臺灣高等法院民事裁定 104年度抗字第895號抗 告 人 遠通電收股份有限公司法定代理人 張永昌代 理 人 李元德律師相 對 人 交通○○○區○道○○○路局法定代理人 陳彥伯上列當事人間請求損害賠償事件，抗告人對於中華民國104年4月30日臺灣臺北地方法院103年度訴字第4707號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人於原法院起訴意旨略以：兩造於民國（下同）96年8月22日簽訂「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」案契約(下稱系爭契約），由抗告人負責高速公路電子收費系統之建置、營運、維護、操作及行銷服務。依系爭契約約定高速公路用路人於便利超商等通路補繳通行費因此所產生之手續費由用路人自行負擔，詎相對人違約要求抗告人負擔，抗告人迫於無奈，已代墊如原裁定附表所示103年4月份至8月份用路人應負擔補繳通行費所生之手續費共計新臺幣（下同）221萬1,251元(下稱系爭費用)，依系爭契約第22.1條之約定，相對人違約致抗告人受損害時，相對人應予補償，嗣並經爭議協調委員會於同年5月12日決議「依照出席委員一致意見，認遠通公司（即抗告人，下同）所提…『用路人於超商（包含其他通路）補繳通行費之手續費』，均無法由建置營運契約得出應由遠通公司負擔之依據，建議高公局（即相對人）不應要求遠通公司負擔。」，是相對人確不應要求抗告人負擔用路人補繳通行費手續費，爰依系爭契約第22.1條約定請求相對人給付系爭費用及其法定遲延利息。
又兩造已於系爭契約第24.3條約定「雙方同意以中華民國臺灣臺北地方法院（即原法院）為第一審管轄法院」，依民事訴訟法第28條規定，聲請臺灣新北地方法院將本件訴訟移送至原法院等語。
二、抗告意旨略以：依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第12條第1項規定及其立法理由，可知立法者原意已將主辦單位與民間機構依促參法所訂定之契約定性為「民事契約」，屬私法契約，此參以促參法第12條第2項修正草案：「前項投資契約，因履約所生之爭訟，由普通法院管轄」及其立法理由，更見依該規定成立之系爭契約確為私法契約。又司法實務向採雙階理論，即就決標前之爭議認為屬於公法上之爭議，並就履約階段之爭議認為屬於私法爭議，兩造間就系爭契約履行所生爭議，自屬私權爭執，民事法院應有審判權限。原法院將本件移送臺北高等行政法院，顯有違誤，茲提起抗告，並聲明廢棄原裁定。
三、按我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制度。除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之（司法院大法官會議釋字第448號、第466號解釋參照）。又公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟；人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同，行政訴訟法第2條、第8條第1項分別定有明文。另對於公法人之訴訟，由其公務所所在地之行政法院管轄。其以公法人之機關為被告時，由該機關所在地之行政法院管轄，行政訴訟法第13條第1項亦有明文。且普通法院認其無受理訴訟權限者，應依職權裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院，民事訴訟法第31條之2第2項規定甚明。訴訟事件是否屬於普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係是否私法上之爭執為準。又行政程序法第135條規定：公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。此即行政契約之締結，而行政契約與私法契約之區別，應以契約主體（當事人之法律地位）、契約之目的、內容、其發生公法或私法上權利義務變動之效果及訂立契約所依據之法規性質等項為綜合考量。凡不得作私法契約標的而以契約型態作成時，自應視之為行政契約。倘契約標的性質上非私法契約或行政契約所獨佔，應參酌契約目的之所在，判斷其屬性，遇有爭議時，則依下列標準為綜合判斷：㈠契約之一方為行政機關。(二)契約之內容係行政機關一方負有作成行政處分或其他公權力措施之義務。(三)執行法規規定原本應作成行政處分而以契約代替。(四)約定內容涉及人民公法上權利義務關係。(五)約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款，使行政機關享有特權或優勢之約定。因此，判斷是否為行政契約，應以契約目的是否係行政機關基於公益履行其法定職務以及契約內容是否涉及人民公法上之權利義務等綜合判斷之（最高法院95年度台抗字第341號民事裁定、最高行政法院101年度判字第716號判決參照）。故倘原告起訴所為主張係因行政契約而生爭議，即屬公法事件，應由行政法院管轄。
