臺灣高等法院民事裁定 104年度抗字第1125號抗告人 徐瑞榮代理人 鍾國政相對人 陳聖宗
陳昕嶸林 開李富雄葉瑞容吳彩華賴添炤彭勤惠鄭達光林郁潔共 同代理人 路春鴻律師上列當事人間定暫時狀態之處分事件，對於中華民國104年6月9日臺灣新竹地方法院104年度全字第21號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告，除民事訴訟法抗告編別有規定外，準用同法第3編第1章之規定，又同法第3編第1章規定在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第495條之1第1項、第446條第1項、第255條第1項第3款規定甚明。本件相對人於原法院聲請定暫時狀態假處分為：抗告人應於原法院104年度訴字第299號確認通行權等事件（下稱本案訴訟）判決確定前，就其所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）如原裁定附圖所示Ｂ部分面積126.16平方公尺範圍內，應容忍相對人通行，並拆除設置其上之鐵製細絲圍籬網及清除其上泥土，暨不得在該通行道路營建、設置障礙物或為其他妨害聲請人人車通行之行為。經原裁定准其聲請後，相對人於本院減縮聲明為：「抗告人就其所有坐落系爭土地如附圖所示Ｂ部分面積126.16平方公尺，於本案判決確定前，應容忍相對人通行，暨不得在該道路上營建、設置障礙物或為其他妨害相對人人車通行之行為」（本院卷第201頁），合於上開規定，應准其減縮。
二、為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否，民事訴訟法第528條第2項規定關於假扣押裁定之抗告，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見機會。上開規定於定暫時狀態假處分裁定之抗告案件，依民事訴訟法第538條之4、第533條之規定準用之。查相對人聲請本件定暫時狀態假處分，經原裁定准許後，抗告人不服提起抗告，於抗告審理程序中，本院已通知抗告人與相對人到場陳述意見，有送達證書及本院調查筆錄附卷可稽（本院卷第77-1至82頁)，雙方亦提出書狀為說明答辯（本院卷第11-
22、51-55、84-87、176-177、201-202頁），是已賦予雙方陳述意見之機會。
三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限。第一項處分，得命先為一定之給付。法院為第一項及前項裁定前，應使兩造當事人有陳述之機會。但法院認為不適當者，不在此限。民事訴訟法第538條定有明文。另按所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因避免重大損害或因其情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言。此必要之情事即為假處分之原因，茍由聲請假處分之人提出相當證據以釋明其存在，即有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。又該條所謂法律關係，係指金錢請求以外，凡適於為民事訴訟之標的，有繼續性者皆屬之，無論其本案請求為給付之訴、確認之訴或形成之訴，均有其適用，與保全強制執行為目的之假處分有異（最高法院86年度台抗字第52號裁定可資參照）。再所謂定暫時狀態之處分之原因，係指於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要者而言。至所謂有必要，則應依利益衡量原則，就債權人因未定暫時狀態處分就本案判決勝訴確定前所生損害，與債務人因定暫時狀態處分所生損害衡量比較以為決定（最高法院98年度台抗字第359號裁定意旨參照）。
四、相對人原法院聲請意旨略以：抗告人所有系爭土地上存有一條約20年之既成道路供鄰近新竹縣○○鄉○○段○○○○○號土地上之住戶通行。系爭土地前手曾同意他人通行該道路。詎抗告人現以系爭土地所有權人名義，拒絕伊通行，並置石塊、泥土或架設鐵細絲圍籬網等妨礙通行。伊之土地無其他適宜道路可連接公路，伊須行經系爭土地上之既成道路方能對外通行。若抗告人不准伊通行，倘發生緊急事故，將致伊生命或財產等受有損害，伊已提起本案訴訟。故為防止發生重大損害及急迫危險之虞，爰依民事訴訟法第538條、第538條之1規定，求為命抗告人於本案判決確定前，容忍伊通行，並拆除設置其上之鐵製細絲圍籬及清除其上泥土，暨不得在該通行到路上營建、設置障礙物或為其他妨害伊人車通行之行為之定暫時狀態假處分等語。
五、抗告意旨則以：系爭土地上之鐵細絲圍籬網、泥土等，非伊所設置及回填。相對人未於本案訴訟請求拆除鐵絲細圍籬網及清除回填泥土，則其假處分請求，自屬無據。系爭土地旁早有芎林河堤大道（水防道路）存在，且為新竹縣○○鄉○○段○○○○○號等土地對外聯絡通行之道路。同段1050地號土地亦已開設寬敞道路供人車通行，則前述土地非屬袋地。再系爭土地為特定農業區之農業用地，屬法定空地，不得變更使用目的，其上不得鋪設水泥地面或興建鐵皮建物，則系爭土地上之道路不應由相對人通行。原裁定准相對人定暫時狀態假處分之請求，實有違誤。爰提起抗告，求予廢棄原裁定，並駁回相對人定暫時狀態假處分之聲請云云。
六、按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所生之損害，並應支付償金」，民法第787條第1項、第2項定有明文。另「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務」，已據最高法院85年台上字第1781號著有判例。又「民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內。祇須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利，至其前此有無通行他人所有土地，在所不問」、「袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途」（最高法院86年度台上字第1143號、87年度台上字第2247號裁判要旨參照）。
