103年1 月14日以前仍當然停止，期間仍停止進行。是原法院司法事務官於103年1 月14日所核發記載系爭支付命令業於102年12月10日確定之支付命令確定證明書，自應予撤銷。從而，原法院駁回抗告人之聲請及異議，尚有違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰將原裁定廢棄，改裁如主文第2項所示。
四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492 條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 王麗莉法 官 陳慧萍正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
書記官 陳明俐