臺灣高等法院民事裁定 104年度抗字第13號抗 告 人 徐正青
許娟娟徐筱嵐徐修盟共同代理人 馬翠吟律師
方怡靜律師劉韋廷律師上 一 人複 代理 人 林曉華相 對 人 厚生股份有限公司法定代理人 徐正材相 對 人 徐美榮相 對 人 徐美麗共同代理人 黃福雄律師
邱玉萍律師陳慶鴻律師楊媛婷律師上列當事人間定暫時狀態之處分事件， 對於中華民國103年11月11日臺灣新北地方法院103年度全字第299號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人於原法院之聲請駁回。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、相對人聲請意旨略以：㈠伊等係案外人厚生玻璃工業股份有限公司（下稱厚玻公司）之股東，合計持股40,460股，佔該公司總發行股數20.7% 。
厚玻公司於民國（下同）101年7月13日召開臨時股東會（下稱系爭101年股東臨時會）改選全體董監事之決議， 有應撤銷之情事，伊等乃向法院起訴請求撤銷期間，抗告人竟又通知將於103年7月31日召開臨時股東會，擬於會中再改選全體董事、監察人等議案， 伊等乃聲請原法院以103年度全字第221號裁定，禁止抗告人徐正青、許娟娟、徐筱嵐、 徐修盟，於臺灣高等法院102年度上字第855號民事判決確定前，行使厚玻公司董事、監察人之職權，103年7月31日之臨時股東會始予取消。
㈡抗告人明知業經法院禁止行使董事、監察人職權，卻以厚玻
公司少數股東身分，於103年9月2日召集103年度股東臨時會（下稱系爭103年股東臨時會）， 且為獨占厚玻公司董事、監察人職位，防止相對人厚生股份有限公司（下稱厚生公司）當選董事，竟無理由拒絕徐美榮、徐美麗之代理人出席系爭103年股東臨時會，違法選任抗告人徐正青、許娟娟、 徐修盟擔任厚玻公司董事；選任抗告人徐筱嵐為監察人，系爭103年股東臨時會之召集程序及決議方法均屬違法， 應予撤銷。
㈢厚玻公司之法人股東厚生化學工業股份有限公司（下稱厚化
公司），持有厚玻公司已發行股份總數29.3%。 因其股東臨時會召集程序違法，經原法院101年度訴字第2223號、 本院102年度上字第704號、 最高法院103年度台上字第1315號裁判撤銷股東臨時會選舉董事、監察人決議確定，該公司全體董事、監察人自判決確定時溯及解任，無法召開董事會並決議選派厚化公司出席系爭103年股東臨時會之代表人。 但抗告人竟違法將厚化公司所持有股數， 計入系爭103年股東臨時會出席股份總數65%， 並選任抗告人等為厚玻公司之董事、監察人。若扣除厚化公司之持股， 系爭103年股東臨時會之出席股數僅35.7%， 未達總發行股數過半數出席之成立門檻，系爭103年股東臨時會選任抗告人為董事、 監察人之決議均不成立。
㈣系爭103年股東臨時會有決議不成立、 召集程序及決議方法
違法等情事，伊已起訴請求予以撤銷，惟訴訟曠日費時，如任系爭103年股東臨時會違法選任之董事， 進行各項決議及營業行為，極易衍生交易風險與糾紛，將嚴重損害公眾及往來行庫、廠商之交易安全，損及厚玻公司商譽，亦將使另案假處分裁定、撤銷決議之判決、公司法第189條及第191條等規定均成具文，顯有致伊等及厚玻公司全體股東，乃至於社會大眾之重大損害及急迫危險。
㈤抗告人徐正青前因涉嫌侵占厚玻公司之業務獎勵金，分別遭
判處有期徒刑6月、3年確定；因涉嫌偽造厚玻公司股東會議事錄，遭判處有期徒刑3月； 因不當阻礙股東行使股東查閱表冊權，經新北市政府處新臺幣1萬元之罰鍰在案， 足證抗告人徐正青敗壞厚玻公司營運、掏空厚玻公司資產，非適宜擔任厚玻公司董事職位之人。其他抗告人皆與徐正青有親屬關係，均係徐正青之人頭，不僅無營運公司之能力，對於徐正青長年虧空公司款項之行徑視若無睹，更有與徐正青狼狽為奸之嫌，實有立即禁止抗告人等行使厚玻公司董事、監察人職務之必要，以維厚玻公司及股東之權益。