四、經查：
(一)系爭契約「共同聲明」記載：「就有關雙方於93年4月27日所簽訂之『高速公路電子收費系統建置及營運契約』（下稱舊契約），雙方共同聲明如下：甲方（即相對人，下同）依據最高行政法院95年8月3日95年度判字第1239號判決意旨，辦理徵求『民間參與高速公路電子收費系統建置及營運』案重為第2階段甄審作業，並與乙方（即抗告人，下同）完成議約，雙方於96年8月22日簽訂『高速公路電子收費系統建置及營運契約』（即系爭契約）。」；系爭契約前言亦記載：「…雙方同意依『促進民間參與公共建設法』及相關主管機關訂定之規定，由乙方先行籌措資金，負責高速公路電子收費系統之建置、營運、維護、操作及行銷服務，再依雙方議定之委辦服務費用及支付方式，於乙方將電子收費通行費收入繳交甲方後，再由甲方支付委辦服務費用予乙方，俟契約期限屆滿時，乙方移轉高速公路電子收費系統營運權及與營運有關之必要設施所有權予甲方…」等語（原法院103年度重簡字第1093號卷第11頁、第12頁），足見系爭契約為相對人辦理徵求「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」案，重為第2階段甄審作業並完成議約後與抗告人所簽訂之契約，雙方均有依促參法及相關主管機關所訂規定履約之義務。
(二)又依系爭契約第三章建置及營運權限約定，抗告人於契約期間內，享有建置並營運其所建置本計畫案相對人核准或同意之國道路線範圍電子收費系統之權利，亦享有經相對人核准或同意之範圍內經營延伸事業之權利；另依第四章工作範圍之約定，4.1相對人工作範圍為通行費費率標準訂定及本於職責檢討修訂相關法令、制定配套措施推廣使用電子收費及抑制電子收費違規逃欠費，協助協調監理單位提供逃欠費車籍資料查詢之管道等。4.2抗告人工作範圍為電子收費系統建置、營運及維護，包括電子收費系統規劃、設計、發展、施作與測試，帳務處理及營運維護，電子收費車道所有車輛通行費收取、帳務處理，電子收費車道逃欠費追捕繳及移送收費違規佐證資料，及其他為營運電子收費系統所必要之工作等，有系爭契約可稽（見原法院103年度重簡字第10 93號卷第14至15頁）。系爭契約主要標的即高速公路通行費之徵收，其法源依據為公路法第24條第3項及其授權制定之公路通行費徵收管理辦法，故徵收之高速公路通行費具規費屬性，而主管機關因通行費之徵收，與用路人發生公法上權利義務關係，本屬典型公權力行為，原則上唯有國家以公權力主體之資格始得行使徵收高速公路通行費之權限，屬於國家保留事項，不得以從事私經濟行為之方式，在無國家特許權賦予下自行投資經營。是相對人基於促參法第3條第1項第1款、施行細則第2條及公路通行費徵收管理辦法第17條之授權，將高速公路電子收費系統特許由抗告人以BOT方式委由抗告人出資籌建並經營，無非藉由締結系爭契約方式作為實施徵收高速公路通行費之手段，應具有委託行使公權力之性質。另參以系爭契約第九章建置、第十章監督與工程控管、第十一章營運等約定，抗告人須先提出計畫書、品質管理計畫書、營運計畫書等，提送相對人同意、備查後始得開始建置，並接受相對人之管理監督（見原法院103年度重簡字第1093號卷第21頁反面至第26頁反面），第十六章復約定營運期間屆滿時，抗告人將必要資產移轉於相對人或相對人指定之第三人（見原法院103年度重簡字第1093號卷第30頁至第31頁反面），公權力介入之色彩濃厚，且明顯偏袒相對人，與公權力主體立於私經濟主體地位而與一般人締結之私法契約有別，益徵系爭契約具有高權行政性質，應屬行政程序法第135條之行政契約。
(三)至促參法第12條第1項規定：「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」其立法理由雖謂：「一、本條明定投資契約屬民事契約之性質，與其訂定之原則及履行之方法。」，惟此條規範目的本非在對BOT法律關係為定性，而在揭示投資法律關係內容及發生爭議時法之適用順序，即應優先適用促參法，繼之為投資契約，最後再補充適用民事法律相關規定，尚不得據此即謂依促參法所訂之契約均為私法契約。又關於公、私法契約之定性乃對於契約內容之法律上評價問題，應自契約所約定權利義務關係及契約整體為客觀判斷與詮釋，屬於對法律解釋、適用範圍，係法官之職責，不受當事人主張法律見解之拘束。