臺灣高等法院民事裁定 104年度抗字第2397號抗 告 人 臺北市私立信義蒙特梭利幼兒園法定代理人 胡蘭代 理 人 周武榮律師
姚孟岑律師王佩絹律師上列抗告人與相對人花園城堡社區管理委員會間撤銷假處分事件，抗告人對於中華民國104年11月3日臺灣臺北地方法院104年度全聲字第64號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、相對人於原法院聲請意旨略以：抗告人前曾聲請定暫時狀態處分，經原法院以104年度全字第296號裁定（下稱定暫時狀態假處分裁定），准予抗告人於供擔保後，伊不得於每週一至週五上午十一時三十分至中午十二時三十分妨礙抗告人使用坐落於花園城堡社區（門牌號碼：臺北市○○○路○段○○○巷○○弄○號）之共用部分（含樓梯、電梯及地下停車場通道）。伊已向法院聲請命抗告人限期起訴，經原法院以104年度全聲字第51號裁定（下稱限期起訴裁定）命抗告人於收受裁定後7日內就其欲保全執行之請求起訴，惟抗告人仍未起訴，爰依民事訴訟法第538條之4、第533條準用同法第529條第4項規定，聲請撤銷系爭定暫時狀態假處分裁定等語。原法院認上開限期起訴裁定於104年9月3日送達於抗告人，惟抗告人並未遵期起訴，業於104年11月3日以104年度全聲字第64號裁定（下稱原裁定）撤銷系爭暫時狀態假處分裁定。
二、抗告意旨略以：伊聲請定暫時狀態假處分時，曾指定送達代收人並向法院陳明，上開限期起訴裁定並未送達於伊指定之送達代收人，難謂為合法送達。又伊於原裁定尚未確定前，已於104年11月10日向原法院提起本案訴訟，原裁定既未確定，依最高法院65年台抗字第392號裁定意旨，自無撤銷系爭定暫時狀態假處分裁定之必要云云。並聲明：㈠原裁定廢棄。㈡相對人之聲請駁回。㈢聲請及抗告訴訟費用均由相對人負擔。
三、按本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴，債權人不於第一項期間內起訴或未遵守前項規定者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定，民事訴訟法第529條第1項、第4項定有明文。前開規定，依同法第533條、第538條之4規定，於定暫時狀態之處分準用之。經查，本件抗告人聲請對相對人為定暫時狀態之假處分裁定，原法院以系爭定暫時狀態假處分裁定准許後，相對人於104年8月25日向原法院聲請命抗告人限期起訴，經原法院以上開限時起訴裁定命抗告人應於該裁定送達後7日內，就其欲保全執行之請求，向管轄法院起訴，並於104年9月3日送達於抗告人等情，有限期起訴聲請狀、限期起訴裁定、送達證書附於該卷宗可稽，已堪認定。至抗告人雖以：系爭限時起訴裁定並未送達於伊指定之送達代收人，難謂已為合法送達，故無法起算期間云云。查抗告人向原法院聲請定暫時狀態假處分裁定時，已指定李昱霖為送達代收人，而聲請定暫時狀態假處分裁定、命限期起訴及撤銷定暫時狀態假處分裁定等事件，均屬保全程序，且依民事訴訟法第533條、第538條之4準用同法第529條第1項、第4項之規定，本應屬同一法院即「命定暫時狀態處分之法院」管轄，因而抗告人向原法院聲請定暫時狀態之處分時，所指定之送達代收人李昱霖，其效力固應及於同一法院就定暫時狀態假處分保全程序之上開事件。惟按，當事人經指定送達代收人，向受訴法院陳明者，依民事訴訟法第133條第1項規定，固應向該代收人為送達，但向該當事人為送達既於該當事人並無不利，即非法所不許（最高法院26年渝抗字第502號判例意旨參照）。蓋送達代收人之權限僅以為當事人代收送達為限，當事人指定送達代收人後，法院捨送達代收人仍逕向當事人本人為送達，對該當事人並無不利，自非法所不許。本件限時起訴裁定既於104年9月3日合法送達於抗告人本人，有送達證書可稽，應於斯時即生合法送達之效力，甚為明確。是抗告人抗辯系爭限時起訴裁定未送達於送達代收人，難謂合法送達，期間無從起算云云，洵無可採。
四、本件限時起訴裁定既於104年9月3日合法送達於抗告人，相對人嗣於104年10月20日具狀聲請撤銷系爭定暫時狀態假處分裁定（見原法院卷第2-3頁），且經原法院依職權查詢結果，抗告人尚未就其欲保全執行之請求起訴或提起其他民事事件，亦有原法院民事紀錄科104年10月23日查詢表在卷可憑（見原法院卷第6頁），可認抗告人並未依限起訴等情屬實，故原法院於104年11月3日裁定撤銷系爭定暫時狀態假處分裁定，洵屬有據。至抗告人雖抗辯：伊已於104年11月10日提起本案訴訟，原裁定尚未確定，自無撤銷系爭定暫時狀態假處分裁定之必要云云。惟按，法院依民事訴訟法第529條規定所定之期間，係裁定期間，非不變期間，故債權人雖未於裁定所定期間內起訴，而於命假扣押之法院為撤銷假扣押之裁定前起訴者，法院即不得為撤銷假扣押之裁定（最高法院65年台上字第392號判例意旨參照）。而所謂命假扣押法院所定之期間，雖非不變期間，惟債權人至遲應於命假扣押之法院為撤銷假扣押之裁定前起訴，否則，命假扣押之法院應依債務人之聲請撤銷假扣押裁定（最高法院95年度台抗字第498號裁定意旨可供參考）。查本件限時起訴裁定已於104年9月3日送達於抗告人，抗告人既未依限起訴，則原法院准許相對人之聲請，於104年11月3日裁定撤銷系爭定暫時狀態假處分裁定，於法即無不合。抗告人遲至104年11月10日始就系爭定暫時狀態假處分裁定欲保全執行之請求提起本案訴訟（見本院卷第6-11頁），已在原法院依法裁定撤銷系爭定暫時狀態假處分裁定之後，依照上開說明，原裁定將系爭定暫時狀態假處分裁定予以撤銷，自無違誤，應予維持。是抗告人抗辯上情，自無可取。
五、綜上所述，原裁定依相對人之聲請撤銷系爭定暫時狀態假處分裁定，於法並無不合，抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 張松鈞法 官 陳章榮正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 105 年 2 月 25 日
書記官 吳欣彥