㈥抗告人將系爭103年股東臨時會之選任結果， 送交不知情之
主管機關登記，以取得形式上董事、監察人之資格，並主張系爭103年股東臨時會選任之結果，已取代系爭101年度股東臨時會違法選任之董事、監察人，原法院103年度全字第221號裁定當然失效，顯見防止系爭103年股東臨時會違法決議所生之損害刻不容緩。
㈦爰依民事訴訟法第538條之1第1項之規定，願供擔保後， 禁
止抗告人徐正青、許娟娟、徐筱嵐、徐修盟， 於原法院103年度訴字第2450號民事事件判決確定前，行使厚玻公司董事、監察人之職權。
二、原裁定以：㈠相對人提出之民事起訴狀及民事庭通知書等，堪認相對人就本件兩造間確有爭執之法律關係存在，已為相當之釋明。
㈡相對人提出原法院101年訴字第2223號等判決， 堪認抗告人
有不當阻礙股東行使權利、迴避股東監督公司營運、未能建立良好公司財務及會計制度、消極不執行董事、監察人業務等重大失職之情事；相對人因本件定暫時狀態處分獲得之利益或防免之損害，已逾抗告人所受之不利益或損害，以及厚玻公司對外交易安全之保障與對內全體股東、員工利益之維護等一切事項，亦可認相對人就本件定暫時狀態處分之原因有所釋明。
㈢爰裁定相對人以500萬元為抗告人徐正青、許娟娟、 徐筱嵐
、徐修盟供擔保後，禁止抗告人徐正青、許娟娟、徐筱嵐、徐修盟， 於原法院103年度訴字第2450號民事事件判決確定前，行使厚玻公司董事、監察人之職權。
（原裁定駁回相對人緊急處置之聲請部分，未據相對人不服，
併予敘明。）
三、抗告人抗告意旨則以：㈠伊等依公司法第173條第4項規定，報經主管機關之新北市政
府核准召開系爭103年股東臨時會。計有已發行股份總數65%之股東出席，並經出席股東依照累積投票制，選出伊等為新任之董事、監察人，同日再召開第一次董事會，經全體董事決議，推選徐正青擔任厚玻公司新任董事長。
㈡按公司法第177條第3項規定， 委託書應於股東會開會5日前
送達公司，相對人徐美榮、徐美麗遲誤該5日期間， 伊已發函告知無從受理委託出席，相對人徐美榮、徐美麗應親自出席；況， 系爭103年股東臨時會當日出席股數已逾總發行股數50%，相對人徐美榮、徐美麗之股權計入與否， 均不影響該股東臨時會合法召開及決議之效力。
㈢厚化公司前任董事雖因股東臨時會經撤銷而解任確定，但厚
化公司所持有厚玻公司股份，未經法院裁定禁止行使股東權。厚玻公司股東名簿上又已登記厚化公司代表人係第三人陳賀陽及徐曉嵐， 而陳賀陽已於103年9月2日親自代表厚化公司出席系爭103年股東臨時會， 足認厚化公司之報到出席程序完全合法。
㈣相對人所提出厚玻公司之登記資料、股東名冊、系爭股東會
開會通知、系爭股東會緊急通知暨回函等，無關「定暫時狀態原因」之釋明，且其泛稱抗告人徐正青乃敗壞公司營運、掏空厚玻公司資產之徒，抗告人徐修盟、許娟娟、徐筱嵐均係徐正青之親屬，僅為人頭，無能力營運厚生玻璃公司云云，均未提出得即時調查之證據釋明，不符定暫時狀態處分之聲請要件。況：
⒈厚玻公司董事會若遭定暫時狀態處分而停擺，屆時將發生
無法如期支付帳款、清償銀行貸款等情形，將嚴重損及公司信用及商譽。
⒉伊等董、監事之選任縱屬無效，其代理厚玻公司所為之外
部交易，未必為有害行為，且可經由本人承認而生效力；伊等控制之厚玻公司股份足以支持其當選董事，即使重新選任，伊等至少仍可當選2席以上之多數董事， 經營權根本不生變動。
⒊厚玻公司營運正常，所生產之產品品質良好，抗告人僅以
廠房外觀，臆測公司營運失當，亦未敘明其所述營運失當所指為何？不可採信。
⒋兩造間爭執已久，倘於本案訴訟裁判確定前，即先禁止抗
