臺灣高等法院民事裁定 104年度抗字第744號抗 告 人 遠通電收股份有限公司法定代理人 張永昌訴訟代理人 李家慶律師
梅芳琪律師相 對 人 交通○○○區○道○○○路局法定代理人 陳彥伯上列當事人間請求給付違約金事件，抗告人對於中華民國104年3月30日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第914號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、相對人於原法院起訴意旨略以：兩造於民國（下同）96年8月22日簽訂「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」案契約（下稱系爭契約），由抗告人負責高速公路電子收費系統（下稱系爭系統）之建置、營運、維護、操作及行銷服務，再依兩造議定之委辦服務費用及支付方式，於抗告人將電子收費通行費收入繳交予伊後，由伊支付委辦服務費用予抗告人，俟系爭契約期滿時，抗告人移轉系爭系統營運權及與營運有關之必要設備所有權予伊。迨101年6月間，因抗告人計程建置進度未達「計程建置計畫書（V7.0版）」規定，經伊於101年7月5日通知抗告人並給予缺失改善期，抗告人屆期未依系爭契約之附件一議約確定條款第195條第15項之約定完成「車道系統的基礎建設」，伊再於101年10月3日函知抗告人並限期改善，嗣經協調委員會決議「經綜合考量遠通電收公司所提展延工期之事由，本委員會建議雙方將建置營運契約附件一議約確定條款第195條第15項『完成車道系統的基礎建設』之時程展延4個月，即展延工期至102年1月21日。惟若如遠通電收公司未能於102年6月30日完成建置營運契約附件一議約確定條款第195條第15項『完成車道系統的基礎建設』之工作，則前項展延4個月工期之建議溯及失其效力。」。抗告人於102年3月18日聲明同意該會議決議，伊於102年4月10日函亦聲明同意，並通知抗告人將前述101年10月3日之違約通知及改善期限同步展延4個月，如屆期未提出相關文件證明完成改善，則伊回溯自102年2月3日起每日處新臺幣（下同）50萬元懲罰性違約金，且如抗告人未能於102年6月30日完成議約確定條款第195條第15項『車道系統的基礎建設』，則前項展延4個月工期溯及失效，屆期伊將回溯自101年10月3日起追償懲罰性違約金。抗告人就上開通知表示不服，再經協調委員會於102年7月1日做成決議，惟該決議已經伊聲明不接受，且抗告人未於伊同意展延之違約改善期限102年4月21日（含）前完成議約確定條款第195條第20項工作，應給付自102年2月3日（至遲自102年4月10日）起至第20項工作實際完成日即102年11月14日止，按每日50萬元計算之懲罰性違約金共計1億4,250萬元（下稱系爭違約金），爰依系爭契約第22.3.2條第2款約定請求抗告人如數給付等語。
二、抗告人抗告意旨略以：依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第12條第1項規定及其立法理由，可知立法者原意已將主辦單位與民間機構依促參法所訂定之契約定性為「民事契約」，此參以促參法第12條第2項修正草案：「前項投資契約，因履約所生之爭訟，由普通法院管轄」及其立法理由，更見依該規定成立之系爭契約確為私法契約。又司法實務向採雙階理論，即就決標前之爭議認為屬於公法上之爭議，並就履約階段之爭議認為屬私權爭執，兩造間就系爭契約履行所生爭議，與依政府採購法所簽訂之契約，並無不同，是兩造就系爭契約相關權利義務關係如請求給付系爭違約金，為履約階段所生爭議，自屬私權爭執，民事法院應有審判權限。又依公路法第24條規定徵收公路通行費之主體乃相對人，伊僅協助相對人為之，倘若用路人欠費未繳，伊亦僅負責蒐集及彙整資料，至協調監理單位提供逃欠費車籍資料查詢則仍係相對人之工作範圍，自不因伊協助相對人進行相關之作業，即使系爭契約轉為行政契約。另促參法第52條第1項、第53條第1項、第2項就主辦機關規定之權利，均係法律所直接賦與，並非契約關係所生之權利，即不能以各該規定與行政程序法第146條及第147條之契約調整機制相當，逕認依促參法訂定之系爭契約為行政契約，此參以政府採購法第63條第1項授權主管機關行政院公共工程委員會所訂定「採購契約要領」第66條政府機關得單方變更契約內容之規定，亦足明之。原法院將本件移送臺北高等行政法院，顯有違誤，茲提起抗告，並聲明廢棄原裁定。
