臺灣高等法院民事裁定 104年度抗字第126號抗 告 人 謝東憲上列抗告人因與相對人謝老仁間聲請法官迴避事件，對於中華民國103年12月8日臺灣臺北地方法院103年度聲字第1201號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院聲請及抗告意旨略以：抗告人與相對人間就原法院103年度訴字第1797號請求清償債務事件（下稱本案訴訟），原係王筑萱法官審理，詎未經抗告人同意即無故更換由汪曉君法官審理，惟在審理筆錄上毫無更新審判程序之告知與記載，又抗告人於民國103年10月31日言詞辯論期日陳述證人商大智得證明抗告人之母謝吳婉慈對抗告人有死因贈與存在，汪曉君法官竟蔑稱：「那是你自己認為！」，且抗告人提出抗告狀聲請更正筆錄，記載相對人當庭自認土地係抗告人所有之事實，汪曉君法官均未處理，並放任相對人之輔佐人謝乙辰在法庭上公然說謊，並將其所言未經舉證即記載於筆錄內，未撤銷其輔佐人資格，復未予抗告人反駁機會均有偏頗，又經抗告人閱卷後發現卷內僅有抗告人103年10月31日聲請勘驗開庭光碟更正筆錄狀2件，惟抗告人於同日所提「抗告狀」竟不翼而飛，始得知法官有隱匿書狀之行為，致書狀滅失，汪曉君法官自有執行職務偏頗之虞，抗告人自得聲請汪曉君法官迴避，乃原裁定竟駁回抗告人之聲請，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得依民事訴訟法第33條第1項第2款之規定，聲請法官迴避。所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，應係以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定或指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號判例、90年度台抗字第39號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠按參與言詞辯論之法官有變更者，當事人應陳述以前辯論之
要領。但審判長得令書記官朗讀以前筆錄代之。民事訴訟法第211條定有明文。至若言詞辯論前行準備程序或調查證據程序之法官縱有變更，如未參與為判決基礎之辯論，不生更新辯論之問題（最高法院23年上字第2473號判例、86年度台上字第1912號、85年度台上字第2460號判決意旨參照）。抗告人固主張本案訴訟原係王筑萱法官審理，未經抗告人同意即無故更換為汪曉君法官，汪曉君法官審理時未諭知更新審判程序云云。惟查本案訴訟原係由原法院合議庭指定王筑萱法官為受命法官行準備程序，並由王筑萱法官於103年6月26日、同年8月12日行準備程序（見原法院卷第5頁、第30頁、第55頁），從未曾行言詞辯論，揆諸上開說明，其行準備程序之法官縱有變更，亦不生更新辯論之問題，原法院就此部分訴訟程序之進行應屬合法有效，自難謂有偏頗之虞。
㈡次按言詞辯論筆錄內，應記載辯論進行之要領，當事人所為
重要聲明或陳述，及經曉諭而不為聲明或陳述之情形，審判長得命記載於筆錄。關係人對於筆錄所記有異議者，法院書記官得更正或補充之；如以異議為不當，應於筆錄內附記其異議。民事訴訟法第213條第1項本文、第2項、第216條第2項定有明文。抗告人又主張汪曉君法官於103年10月31日言詞辯論期日抗告人陳述時當庭向抗告人蔑稱死因贈與係抗告人自己認為，抗告人聲請更正筆錄未獲法官處理，放任相對人之輔佐人於法庭上公然說謊，並將其所言未經舉證即記載於筆錄內，復未撤銷其輔佐人資格，亦未予抗告人反駁機會云云。惟查原法院103年10月31日言詞辯論筆錄已載明抗告人主張抗告人之母謝吳婉慈死因贈與，及相對人之輔佐人陳述之要領（見原法院卷第107至110頁），自難以原法院將相對人之輔佐人陳述要領記載於筆錄內，認承審法官有何偏頗之虞。況抗告人對於該次言詞辯論筆錄記載之異議，亦經法院書記官依民事訴訟法第216條第2項規定更正筆錄在卷（見原法院卷第110頁），尚難認本案訴訟之法官就此部分訴訟程序之進行有何不當。至受理本案訴訟之汪曉君於上開言詞辯論期日縱向抗告人表示死因贈與乃抗告人一造之主張，要屬法院闡明權行使之範疇，縱欠妥當，亦難謂有偏頗之虞。故抗告人主張汪曉君法官有偏頗之虞云云，聲請汪曉君法官迴避，自難認為有據。
㈢抗告人又主張其於103年10月31日提出聲請勘驗開庭光碟更
正筆錄狀2件及抗告狀1件，惟其中抗告狀不翼而飛，汪曉君法官顯有隱匿書狀之行為致書狀滅失，自有執行職務偏頗之虞云云，固據其提出聲請勘驗開庭光碟更正筆錄狀影本2件為證（見本院卷第5至6頁）。惟查抗告人確於103年10月31日提出民事聲請勘驗開庭光碟更正筆錄狀2件及民事抗告狀1件，並經原法院收發室人員於民事抗告狀上蓋用「抗告費後補」之戳印，民事抗告狀另附具繕本1件（見原法院卷第112至117頁），且上開書狀並與103年10月31日言詞辯論筆錄、送達證書、聲請閱卷狀等訴訟文書連續編列頁碼附卷（見原法院卷第112至18頁），尚無抗告人所指抗告狀不翼而飛之情事，故抗告人主張汪曉君法官有隱匿抗告人所提書狀致書狀滅失，有執行職務偏頗之虞云云，顯屬無據，抗告人執此聲請汪曉君法官迴避，自屬無據。
四、綜上所述，抗告人主張本案訴訟更換法官，未經諭知更新審理，原法院言詞辯論筆錄要領之記載及異議，暨汪曉君法官於言詞辯論期日所為闡明權之行使等情，均屬法官指揮訴訟程序否適當，或因抗告人不滿法官進行訴訟程序過程，而憑主觀臆測任意指摘法官有偏頗之虞，自難認本案訴訟之承審法官於客觀上執行職務有何偏頗之虞。抗告人以上開事由聲請承審之汪曉君法官迴避，不符民事訴訟法第33條第1項第2款之要件。抗告人復未提出其他可即時調查之證據，以釋明承審法官對於本件訴訟標的有特別利害關係、或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨、或基於其他情形客觀上足疑其有為不公平審判之情事發生，故其聲請為無理由，不應准許。原法院駁回抗告人之聲請，並無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，爰予駁回。
五、據上論斷，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 洪文慧法 官 周舒雁正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 104 年 6 月 23 日
書記官 蔡宜蓁