臺灣高等法院民事裁定 104年度抗字第189號抗 告 人 黃淑玲抗告人因與相對人方博文等間聲明異議事件，對於中華民國103年12月19日臺灣宜蘭地方法院103年度執事聲字第20號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定及臺灣宜蘭地方法院103年度司執字第11213號處以抗告人怠金新臺幣五萬元之裁定均廢棄。
理 由
一、按依本法作成之調解、和解及本案裁判，除法律別有規定外，得為強制執行名義。家事事件之強制執行，除法律別有規定外，準用強制執行法之規定，並得請求行政機關、社會福利機構協助執行。又執行名義係命交付子女或會面交往者，執行法院應綜合審酌下列因素，決定符合子女最佳利益之執行方法，並得擇一或併用直接或間接強制方法：未成年子女之年齡及有無意思能力。未成年子女之意願。執行之急迫性。執行方法之實效性。債務人、債權人與未成年子女間之互動狀況及可能受執行影響之程度。家事事件法第186條、第194條分別定有明文。而法院認有勸告之必要者，得視實際需要、法院及社會資源等情形，經債權人及債務人之同意，協助債權人或債務人擬定安全執行計畫或短期試行方案。家事事件審理細則第166條第1項第6款、第2項亦有明文。次按，依執行名義，債務人應為一行為，而其行為非他人所能代履行者，債務人不為履行時，執行法院得定債務人履行之期間。債務人不履行時，得處3萬元以上30萬元以下之怠金。其續經定期履行而仍不履行者，得再處怠金或管收之方式，強制執行法第128條第1項、第3項固有明文。此等規定，依家事事件法第186條第2項規定，準用於家事事件之強制執行。惟執行法院科處債務人怠金，應以債務人逾期仍不履行依執行名義或試行方案應為一定之行為為其前提要件，倘債務人並無逾期仍不履行依執行名義或試行方案應為一定之行為，即無處以債務人怠金之餘地。
二、本件抗告意旨略以：抗告人已積極鼓勵未成年人方元右（下稱方元右）與相對人會面交往，並按時將其帶至相對人住處，無奈方元右自己強烈抗拒，不願與相對人同住，要求抗告人將之帶回，因其適逢青春叛逆期，抗告人無法以強制手段左右其意願，經多次溝通依舊無法說服方元右與相對人同住，爰求為廢棄原裁定等語
三、本件原法院民事執行處以103年度司執字第11213號裁定處以抗告人怠金新臺幣五萬元，無非以雙方經多次協議，抗告人並未履行兩造於103年8月7日協議之試行方案內容進行會面交往為其論據。惟查：
(一)本件相對人以原法院103年度家暫字第6號和解筆錄為執行名義，聲請抗告人於暑假期間應依上開執行名義如附表所載會面交往之期間及方式為履行，原法院強制執行處司法事務官已於103年7月18日依上開執行名義核發執行命令，命抗告人應於收受該命令後5日內自動履行上開執行名義，該執行命令業於103年8月4日送達於抗告人，有原法院強制執行處103年7月18日宜院嵩103司執未字第11213號執行命令、送達證書在卷可按。又原法院司法事務官嗣於103年7月31日、103年8月7日分別通知兩造到院調查抗告人自動履行情形，兩造再於103年8月7日就履行期間等事達成共識，對於相對人與方元右之同住期間擬定試行方案（下稱試行方案），即未成年人方元右於103年8月10日上午10時至下午4時、103年8月16日上午10時至同年月22日晚上8時與相對人同住，均由抗告人接送方元右前往相對人住處或兩造約定地點，此為抗告人所是認（見本院卷第16頁），並有原法院司法事務官103年8月7日訊問筆錄、聲明異議狀在卷可按（見原法院卷第3-4頁），堪信為真正。惟抗告人並未依上揭試行方案帶同方元右前往相對人住處，原法院司法事務官以抗告人未依上揭試行方案履行為由，於103年8月20日依強制執行法第128條第1項規定處以抗告人五萬元之怠金，亦有原法院103年度司執字第11213號裁定（下稱原處分）在卷可佐，固堪認定。
