臺灣高等法院民事裁定 104年度抗字第2015號抗 告 人 陳幸妹相 對 人 蕭日鴻上列當事人間聲請強制執行聲明異議事件，抗告人對於中華民國104年10月14日臺灣新竹地方法院104年度執事聲字第27號裁定不服，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定及原法院司法事務官於民國一○四年九月二十三日所為一○四年度司執字第一五八九七號裁定均廢棄。
抗告費用由相對人負擔。
理 由
一、抗告意旨略謂：相對人於民國98年11月4日向抗告人借款新臺幣（下同）200萬元，並將其所有新竹縣○○鄉○○段849、798、823、827、938、940、937、1211等地號土地所有權應有部分各三分之一（以下合稱系爭土地）設定普通抵押權予抗告人，用以擔保其積欠抗告人之借款債務。相對人事後未依約清償借款，抗告人聲請原法院以104年度司拍字第12號裁定准予拍賣抵押物（下稱系爭拍賣抵押物裁定）後，據以聲請原法院對系爭土地實施強制執行，原法院以104年度司執字第15897號受理後，司法事務官於104年9月23日以抗告人經定期命補正、逾期未補正債權證明文件為由，裁定（下稱司法事務官處分）駁回抗告人強制執行之聲請，抗告人對司法事務官處分聲明異議，復經原法院於104年10月14日以104年度執事聲字第27號裁定（下稱原裁定）駁回。然原裁定係以最高限額抵押權作為立論基礎，而本件則為普通抵押權，於抵押權設立之初即可認為債權存在，無須再提出債權證明文件，且抵押權設定契約兼具有借據性質，抗告人既已提出抵押權設定契約書，即已補正債權證明文件，原裁定駁回抗告人之異議，即有不當，爰提起本件抗告請求廢棄原裁定、司法事務官裁定等語。
二、按「強制執行，依左列執行名義為之：…抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者。」；「債權人聲請強制執行，應依左列規定，提出證明文件：…依第4條第1項第5款聲請者，應提出債權及抵押權或質權之證明文件及裁定正本。前項證明文件，未經提出者，執行法院應調閱卷宗。但受聲請之法院非係原第一審法院時，不在此限。」強制執行法第4條第1項第5款、第6條第1項第5款、第2項分別定有明文。是執行法院對於執行名義是否有效成立，應為形式審查，並得調閱相關卷宗加以查明。又普通抵押權因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故抵押權如已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，抵押權人即得實行抵押權，此與最高限額抵押權於成立時可不必先有債權存在，尚有不同。經查：抗告人執系爭拍賣抵押物裁定聲請對系爭土地實施強制執行，業據其提出拍賣抵押物裁定、確定證明書、他項權利證明書（以上均為正本）、土地登記謄本、經地政機關核發之抵押權設定契約書影本等件為證（見原法院拍賣抵押物卷第2-14頁及第35-39頁），可知，本件抵押權為普通抵押權而非最高限額抵押權，則相對人於設定抵押權時業已考量擔保之債權確實存在，否則，即無從設定普通抵押權資為該債權之擔保。且觀上開抵押權設定契約書內載：「擔保債權總金額：
200萬元；擔保債權種類及範圍：98年11月4日之金錢消費借貸；債務清償日期：依照各個債務所約定之清償日期；利息（率）：無；遲延利息（率）：無；違約金：無」等語，並經兩造蓋章於其上（見原法院拍賣抵押物卷第36頁背面），足證兩造於98年11月4日合意成立200萬元消費借貸契約，又兩造既已明確約定本件抵押權所擔保債權之具體內容，而非僅泛稱「依各契約約定」而已，是依其形式上審查結果，應可認為抗告人已提出債權證明文件，否則，要無於抵押權設定契約書內對所擔保先前成立之債權作如此具體約定。是本件抵押權設定契約書客觀上難謂無兼具債權憑證之性質，抗告人提出前揭文件據以聲請強制執行，其依強制執行法第6條第1項規定所應提出之執行名義相關文件，即無要件不備而不合法情形可言。至於相對人於執行過程中如對抵押債權有所爭執，自應由相對人循其他程序加以解決。從而，本件司法事務官處分以抗告人未補正債權憑證而駁回其強制執行之聲請，尚有未洽，原裁定駁回抗告人之異議，亦有不當。抗告人提起本件抗告，請求廢棄司法事務官處分、原裁定，為有理由，爰由本院廢棄原裁定、司法事務官處分。
三、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 105 年 1 月 11 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林純如法 官 王永春正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 105 年 1 月 11 日
書記官 江采廷