臺灣高等法院民事裁定 104年度抗字第2240號抗 告 人 劉哲平上列抗告人因與相對人林華南等間假處分事件，對於中華民國104年10月19日臺灣宜蘭地方法院104年度裁全字第18號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按民事訴訟法第532條規定，債權人就金錢以外之請求因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分。又債權人聲請假處分，依民事訴訟法第533條前段準用第526條第1項、第2項規定，應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可，此釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。可知債權人須就請求及假處分原因先負釋明責任，不得以供擔保代之，必其釋明有所不足，始得由債權人供擔保以補其釋明之不足。
二、本件抗告人主張坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地、面積473平方公尺（下稱系爭土地），為相對人林華南、林華榮、林椪頭、林錦田（下各以姓名稱之，合稱為林華南等4人）及其他共有人林得賢、林正煌、林吉松、林照文、林佑諭、邱璟宏（以上6人合稱林得賢等6人）、林君翰、林吉彥、林黃燕、許啟清、陳美珠、張燦祈（以上6人合稱林君翰等6人）所共有，其中林得賢等6人以其土地應有部分合計超過3分之2，依土地法第34條之1規定處分系爭土地，並擬以每平方公尺新台幣3萬6300元將系爭土地所有權全部出售與伊，並以存證信函通知林華南等4人及林君翰等6人限期行使優先承買權，惟林華南等4人及林君翰等6人於期限屆滿後未行使，林得賢等6人再以存證信函通知林華南等4人及林君翰等6人前來領取應收取之買賣價金，惟因林華南等4人並未前來領取，林得賢等6人乃分別向原法院、臺灣士林地方法院提存林華南等4人應受領買賣價金，詎林錦田於林得賢等6人提存買賣價金之同日，將其就系爭土地原應有部分以贈與為原因而移轉其中之1800分之18與第三人即相對人林鑫佑（下稱林鑫佑，與林華南等4人則合稱林華南等5人）。按伊已依土地法第34條之1第規定買受系爭土地所有權全部，且已將買賣價金給付完畢並交與出賣人分配予各共有人，依法林華南等4人應將系爭土地其應有部分移轉至伊名下，惟林錦田竟於伊給付買賣價金完畢後，將其應有部分中之部分移轉與林鑫佑，致林得賢等6人再行通知林鑫佑是否行使優先承買權，則茍伊依土地法第34條之1規定向地政機關辦理所有權移轉登記前，林華南等5人再將其等應有部分移轉他人或以其他方式阻撓所有權移轉時，伊即有以訴訟請求相對人將系爭土地應有部分移轉登記至伊名下之必要，因恐相對人在該訴訟確定前，繼續將將其土地應有部分讓與他人、或設定抵押、出租或為其他處分，則請求標的之現狀將有變更，日後顯有難於執行之虞等情，爰依民事訴訟法第532條規定聲請假處分，願供擔保以代釋明，命林華南、林華榮、林椪頭、林錦田、林鑫佑依序就系爭土地其應有部分36分之1、36分之1、18分之1、1800分之82、1800分之18之土地，除移轉登記與伊外，禁止其為讓與、設定抵押、出租、其他一切處分與第三人、及為妨礙所有權移轉登記至伊名下之行為，雖提出土地登記謄本、不動產買賣契約書、存證信函、提存書為證（見原法院卷第6至50頁）。惟參諸土地法第34條之1第3項後段規定「其因而取得不動產物權者，應代他共有人聲請登記」、土地登記規則第35條規定：「有下列情形之一者，得免提出前條第1項第3款之文件：...九、依土地法第34條之1第1項至第3項規定辦理之登記，他共有人之土地所有權狀未能提出者」、土地法第三十四條之一執行要點第8點規定：「依本法條規定處分、變更或設定負擔，於申請權利變更登記時，應依下列規定辦理：㈠本法條第一項共有人會同權利人申請權利變更登記時，登記申請書及契約書內，應列明全體共有人及其繼承人，並於登記申請書適當欄記明依土地法第34條之1第1項至第3項規定辦理，如有不實，義務人願負法律責任；登記機關無須審查其通知或公告之文件。未能會同申請之他共有人，無須於契約書及申請書上簽名，亦無須親自到場核對身分。如因而取得不動產物權者，本法條第1項共有人應代他共有人申請登記。...」，足見買受人依土地法第34條之1規定取得土地所有權全部後，於聲請移轉所有權全部登記時，無庸由未同意之共有人為同意移轉登記之意思表示或協同辦理登記，亦無需對未同意之共有人為起訴請求之必要，是本件抗告人自無以訴訟請求林華南等5人依民法第348條買賣關係辦理系爭土地有權應有部分移轉登記之必要，抗告人雖稱仍有其他爭訴存在之可能性，然就其本案請求之法律依據為何並未釋明，自難認抗告人就假處分之請求為釋明，其雖稱願提供擔保以代釋明，惟揆諸首揭說明，抗告人依法有釋明之義務，僅在釋明不足時，始得以提供擔保作為補強。是抗告人之聲請尚不符假處分要件，無從准許，原裁定駁回抗告人之聲請，並無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回，裁定如
主文。中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
民事第六庭
審判長法 官 陳玉完
法 官 匡 偉法 官 曾部倫正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
書記官 朱家賢