臺灣高等法院民事裁定 104年度抗字第2241號抗 告 人 劉哲平上列抗告人因與相對人林華南等間假處分事件，對於中華民國104年11月2日臺灣宜蘭地方法院104年度裁全字第19號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按民事訴訟法第532條規定，債權人就金錢以外之請求因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分。又債權人聲請假處分，依民事訴訟法第533條前段準用第526條第1項、第2項規定，應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可，此釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。可知債權人須就請求及假處分原因先負釋明責任，不得以供擔保代之，必其釋明有所不足，始得由債權人供擔保以補其釋明之不足。
二、本件抗告人主張坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○號土地、面積1126平方公尺（下稱系爭土地），為伊與相對人林華南、林華榮、林椪頭、林錦田、林承孝（以下各以姓名稱之，5人則合稱為林華南等5人）及其他共有人林正煌、林照文、林得賢、邱璟宏、林正男、林佑諭、江建宏、陳國義、高小雯、陳羽珊、陳美珠、張燦祈、許啟清（以上13人合稱林正煌等13人）、林君翰、林吉彥、林黃燕所共有，其中林正煌等13人以其土地應有部分合計超過2分之1及共有人超過2分之1，依土地法第34條之1規定處分系爭土地，並擬以每平方公尺新台幣4萬5375元將系爭土地所有權全部出售與伊，並以存證信函通知林華南等5人及其他共有人限期行使優先承買權，林華南等5人及其他共有人於期限屆滿後未行使，伊於支付買賣價金後，依法林華南等5人應將系爭土地其應有部分移轉至伊名下，然因林華南、林錦田在伊依土地法第34條之1規定買受另筆同地段157之1地號土地所有權全部時，在地政機關未為辦妥移轉登記前，即向地政機關聲請該土地其應有部分所有權移轉贈與登記，以致伊無法辦理系爭土地全部所有權移轉登記，而林華南等5人有前開情事時，伊即有以民事訴訟解決彼此間爭議之必要，因恐林華南等5人於前開爭議訴訟確定前，將其就系爭土地應有部分讓與他人、或設定抵押、出租或為其他處分等，則請求標的之現狀將有變更，日後顯有難於執行之虞等情，爰依民事訴訟法第532條規定聲請假處分，願供擔保以代釋明，命林華南、林華榮、林椪頭、林錦田、林承孝依序就系爭土地其應有部分36分之1、36分之1、18分之1、18分之1、9分之1之土地，除移轉登記與伊外，禁止其為讓與、設定抵押、出租、其他一切處分與第三人、及為妨礙所有權移轉登記至伊名下之行為，雖提出土地登記謄本、不動產買賣契約書、存證信函、宜蘭縣宜蘭地政事務所函為證（見原法院卷第5至20頁、本院卷第30頁）。惟參諸土地法第34條之1第3項後段規定「其因而取得不動產物權者，應代他共有人聲請登記」、土地登記規則第35條規定：「有下列情形之一者，得免提出前條第1項第3款之文件：...九、依土地法第34條之1第1項至第3項規定辦理之登記，他共有人之土地所有權狀未能提出者」、土地法第三十四條之一執行要點第8點規定：「依本法條規定處分、變更或設定負擔，於申請權利變更登記時，應依下列規定辦理：㈠本法條第一項共有人會同權利人申請權利變更登記時，登記申請書及契約書內，應列明全體共有人及其繼承人，並於登記申請書適當欄記明依土地法第34條之1第1項至第3項規定辦理，如有不實，義務人願負法律責任；登記機關無須審查其通知或公告之文件。未能會同申請之他共有人，無須於契約書及申請書上簽名，亦無須親自到場核對身分。如因而取得不動產物權者，本法條第1項共有人應代他共有人申請登記。...」，足見買受人依土地法第34條之1規定取得土地所有權全部後，於聲請移轉所有權全部登記時，無庸由未同意之共有人為同意移轉登記之意思表示或協同辦理登記，亦無需對未同意之共有人為起訴請求之必要，是本件抗告人自無以訴訟請求林華南等5人依民法第348條買賣關係辦理系爭土地有權應有部分移轉登記之必要，抗告人雖稱仍有其他爭訴存在之可能性，然就其本案請求之法律依據為何並未釋明。況抗告人對於假處分之原因僅泛稱林華南、林錦田在伊依土地法第34條之1規定買受另筆同地段157之1地號土地所有權全部時，在地政機關未為辦妥移轉登記前，即向地政機關聲請其應有部分贈與移轉登記云云，並未舉證就林華南等5人就系爭土地有何為現狀之變更，而有日後不能強制執行或甚難強制執行之虞之情事，亦難認為釋明假處分原因，其雖稱願提供擔保以代釋明，惟揆諸首揭說明，抗告人依法有釋明之義務，僅在釋明不足時，始得以提供擔保作為補強。是抗告人之聲請尚不符假處分要件，無從准許，原裁定駁回抗告人之聲請，並無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
民事第六庭
審判長法 官 陳玉完
法 官 匡 偉法 官 曾部倫正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
書記官 朱家賢