三、按我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制度。除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之（司法院大法官會議釋字第448號、第466號解釋參照）。又公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟；人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同，行政訴訟法第2條、第8條第1項分別定有明文。另對於私法人或其他得為訴訟當事人之團體之訴訟，由其主事務所或主營業所所在地之行政法院管轄，行政訴訟法第13條第2項亦有明文。且普通法院認其無受理訴訟權限者，應依職權裁定將訴訟移送至受理訴訟權限之管轄法院，民事訴訟法第31條之2復規定甚明。
四、次按公法上之法律關係得以契約設定、變更或消滅之，為行政程序法第135條所明定。惟訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係是否私法上爭執為斷。且行政契約與私法契約之區別，學理上各有不同之學說，對具體之契約予以判斷時，應就契約主體（當事人之法律地位）、契約之目的、內容、其發生公法或私法上權利義務變動之效果及訂立契約所依據之法規性質等項為綜合考量。凡不得作私法契約標的而以契約型態作成時，自應視之為行政契約。倘契約標的性質上非私法契約或行政契約所獨佔，應參酌契約目的之所在，判斷其屬性，其遇有爭議時，則依下列標準為綜合判斷：㈠契約之一方為行政機關；㈡契約之內容係行政機關一方負有作成行政處分或高權的事實行為之義務；㈢執行法規規定原本應作成行政處分，而以契約代替；㈣涉及人民公法上權利義務關係；㈤約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款，使行政機關享有特權或優勢之約定。因此，判斷是否為行政契約，應以契約目的是否係行政機關基於公益履行其法定職務以及契約內容是否涉及人民公法上之權利義務等綜合判斷之（最高法院95年度台上字第341號民事裁定意旨、最高行政法院101年度判字第716號判決參照）。故倘原告起訴所為主張係因行政契約而生爭議，即屬公法事件，應由行政法院管轄。
五、經查：㈠系爭契約「共同聲明」記載：「就有關雙方於93年4月27日
所簽訂之『高速公路電子收費系統建置及營運契約』（下稱舊契約），雙方共同聲明如下：甲方（即相對人，下同）依據最高行政法院95年8月3日95年度判字第1239號判決意旨，辦理徵求『民間參與高速公路電子收費系統建置及營運』案重為第2階段甄審作業並與乙方（即抗告人，下同）完成議約，雙方於96年8月22日簽訂『高速公路電子收費系統建置及營運契約（即系爭契約）。」；系爭契約前言亦記載：「…雙方同意依『促建民間參與公共建設法』及相關主管機關訂定之規定，由乙方先行籌措資金，負責高速公路電子收費系統之建置、營運、維護、操作及行銷服務，再依雙方議定之委辦服務費用及支付方式，於乙方將電子收費通行費收入繳交甲方後，再由甲方支付委辦服務費用予乙方…」等語（見原法院卷第10頁背面、第11頁背面)。足見系爭契約為相對人辦理徵求「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」案，重為辦理第2階段甄審作業並完成議約後與抗告人所簽訂之契約，雙方均有依促參法及相關主管機關所定規定履約之義務。
㈡又依系爭契約第三章建置及營運權限約定，抗告人於契約期