七、查相對人主張其等為坐落於分割前新竹縣○○鄉○○段○○○○○號土地上集合住宅之所有權人，鄰近之系爭土地上原存有供相對人及附近社區住戶公眾通行進出入達近20年之道路，且抗告人之前手曾出具土地使用協議書同意供通行，詎系爭土地之所有權人即抗告人自前手買受系爭土地後，不願繼續提供系爭土地上已有之既成道路讓相對人及其他住戶通行使用等情，提出土地登記謄本、建物登記謄本、102年3月份之GOOGLE街景照片、土地使用權同意書、道路通行使用同意書、同意書、土地使用協議書、現場照片等件以為釋明（原法院卷第6-50頁），堪認兩造間確實有「相對人是否有權以車輛通行系爭土地」之爭執法律關係情事存在。
八、次依原法院於104年1月27日至系爭土地現場履勘，並製作之勘驗筆錄記載：「……系爭1051地號正面連○○○鄉○○路○段，相對人（即本件抗告人）在173巷兩旁有兩間鐵皮房屋，目前在173巷口設有鐵制細絲網圍籬，勘驗當日打開可通行車輛進出，地面則鋪水泥路面。由此處步行到聲請人（即本件相對人）所有芎林湘富林路二段173巷20弄1至15號聲請人所有原墅社區為1分13秒，而由○○○區○○○○道路（私有道路中間一段係經由訴外人邱顯青所有柯子林14鄰5號及5之1號住家門前的庭院）至水防道路則為6分鐘抵達，水防道路目前可通行雙向車輛，水防道路對外經由竹林大橋左轉往富林路，右轉往竹東方向」等語（原法院卷第49頁）。足見相對人前確經由系爭土地上設置之173巷進出新竹縣○○鄉○○段○段之對外道路通行使用，且相對人所居住之原墅社區如要前往水防道路方向，雖可藉由邱顯青所有柯子林14鄰5號及5之1號住家門前庭院所在土地前往，然若允第三人以上述方式通行，除涉侵害邱顯青住家隱私外，如讓人車通行亦涉侵害邱顯清居家安全。堪認抗告人所稱得對外通行至水防道路之聯絡方式，並非相對人及鄰近住戶自所有房地前往與公路間最適宜之聯絡道路。而土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，於雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內。相對人以其雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，主張有不能為通常使用之情形，應屬可採。
九、抗告人固稱新竹縣○○鄉○○段○○○○○號土地已開設寬敞道路供相對人人車通行云云。惟查上揭土地有散布石塊及土堆，及多處轉折崎嶇不平，邊坡未有基礎設施，屬供暫實時施工通行之便道性質，遇雨恐有車輛打滑、路基流失之危險情事，有相對人提出本案訴訟之民事判決書可參，且該土地所有權人劉興偉於本案訴訟審理時到場證稱，不同意他人通行使用等語（本院卷第190-191頁)。足見抗告人稱上揭1050地號土地已開設寬達6公尺以上之道路供相對人居住之原墅社區附近住戶通行出入新竹縣○○鄉○○路○段道路通行云云，與事實不符，且該土地既有上揭危險情事，仍不宜作為對外聯絡之道路，而非屬與公路適宜之聯絡道路。
十、以上，相對人前確經由系爭土地上設置之173巷進出新竹縣○○鄉○○段○段之對外道路通行使用，除此之外並無與公路適宜之聯絡道路，相對人及所居住於原墅社區之附近住戶，無論係經由邱顯青所有柯子林14鄰5號及5之1號住家門前庭院所在土地對外通行，或經由新竹縣○○鄉○○段0000地號土地對外通行，均非適宜之聯絡方式。至系爭土地供一般通行使用，並不違反農地農用或法定空地之規範。本院審酌相對人於本案訴訟判決確定前，抗告人若不能容忍相對人於系爭土地通行，將使相對人住處與對外公路無適宜之聯絡可供通行而蒙受損害；相較而言，倘於本案訴訟程序終結前，依假處分禁止抗告人就系爭土地如附圖乙案所示Ｂ部分面積
126.16平方公尺之3米道路設置障礙物，或為其他妨害聲請人通行等類似行為，抗告人雖不得就該部分土地自由收益使用，惟因該部分土地在本件糾紛爭執前並無特別之使用，而係鋪設水泥路面作為道路使用，則於本案訴訟判決確定前，禁止抗告人在系爭土地上設置障礙物，並不得禁止或為妨害相對人通行行為之假處分，對於抗告人所受損害較輕；且抗告人於本案訴訟判決確定前因相對人通行系爭土地所受之損害，非不得以金錢賠償，此復經抗告人於本案訴訟程序審理時提起反訴，經本案訴訟判決命相對人通行系爭土地如附圖一乙案所示Ｂ區域，面積126.16平方公尺之日起至終止通行之日止，按年給付新臺幣5,425元（本院卷第178頁背面）等情。堪認相對人主張其為防免重大損害，就本件爭執之法律關係有定暫時狀態假處分之必要等情，已為一定程度之釋明。至其釋明尚有不足之處，相對人既已陳明願供擔保以代釋明之不足，本院認其釋明之不足，擔保足以補足之。從而，相對人主張自原墅社區無對外通行之聯絡方式，而就系爭土地有通行權必要及命抗告人容忍相對人通行，不得在上開通行道路營建、設置障礙物或為其他妨害相對人人車通行之行為，自應准許。
十一、綜上所述，本件依相對人提出之證據足認其就本案請求及定暫時狀態處分之原因已為釋明，相對人亦陳明願供擔保以補釋明之不足，揆諸前揭說明，原法院酌定相當擔保金額而准相對人之聲請，委無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
十二、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 104 年 9 月 14 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌法 官 李慈惠正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 104 年 9 月 16 日
書記官 王敬端