且促參法於89年2月9日公布施行當時行政程序法尚未施行(90年1月1日施行）而無從適用，是上開條文規定「適用民事法相關規定」，係當時法制下之結果。參以投資契約準用民事法相關規定，並不當然即應判斷投資契約為私法契約，此觀行政程序法第149條規定：行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定即明。殊不因本件係依促參法成立之BOT案件，即謂系爭契約為私法契約。至行政院於97年11月19日函請立法院審議之促參法修正草案，於第12條增訂第2項規定：「前項投資契約，因履約所生之爭訟，由普通法院管轄」，增訂立法理由為：「投資契約之性質，究為民事契約，抑為行政契約，實務上有不同見解，為杜爭議，參酌司法院釋字第466號解釋『訴訟救濟究應循普通訴訟程序抑或依行政訴訟程序為之，則由立法機關依職權衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等而為設計』之意旨，並利快速解決履約爭議，爰增訂第2項，明定主辦機關與民間機構依本法所訂之投資契約，其因履約所生之爭訟，由普通法院管轄」，雖經抗告人提出院總第1581號政府提案第11488號之立法院議案關係文書為證（見本院卷第44至48頁），惟促參法第12條迄未增訂前揭由普通法院管轄之規定，足徵依促參法所訂定投資契約之定性，仍應由法院綜合契約主體、標的及目的予以判斷之。另財政部推動促參司於103年12月10日召開之「『103年度修訂促進民間參與公共建設BOT及OT案件招商文件及投資契約參考文件』專業服務採購案成果報告審查會」中，明確重申：「促參投資契約屬私法契約」；推動促參司於104年2月4日所公告之「BOT招商文件及投資契約」建議條文亦明定：「本契約為私法契約，如有本契約未約定之事宜，依民事法相關規定處理，如雙方涉有爭議，除法令另有規定者外，依本契約第24章約定爭議處理程序處理…」，且其訂定之理由為：
「…明定本契約為私法契約，並約定應適用民事法令，爭議程序上應適用本契約約定（如協調、仲裁或訴訟）爭議程序處理」，亦有抗告人所提會議記錄、參考文件節本可證（見本院卷第49至58頁），然前揭會議內容僅係財政部促參司之意見，所謂依促參法係私法契約，亦衹為修法之建議。至程明修教授、陳愛娥教授分別著作之「行政訴訟類型之適用－有關雙階理論、行政處分是否消滅的爭議」、「促進民間參與公共建設事件中的行為形式與權力劃分－評臺北高等行政法院94年度訴字第752號判決、94年度停字第122號裁定」（見本院卷第59至71頁），則為學術論述，均不足作為認定系爭契約即私法契約之依據。本件不論在招商、興建、營運、迄營運期間屆滿由抗告人移轉建設前，相對人均有高度參與、監督與管理，是本件系爭契約屬行政契約，已如前述。抗告人以系爭契約係依促參法所簽訂，主張該契約應定性為私法契約云云，並非可採。
(四)另抗告人所引高雄高等行政法院99年度訴字第141號裁定、99年度訴字第142號裁定、最高行政法院99年度裁字第2562號裁定、99年度裁字第2563號裁定係高雄市政府工務局養護工程處就「民間參與哨船頭公園整建暨營運契約」、「民間參與生日公園整建暨營運契約」，請求給付懲罰性違約金及定額權利金之履約爭議；本院高雄分院102年度重上字第73、8
0、83、106號民事判決為高雄市政府與高雄捷運股份有限公司就「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案興建營運合約」而生之工程款履約爭議，與本件系爭契約之契約目的、標的等尚有不同，且屬個案認定，上開裁決見解自不拘束本院就系爭契約屬性之認定。至系爭契約第24.3條固約定兩造因系爭契約涉訟時，同意以原法院為第一審管轄法院（見原法院103年度重簡字第1093號卷第40頁反面），惟該約款無涉及系爭契約之屬性，系爭契約自不因兩造有上開約定，即當然可認系爭契約係屬私法契約。
五、綜上所述，系爭契約既屬行政契約，則抗告人依系爭契約請求相對人給付系爭費用應屬公法上之爭議，揆諸前揭說明，原法院並無受理訴訟之權限。原法院以其無受理訴訟權限為由，裁定將本件訴訟移送至相對人公務所所在地之臺北高等行政法院，於法並無不合。抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、爰裁定如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 王麗莉法 官 周群翔正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 104 年 6 月 22 日
書記官 詹麗珠