間內，享有建置並營運其所建置本計畫案相對人核准或同意之國道路線範圍電子收費系統之權利，亦享有於經相對人核准或同意之範圍內經營延伸事業之權利；另依第四章工作範圍之約定，4.1相對人工作範圍為通行費費率標準訂定及本於權責檢討修訂相關法令、制定配套措施推廣使用電子收費及抑制電子收費違規逃欠費，協助協調監理單位提供逃欠費車籍資料查詢之管道等。4.2抗告人工作範圍為電子收費系統建置、營運及維護，包括電子收費系統規劃、設計、發展、施作與測試，營運帳務處理及維護，電子收費車道所有車輛通行費收取、帳務處理，電子收費車道逃欠費追補及移送收費違規佐證資料，及其他為營運電子收費系統所必要之工作等（見原法院卷第13頁背面-14頁背面）。系爭契約主要標的即政府對人民徵收高速公路通行費、免徵或停徵、欠費追繳等，甚為明確。不僅其法源依據為公路法第24條第3項及其授權制定之公路通行費徵收管理辦法，其內容又涉及高速公路通行費之徵收、免徵或停徵、欠費追繳等用路人公法上權利義務關係，本屬典型公權力行為，原則上唯有國家以公權力主體之資格始得行使，不得在無國家特許權賦予下自行投資經營。是相對人基於促參法第3條第1項第1款、施行細則第2條及公路通行費徵收管理辦法第17條之授權，將高速公路電子收費系統特許由抗告人以BOT方式委由抗告人出資籌建並經營，無非藉由締結系爭契約方式作為實施徵收高速公路通行費之手段，應具有委託行使公權力之性質。另參以系爭契約第九章建置、第十章監督與工程控管、第十一章營運、第十六章營運期間屆滿時營運必要資產之移轉等約定，抗告人須先提出計畫書、品質管理計畫書、營運計畫書等，提送相對人同意、備查後始得開始建置，並接受相對人之管理監督，且應於營運期間屆滿時將必要資產移轉予相對人或相對人指定之第三人（見原審卷第21頁-第26頁、第29頁背面-31頁)，公權力介入之色彩濃厚，且明顯偏袒相對人，與公權力主體單位立於私經濟主體地位而與一般人民締結之私法契約有別，由是更徵系爭契約具有高權行政之性質。故系爭契約應屬前所述之行政契約。
㈢而促參法第12條第1項規定：「主辦機關與民間機構之權利
義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」，其立法理由亦謂：「本條明定投資契約屬民事契約之性質，與其訂定之原則及履行之方法。」。惟此條規範目的本非在對BOT法律關係為定性，而在揭示投資法律關係內容及發生爭議時法之適用順序，即應優先適用促參法，繼之為投資契約，最後再補充適用民事法律相關規定，尚不得據此即謂依促參法所訂之契約均為私法契約。又關於公、私法契約之定性，乃對於契約之性質在法律上之評價，應取決於契約之標的及實質內容，屬於對法律解釋、適用範圍，係法官之職責，不受當事人主張法律見解之拘束。且促參法於89年2月9日公布施行當時行政程序法尚未施行（90年1月1日施行）而無從適用，是上開條文規定「適用民事法相關規定」，係當時法制下不得不然之結果。況投資契約準用民事法相關規定，並不當然即應判斷投資契約為私法契約，此從行政程序法第149條規定：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關規定」即可反證得知。殊不因本件係依促參法成立之BOT案件，即謂系爭契約即私法契約。至行政院於97年11月19日函請立法院審議之促參法修正草案，於第12條增訂第2項規定：「前項投資契約，因履約所生之爭訟，由普通法院管轄」，增訂立法理由為：「投資契約之性質，究為民事契約，抑為行政契約，實務上有不同見解，為杜爭議，參酌大法官會議釋字第466號解釋『訴訟救濟究應循普通訴訟程序抑或依行政訴訟程序為之，則由立法機關依職權衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等而為設計』之意旨，並利快速解決履約爭議，爰增訂第2項，明定主辦機關與民間機構依本法所訂之投資契約，其因履約所生之爭訟，由普通法院管轄」，雖經抗告人提出院總字第1581號政府提案第11488號之立法院議案關係文書為證（見本院卷第64-68頁），惟促參法第12條迄未增訂前揭由普通法院管轄之規定，足徵依促參法所訂定投資契約之定性，仍應由法院綜合契約主體、標的及目的予以判斷之。