臺灣高等法院民事裁定 104年度抗字第824號抗 告 人 智曜建設開發股份有限公司法 定代理人 邱偉恆相 對 人 永柏企業股份有限公司兼法定代理人 鄭中平上列當事人間聲明異議事件，抗告人對於中華民國104年3月20日臺灣桃園地方法院104年度執事聲字第18號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、相對人聲請意旨略以：
(一)相對人持有對債務人台鳳股份有限公司（下稱台鳳公司）等人新台幣（下同）6億1,200萬元之連帶債權，前向福建金門地方法院聲請對台鳳公司等人為強制執行，嗣相對人發現抗告人曾於97年間給付台鳳公司97年度之利息，故追加執行台鳳公司對抗告人之債權，因抗告人聲明異議，相對人因而對抗告人提起確認台鳳公司對抗告人有5,000萬元之債權存在訴訟，經由本院99年度重上字第372號判決確定前開債權存在，並由相對人代為受領。
(二)相對人遂向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請強制執行債務人即抗告人對第三人黃宗宏所有之不動產（坐落臺北市○○區○○街○○段000000000000000地號土地及其上建物門牌臺北市○○街○段○○號建物）之抵押權及抵押債權（下稱系爭抵押權、系爭抵押債權），經士林地院囑託原法院執行，原法院業於100年11月14日發執行扣押命令，扣押抵押債權，另囑託士林地院向地政機關辦理抵押權查封登記，因黃宗宏以系爭抵押債權已經讓與明碁資產管理有限公司（下稱明碁公司）而聲明異議，經相對人對黃宗宏、明碁公司及抗告人提起確認債權讓與無效等民事訴訟，已判決確定確認抗告人對黃宗宏有4,800萬元抵押債權及抵押權存在。
(三)相對人於100年10月28日向士林地院聲請對系爭抵押權執行在先，並經臺北市建成地政事務所辦理抵押權查封登記，士林地院96年度執助字第3289號強制執行事件調卷拍賣，就抵押權已受查封登記乙節應屬知悉，卻未通知扣押抵押權之法院，於拍賣後逕予以塗銷抵押權登記，相對人已針對士林地院之違法行為提出異議。又執行法院如核發移轉命令，將抵押權擔保之債權移轉予債權人，則抵押權應隨同移轉，因此相對人聲請就抗告人對第三人黃宗宏之系爭抵押權及抵押債權核發移轉命令，取代抗告人之地位，成為系爭不動產之抵押權人，並於士林地院96年度執助字第3289號執行事件中基於抵押權人有優先受償之利益。
二、抗告意旨略以：
(一)抗告人對第三人黃宗宏只有4,800萬元之本金債權，設有第一順位抵押權，抵押權經士林地院96年度執助字第3289號執行事件查封拍賣，4,800萬之抵押債權，於實行抵押權後可獲全額分配，故相對人對於附表所示黃宗宏之不動產之抵押權，因而消滅。
(二)相對人對於台鳳公司之執行名義為本票債權，屬普通債權並非抵押債權，雖抗告人對於黃宗宏之附表所示土地有4,800萬元之抵押債權，對於抵押物拍賣所得款可以優先分配受償，而相對人雖亦可對於分配款主張代位權予以優先扣押，但對於抵押物即黃宗宏所有如附表所示不動產則無抵押權。
(三)抗告人對於黃宗宏4,800萬元之抵押權已經抗告人依法實行抵押權，而黃宗宏所有之抵押物亦經拍賣，則本件抵押權依民法第873條之2第1項規定當然消滅，自不因相對人代位台鳳公司之5,000萬元普通債權未獲全部清償，而認未獲清償之普通債權，對於系爭抵押物即黃宗宏所有附表之不動產有抵押權存在，原裁定實有違誤，爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定等語。
三、按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償。前項情形，執行法院得詢問債權人意見，以命令許債權人收取，或將該債權移轉於債權人。如認為適當時，得命第三人向執行法院支付轉給債權人。金錢債權附有已登記之擔保物權者，執行法院依前三項為強制執行時，應即通知該管登記機關登記其事由，強制執行法第115條第1、2、4項分別定有明文。至最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。此項特定債權之讓與關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併隨同移轉，與普通抵押權並無不同（最高法院91年度台上字第641號裁判意旨參照）。又民法物權編修正施行前之最高限額抵押權存續期間屆滿後，該抵押權即因確定轉為普通抵押權。而抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，為民法第870條所明定，因此執行法院不得單獨以抵押權為執行之標的。惟抵押權所擔保之債權，係債務人對第三人之金錢債權，自得為強制執行之標的。此際執行法院如核發移轉命令，將抵押債權移轉予債權人，則抵押權應隨同移轉（司法院（75）廳民二字第1257號函釋參照）。