告人徐筱嵐行使監察人職權，以法院審理此類訴訟所需時程及兩造以往纏訟經年等情事觀之，抗告人徐筱嵐之監察人職權，在訴訟中即無行使之可能，訴訟終結後，亦無回復之可能；抗告人徐正青個人持有厚玻公司已發行股份總數26.8%之股份， 倘抗告人徐正青行使董事職權有任何致厚玻公司受損害之情形，其所遭受之損害勢必遠大於相對人等合計持有20.7%股份之股東。
㈤如禁止抗告人行使職權，將造成厚玻公司於此期間內所有日
常經營全面停擺，有面臨倒閉之風險， 而厚玻公司至101年底之資產總額約16億元，徐正青等全體董、監事不僅因負責人之身分對外須負損害賠償責任，且因全體持有厚玻公司股數高達30.62%， 損害超過4億8,992萬元（16億×30.62%＝489,920,000），應以此金額令相對人提出擔保，始足以彌補抗告人可能面臨之損害等語。
四、按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538條第1項之規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因， 依同法第538條之4準用第533條本文準用第526條第1項規定應由聲請人釋明之。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101年度台抗字第497號裁定參照）。查：
㈠關於爭執之法律關係部分：
相對人主張： 系爭103年股東臨時會所為改選抗告人為厚玻公司董事、監察人之決議，有出席股數未達厚玻公司已發行股份總數過半數，及違法拒絕相對人徐美榮、徐美麗辦理出席報到等瑕疵；伊已於103年9月26日向法院提起確認股東會決議不成立及撤銷股東會決議之本案訴訟，現由原法院以103年度訴字第2450號審理中之事實， 有少數股東召集厚生玻璃股份有限公司股東臨時會開會通知、委託書、公司函（見原法院卷㈠第58-66頁）、股東臨時會議事錄、 董事會議事錄（見原法院卷㈠第228-231頁）、股東臨時會簽到簿、 坐位表等（見原法院卷㈠第272-286頁）、 蓋有法院收件章之民事起訴狀、 民事庭通知書（見原法院卷㈡第113-120頁）為證，應可認相對人對本件爭執之法律關係已為釋明。
㈡關於定暫時狀態處分之必要部分：
⒈相對人主張：抗告人徐正青、徐筱嵐、徐修盟前以不正當
之方法，使伊等股東於系爭101年股東會當日， 無法找到實際開會會場，無從與會，該股東會召集程序違法，違法事實重大有影響決議之可能應予撤銷之事實，有原法院101年度訴字第2227號判決、 本院102年度上字第855號判決、 最高法院103年度台上字第2218號裁定可憑（見原法院卷㈠第32-50頁），固可採信。惟， 抗告人徐正青上開行為業經原法院以103年度全字第221號裁定，准許相對人以新臺幣165萬元為抗告人徐正青、許娟娟、徐筱嵐、 徐修盟供擔保後，禁止抗告人徐正青、許娟娟、徐筱嵐、徐修盟，於本院102年度上字第855號民事事件判決確定前，行使厚玻公司之董事、監察人職權；本院以103年度抗字第1316號裁定駁回抗告，供擔保金額變更為6,057,095元，有該裁定在卷可證（分見原法院卷第53-57頁、本院卷第57-65頁），兩造對此亦不爭執（見本院卷第225頁）， 足認抗告人徐正青、徐筱嵐、徐修盟上開行為可能對相對人造成重大損害而有定暫時狀態之必要者， 係指系爭101年股東臨時會決議而言，尚難遽認抗告人徐正青、徐筱嵐、徐修盟上開行為對系爭103年股東會臨時會決議亦有對相對人造成重大損害而有定暫時狀態之必要。
⒉相對人主張：抗告人徐正青前因涉嫌侵占厚玻公司業務獎
