臺灣高等法院民事裁定 104年度抗字第434號抗 告 人 黃源財上列抗告人因與相對人林新紘（原名：林炫欽，已歿）、吳金發間假扣押聲明異議事件，對於中華民國104年2 月6日臺灣新竹地方法院104年度事聲字第6號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定及原法院司法事務官於民國一０三年十二月三０日所為一０三年度司裁全字第五０八號裁定關於相對人林新紘（原名：林炫欽）部分均廢棄。
其餘抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按民事訴訟法第528條第2項規定：抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。旨在保障債權人及債務人之程序權，並使抗告法院能正確判斷原裁定之當否。惟假扣押係保全程序，假扣押裁定具隱密性，為防止債務人隱匿或處分財產，以保全債權人之強制執行，其執行應依強制執行法第132條第1項規定，於裁定送達債務人之同時或送達前為之。考量此項立法趣旨，債權人對駁回其假扣押聲請之裁定提起抗告，倘假扣押隱密性仍應予維持，即無須使債務人有陳述意見之機會（最高法院103年度第12 次民事庭會議決議參照）。抗告人聲請假扣押相對人所有之財產，業經原法院予以駁回，依上開說明，即有防止相對人因知悉假扣押聲請之事而隱匿或處分財產，以保全強制執行之必要，其假扣押隱密性仍應予維持，則於本件抗告程序中，自不應使相對人預先知悉假扣押聲請之事，爰不另通知相對人陳述意見，合先敘明。
二、抗告人聲請及抗告意旨略以：相對人林新紘（原名：林炫欽）於民國97年10月4 日，以相對人吳金發為連帶保證人，與抗告人簽訂樹木買賣契約書，將買賣契約書附件照片所示A、B、C、D及35棵松樹出售予抗告人，約定分3年分次完成移植，每棵新臺幣（下同）233,000 元，以實際完成移植之數量計算總價，抗告人並於系爭買賣契約簽訂時預付訂金100萬元。詎相對人林新紘遲不履行系爭買賣契約，經發函催告，亦置之不理，抗告人已於103年4 月9日以律師函解除系爭買賣契約，並請求相對人返還訂金100 萬元及給付違約金。
相對人林新紘於系爭買賣契約簽訂後，僅移植非契約約定之松樹2 棵濫竽充數，抗告人原買受之松樹均遭其移植他處隱匿或另出售他人而不知去向，其因繼承取得而與其兄弟林炫輝、林炫志共有坐落南投縣○○鄉○○段○○○ ○號土地及其上102建號建物（建物門牌：南投縣國姓鄉○○巷00○0號），亦遭其於99年9 月24日，以買賣為登記原因，移轉登記予吳振隆，相對人林新紘確有隱匿財產、對其財產為不利益處分之事實。又抗告人催告相對人吳金發履行保證債務之律師函，已遭退件，相對人吳金發亦有逃匿無蹤、下落不明之事實。倘不即時對相對人為假扣押，日後恐有不能強制執行或甚難執行之虞。原法院司法事務官以103年12月30日103年度司裁全字第508 號裁定駁回抗告人假扣押之聲請，原裁定駁回抗告人之異議，均有違誤，爰請求廢棄原裁定，准抗告人供擔保後就相對人之財產於100 萬元之範圍內予以假扣押等語。
三、關於相對人林新紘部分：按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。訴訟程序當然或裁定停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為。民事訴訟法第168 條、第188條第1項前段定有明文。相對人林新紘於抗告人聲請假扣押後之103年12 月24日死亡，有個人基本資料查詢結果在卷可憑（本院卷第19頁），依上開規定，其假扣押程序於相對人林新紘之繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行之人承受其程序以前當然停止。原法院司法事務官、原裁定於假扣押程序當然停止期間之103 年12月30 日、104年2 月6 日遽為裁判，其程序上難認為適法。抗告意旨雖未指摘及此，然原裁定及原法院司法事務官於103年12 月30日所為103年度司裁全字第508號裁定關於相對人林新紘部分，既有未洽，爰由本院予以廢棄，發回原法院更為適當之處理。
四、關於相對人吳金發部分：㈠按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制
執行者，得聲請假扣押。假扣押，非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之。請求及假扣押之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。民事訴訟法第522 條第1項、第523條第1項、第526條第1項、第2項定有明文。是聲請假扣押，就請求及假扣押之原因，債權人應先予釋明，至使法院信其請求及假扣押之原因大致為適當始可，僅於其釋明不足時，法院為補強計，於債權人陳明就債務人可能遭受之損害願供擔保並足以補釋明之不足，始得命供擔保後為假扣押（民事訴訟法第526條第2項立法理由參照），非謂法院於債權人未為釋明，僅陳明願供擔保時，即得為命提供擔保之假扣押裁定。
㈡抗告人主張相對人林新紘以相對人吳金發為連帶保證人，與
其簽訂樹木買賣契約書，因相對人林新紘遲不履行系爭買賣契約，其已於103年4 月9日以律師函解除系爭買賣契約，相對人吳金發應與相對人林新紘連帶給付訂金100 萬元及違約金等，已據其提出樹木買賣契約書、支票、本票、存證信函、律師函等件（原法院103年度司裁全字第508號卷第3-25頁），應認其就假扣押之請求已為釋明。而關於假扣押之原因，抗告人固以其催告相對人吳金發履行保證債務之律師函，已遭退件，相對人吳金發有逃匿無蹤、下落不明之事實為其論據，並提出律師函、信封等件。惟抗告人所提之律師函、信封，僅足認其寄送予相對人吳金發之律師函，已因招領逾期而遭退回，無法釋明相對人吳金發已逃匿無蹤、下落不明之事實，而遷移與逃匿無蹤，係屬二事，相對人吳金發雖於98年8 月25日遷居新北市○○區○○街○號5樓，然其旋向戶政機關為遷徙登記，有全戶戶籍資料查詢結果在卷可憑（原法院104年度事聲字第6號卷第6 頁），顯見其並無逃匿使人無法發現其行蹤之情，本院無從因此獲得抗告人關於相對人吳金發已逃匿無蹤之主張大致為正當之心證，自難謂抗告人已釋明假扣押之原因。抗告人就相對人吳金發部分既未釋明假扣押之原因，揆諸前揭說明，即無從以供擔保補其釋明之不足，其聲請假扣押，不應准許，就此，原法院司法事務官駁回其假扣押之聲請，原裁定駁回其異議，均無不合。抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其此部分抗告。
五、據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由，爰裁定如
主文。中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 楊博欽法 官 陳秀貞正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
書記官 李家敏