另財政部推動促參司於103年12月10日召開之「『103年度修訂促進民間參與公共建設BOT及OT案件招商文件及投資契約參考文件』專業服務採購案成果報告審查會」中，明確重申：「促參投資契約屬私法契約」；推動促參司於104年2月4日所公告之「BOT招商文件及投資契約」建議條文亦明定「本契約為私法契約如有本契約未約定之事宜，依民事法相關規定處理，如雙方設有爭議，除法令另有規定外，依本契約第24章約定爭議處理程序處理…」，且其訂定之理由為：「…明定本契約為私法契約，並約定應適用民事法令，爭議程序上應適用本契約約定（如協調、仲裁或訴訟）爭議程序處理」，亦有抗告人所提會議紀錄、議題研析及參考文件節本可稽（見本院卷第21-30頁），但前揭會議內容僅財政部促參司之意見，所謂依促參法係私法契約，亦衹為修法之建議，陳愛娥教授、蘇南教授分別著作之「促進民間參與公共建設事件中的行為形式與權力劃分─評臺北高等行政法院94年度訴字第752號判決、94年度停字第122號裁定」、「BOT投資契約工程爭議與仲裁研究」（見本院卷第74-111），則為學術論述，均不足作為認定系爭契約即私法契約之依據。抗告人以系爭契約係依促參法所簽訂，主張該契約應定性為私法契約云云，並非可取。
㈣另抗告人所引高雄高等行政法院99年度訴字第141號裁定、9
9年度訴字第142號裁定、最高行政法院99年度裁字第2562號裁定（見本院卷第31-32、35-36、33-34、37-38頁），係高雄市政府工務局養護工程處就「民間參與哨船頭公園整建暨營運契約」、「民間參與生日公園整建暨營運契約」，請求給付懲罰性違約金及定額權利金之履約爭議而為；本院高雄分院102年度重上字第73、80、83、106號民事判決（見本院卷第39-58頁），為高雄市政府與高雄捷運股份有限公司就「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案興建營運合約」而生之工程款履約爭議；臺北高等行政法院103年度訴字第289號裁定（見本院卷第59-60頁），則為交通部臺灣鐵路管理局與臺北市政府捷運局工程局就「臺北車站特定專用區交九用地開發經營契約」之逾期罰款違約金爭議而涉訟。各該契約與系爭契約之契約目的、標的等尚有不同，且屬個案之認定，對本院並無拘束力。又最高行政法院93年2月份庭長法官聯席會議決議明揭：「沒收押標金部分，係因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權」、最高行政法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議亦明揭：「至本院93年2月份庭長法官聯席會議決議之法律問題，係關於採購契約履約問題而不予發還押標金所生之爭議，屬私權爭執，非公法上爭議，行政法院自無審判權，與本件係廠商與機關間關於決標之爭議，屬公法上爭議有間，附此敘明」（見本院卷第61-63頁），惟本件不論在招商、興建、營運、迄營運期間屆滿由抗告人移轉建設前，相對人均有高度參與、監督與管理，已如前述，與依政府採購法所成立僅發生私法權利義務變動效力之私法契約明顯不同，前揭針對政府採購法而為決議，亦當然不拘束本院就系爭契約屬性之認定。抗告人執此主張，仍非可取。
六、從而，系爭契約既屬行政契約，相對人依系爭契約請求抗告人給付系爭違約金應屬公法上之爭議，揆之前揭說明，原法院並無受理訴訟之權限。原法院以其無受理訴訟權限為由，裁定將本件訴訟移送至抗告人主事務所所在地之臺北高等行政法院，於法並無不合。抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、爰裁定如主文。中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬法 官 許純芳正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 104 年 5 月 21 日
書記官 任正人