勵金，分別遭判處有期徒刑6月、3年確定；因涉嫌偽造厚玻公司股東會議事錄，遭判處有期徒刑3月； 因不當阻礙股東行使股東查閱表冊權， 經新北市政府處新臺幣1萬元之罰鍰在案，有臺灣臺北地方法院以99年度易字第1782號、臺灣高等法院以100年度上易字第8號刑事判決；臺灣臺北地方法院以102年度易字第368號、 臺灣高等法院102年度上易字第1552號刑事判決； 臺灣臺北地方法院以100年度易字第1750號、臺灣高等法院102年度上易字第306號刑事判決可憑（見原法院卷㈠第98-125頁、本院卷第92-104頁），自可採信。但，抗告人徐正青上開行為依序發生於00年0月起至94年9月；95年8月17日至97年12月4日；90年11月15日至95年5月16日；103年3月間（受處分），均在系爭103年臨時股東會於103年9月2日召開之「前」，且徐正青上開行為經判刑確定「後」，相對人並未提出新事證證明徐正青自97年12月4日起迄今，仍持續有侵占公司款之犯行，或有虛偽登載公司股東會出席股東數，或不當阻礙股東行使股東查閱表冊之行為，則徐正青上開行為自亦難認係本件有防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或其它相類似之情形發生必須加以制止之情形。是相對人空言指稱抗告人徐正青乃敗壞厚玻公司營運、掏空厚玻公司資產之徒，絕非適宜擔任厚生玻璃公司董事職位之人，亦難據此認定本件有何定暫時狀態處分之必要。又，抗告人許娟娟（徐正青之配偶）於徐正青上開刑事案件中，以證人身分證述「公司的事都是我先生在處理」等語，有無消極不執行職務，將所有事務託由抗告人徐正青代行，違反公司董事及監察人應忠實執行職務之義務；徐修盟（徐正青之子）有無包庇徐正青上開犯行，是否不適任監察人之情形，與系爭103年股東臨時會因拒受委託書及將厚化公司股權計入出席及表決權之事由無關，亦難以此認本件有定暫時狀態處分之必要。職是，相對人主張抗告人許娟娟、徐修盟等皆與抗告人徐正青有親屬關係，渠等僅係抗告人徐正青之人頭，不僅無營運公司之能力，對於抗告人徐正青長年虧空公司款項之行徑視若無睹，更有與抗告人徐正青狼狽為奸之嫌。厚玻公司極有可能遭抗告人等掏空，本件實有立即禁止抗告人等行使厚生玻璃公司董監事之職務之必要，以維厚生玻璃公司及股東之權益云云，無足採信。
⒊相對人再主張： 抗告人已將系爭103年股東臨時會之選任
結果，送交不知情之主管機關以取得形式登記董監事之資格， 並主張系爭股東臨時會選任之結果已取代101年度股東會違法選任之董監事，故本院103年度全字第221號裁定已當然失效，顯見防止系爭股東臨時會違法決議所生之損害已刻不容緩等語。然， 系爭103年股東臨時會係抗告人依法申請新北市政府准許所召開之會議，抗告人將該會議結果報知相關主管單位，尚難謂為不當，且抗告人是否係厚玻公司之董、監事，得否行使該董、監事之權責，悉依系爭103年股東臨時會之選舉結果， 抗告人有無將選舉結果送請登記並無影響。
⒋相對人主張：本件定暫時狀態處分之本案，其訴訟曠日費
時，如任系爭103年股東臨時會違法選任之董事， 進行各項決議及營業行為，極易衍生交易風險與糾紛，將嚴重損害公眾及往來行庫、廠商之交易安全，損及厚玻公司商譽，亦使另案假處分裁定、撤銷決議之判決、 公司法第189條及第191條等規定均成具文， 顯有致伊等及厚玻公司全體股東，乃至於社會大眾之重大損害及急迫危險乙節，則未提出任何證據予以釋明。
⒌此外，相對人又未提出其他證據釋明本件應定暫時狀態處
分之必要，依上開說明，相對人聲請定本件定暫時狀態之處分，於法無據，不應准許。原裁定准許相對人之聲請，即有未合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄原裁定，並駁回相對人定暫時狀態處分之聲請。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 許純芳法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
書記官 潘大鵬