(二)惟抗告人抗辯：上述試行方案雖約定方元右於103年8月10日上午10時至下午4時與相對人進行會面交往，並由伊接送方元右前往相對人住處或兩造約定地點，然因方元右為其亡父連續二天進行法會，方元右表示很累不想去相處人住處，並電話告知相對人，且經相對人之同意等語，並提出法會照片等件為據（見原法院卷第5頁）。又未成年人方元右已到庭陳稱：媽媽有告訴伊於103年8月10日要去宜蘭與相對人同住，但伊有於8月9日打電話給阿媽，說伊參加兩天的法會很累，問阿媽說伊可不可以不要去，阿媽就說好等語（見本院卷第17頁）。而相對人方王滿足亦陳述：「（問：103年8月9日有無同意方元右於8月10日不需要回去？）有啦，畢竟她是我的孫女，她都這麼說了，我只好答應她不要回來。」等語（見本院卷第17頁）。可見方元右係因連續2天參加亡父之法會，身心疲累而需休息，不願於103年8月10日前往相對人住處為會面交往，已於103年8月9日事先通知相對人，並經相對人之同意，自難認抗告人於103年8月10日有違反上述試行方案之情事。原法院未究明方元右是否已徵得相對人之同意，無須依上揭試行方案於103年8月10日前往相對人住處，逕以抗告人未於103年8月10日上午10時至下午4時，接送方元右前往相對人住處或兩造約定地點，遽認抗告人未履行上述試行方案之會面交往方式，而處以抗告人怠金5萬元，已有未洽。
(三)抗告人另抗辯：上述試行方案固約定方元右於103年8月16日上午10時至同年月22日晚上8時在相對人住處與相對人同住，並由伊接送方元右至相對人住處或兩造約定地點，惟因方元右極度反抗，不願於103年8月16日至同年月22日在相對人之宜蘭住處同住，伊有鼓勵方元右，她仍不願意，伊亦十分為難，但伊沒有辦法將她強押帶至相對人住處，怕如此會造成方元右的反感；且相對人有問方元右於8月16日至8月22日那個禮拜要不要一起去玩，方元右說她不要去等語。又方元右已到庭證述：103年8月16日至同年8月22日那時候，因為伊暑假作業還沒有寫完，所以不想跟阿公、阿媽一起出去玩，伊不記得當時怎麼跟阿公、阿媽講原因，但阿媽電話有答應說好；媽媽並未要求她於103年8月16日至同年8月22日這段期間不要回去宜蘭與相對人同住，是伊自己不想去等語（見本院卷第17-18頁）。而相對人方王滿足則到庭陳述：方元右有向伊等表示在103年8月16日至8月22日那個禮拜，不要跟伊等一起出去玩，說她要跟媽媽出去玩，不要回來宜蘭，她是伊的孫女，伊還能說什麼，只好答應她等語（見本院卷第17頁），可見抗告人抗辯上情非虛。是以抗告人既未抗拒帶同未成年人方元右前往相對人住處與之同住生活，而係方元右事先取得相對人之同意，始未於103年8月16日至同年8月22日偕同方元右前往相對人住處與渠等同住，實難認抗告人有何違反上述試行方案之情事。原法院未予查明方元右是否已徵得相對人之同意，無須依上揭試行方案於103年8月16日至同年月22日前往相對人住處同住，逕以抗告人未於上揭期間接送方元右前往相對人住處或兩造約定地點，遽認抗告人未履行上述試行方案之會面交往方式，處以抗告人怠金5萬元，尚有未洽。
(四)原法院司法事務官係以抗告人未履行上述試行方案，偕同方元右於「103年8月10日上午10時至下午4時」及「103年8月16日上午10時至同年月22日晚上8時」前往相對人住處同住乙節而處以抗告人怠金，是以抗告人有無依103年度家暫字第6號和解筆錄內容與相對人進行會面交往，尚非本院審究之範圍，先予敘明。又抗告人已陳明其於103年6月30日、7月4日、7月11日、7月18日、7月25日均有帶同方元右前往相對人之宜蘭住處，惟因方元右表示不願住在相對人住處，才再將方元右帶回家等情；此為相對人所不否認，並稱：抗告人都是帶方元右到門口站一下，她每次都說有事情，伊只好答應她回去，因為她是我孫子，伊能夠強迫她嗎等語在卷（見本院卷第16頁背面）。而證人方元右亦證述：伊因暑假作業很多，不想週一至週五都與相對人同住；後來兩造協調於週五晚間7時至週日晚間6時要去宜蘭與相對人同住，媽媽於週五都有帶伊到相對人住處，但因為伊覺得自己一個人在宜蘭很無聊，又很怕阿公、阿媽一直問伊為何同住的時間變來變去，所以我不想留在那裡，媽媽有說一定要去，是我自己不想留在那裡等語（見本院卷第17頁），並有提出錄音光碟、照片等在卷足憑（附於原法院103年司執字11213號卷內），可見抗告人於103年8月份以前，均有依系爭和解筆錄或兩造調解之內容，按時帶同方元右前往相對人住處，並無拒絕帶同方元右前往相對人住處之情形，僅因方元右不願在相對人住處留宿，始再將方元右帶回等情屬實。是以抗告人依系爭和解筆錄或兩造調解之內容，對於相對人與方元右間會面交往之進行雖負有協力義務，應協調或幫助子女方元右與相對人進行會面交往，並將方元右送往相對人住處與之會面交往，抗告人既已按時將方元右帶往相對人住處，且鼓勵方元右與相對人同住生活，惟囿於方元右之個人意願而未在相對人住處留宿，應可認定抗告人已善盡其協力義務，方元右縱未在相對人住處留宿同住，顯難認係抗告人拒絕履行所致。再佐以間接強制執行之目的，既在對債務人施以心理壓力，促其自動履行。惟本件相對人無法順利與方元右進行會面交往，係因方元右本身強烈抗拒在相對人住處留宿同住，故本件縱對抗告人處以怠金，倘方元右拒不願與相對人同住生活，亦難達成促其自動履行之目的。然原法院司法事務官無視未成年人方元右之意願，於方元右表明不願在相對人住處留宿同住時，並未依家事事件法第194條、家事事件審理細則第166條第1項第1、4款之規定，再行審酌未成年子女之意願、執行方法之實效性等因素，以選擇符合子女最佳利益之執行方法；亦未評估抗告人有無自動履行之可能性，更於方元右表明其無意願進行會面交往時，未給予適當之輔導，評估促成共同會談、協助履行等程序，自不得逕對抗告人處以怠金。故原法院僅因抗告人未帶同方元右前往相對人住處留宿同住，逕選擇對於抗告人處以怠金之間接執行方法，顯不符合未成年子女之最佳利益，核屬不當執行，併此敘明。
(五)從而，原處分及原裁定雖以抗告人於103年8月7日到庭同意依上揭試行方案為會面交往，惟抗告人事後未自動履行上開試行方案，因認對抗告人處以5萬怠金為合法適當云云。惟方元右事先既已徵得相對人之同意，已無須依上揭試行方案於103年8月10日、103年8月16日上午10時至同年月22日晚上8時前往相對人住處，故抗告人雖未按時帶同方元右前往相對人住處或兩造約定地點，亦難認抗告人有何未履行上述試行方案之情形，從而原處分及原裁定未查明此情，逕處以抗告人怠金5萬元，自有未洽，不應准許。
四、綜上所述，本件原法院民事執行處司法事務官就上揭應予查明之事項而未查明，遽以抗告人未自動履行上揭103年8月7日試行方案之會面交往方式，處以抗告人怠金5萬元，洵屬不當，不應准許。而原裁定駁回抗告人之聲明異議，亦有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定及臺灣宜蘭地方法院103年度司執字第11213號處以抗告人怠金新臺幣五萬元之裁定均廢棄。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 4 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞法 官 陳章榮正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 104 年 6 月 5 日
書記官 鎖瑞嶺附表：
一、未成年人方元右與兩造同住之時間分別如下：
(一)方元右於新北市新店區中正國小暑假期間，得於每週星期一至星期五晚上六點與相對人同住，抗告人得於每週星期五晚上六點至相對人住處或兩造約定地點接方元右回抗告人住處，與抗告人同住，抗告人應於每週星期日晚上九點將方元右送回相對人住處或兩造約定地點。
(二)抗告人同意於方元右就讀新北市新店區中正國小暑假期間要與相對人同住第一天的前一日晚上九點以前將方元右送至相對人住處或兩造約定地點交付相對人。
(三)如抗告人於星期五以前提出與方元右旅遊之相關收據，相對人同意方元右於次週得與抗告人外出旅遊，不至相對人住處與相對人同住。但旅遊期間以七天為限。