四、經查：
(一)相對人持臺灣高等法院99年度重上字第372號民事確定判決為執行名義，向士林地院聲請對抗告人為強制執行，嗣由該院囑託原法院代為執行相對人對第三人黃宗宏之抵押債權及抵權部分，原法院受理後即於100年11月14日以桃院永100司執助珩字第1922號執行命令禁止抗告人收取對黃宗宏就系爭不動產之抵押債權或為移轉及其他處分，黃宗宏亦不得向抗告人清償該抵押債權，有扣押命令及送達證書在卷足參（見執行卷第4、17頁）；原法院並於100年11月5日囑託士林地院辦理禁止抗告人就抵押權為變更或其他處分，第三人亦不得對抗告人清償該抵押債權等事由之查封登記，而士林地院函覆原法院該院已於100年11月2日以士院景100司執吉字第59374號函囑臺北市建成地政事務所辦理抵押權限制登記，並經該所於100年11月4日以大同字第115910號收件辦竣登記在案，有原法院100年11月15日院永100司執助珩字第1922號函、士林地院100年11月30日士院景100司執吉字第59374號函可按（見執行卷第13、28至30頁）。惟因黃宗宏以系爭抵押權及抵押債權於查封前已由抗告人讓與明碁公司為由聲明異議，相對人乃對抗告人及明碁公司提起確認債權讓與無效等訴訟，嗣臺北地院以101年度重訴字第70號判決撤銷抗告人讓與系爭抵押債權、抵押權之讓與契約及處分行為，並確認抗告人對黃宗宏系爭抵押債權及抵押權存在確定，有該事件判決可查（見執行卷第123至131頁），原法院司法事務官即於104年1月26日以桃院勤100司執助珩字第1922號執行命令將抗告人對第三人黃宗宏之債權於3,465萬3,966元範圍內移轉予相對人（見執行卷第153頁移轉命令），並因系爭不動產已由士林地院於96年度執助字第3289號執行事件中拍賣並塗銷抵押權登記，即以系爭抵押權已不存在為由，駁回相對人該部分強制執行之聲請（見執事聲卷第65頁）等情，業經調取原法院100年度司執助字第1922號清償債務強制執行事件查閱屬實。
(二)相對人聲請就抗告人對黃宗宏之系爭抵押債權及系爭抵押權為強制執行，就其主張抗告人對黃宗宏有系爭抵押債權及抵押權存在，業據提出臺北地院101年度重訴字第70號確認債權讓與無效等事件判決書及其確定證明書為證，已足認抗告人對黃宗宏有4,800萬元本息、違約金、墊付費用債權及抵押權確實存在。又原法院前依相對人之聲請，已於100年11月15日囑託士林地院依強制執行法第115條第4項規定對系爭不動產之抵押權為抵押權限制登記，並由該院函覆臺北市建成地政事務所已於100年11月4日為限制登記在案，系爭抵押權於斯時尚仍登記在案而存在。雖系爭抵押權嗣因抵押之不動產拍賣而予以塗銷登記，此乃因強制執行法第34條第2、3、4項於85年10月9日修正，明定對執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人（如抵押權人），不問其債權已否屆清償期，應提出債權證明文件，聲明參與分配；若債權人不聲明參與分配者，且非執行法院所知，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅。是修法後規定抵押權人應強制參與分配，抵押物如經拍定後則抵押權應予塗銷，抵押債權其優先受償權即移存於抵押權人對抵押物得受優先分配之案款。是以，相對人對於得受優先分配之案款，仍有優先權存在。
(三)末查，系爭不動產已由士林地院於96年度執助字第3289號執行事件中拍賣並塗銷抵押權登記，惟系爭抵押債權人已於執行程序中陳報債權，經本院向士林地方法院執行處查詢確認（見本院卷第45頁），原法院自應向士林地方法院執行處查明該案執行之狀況，並就已經本件強制執行程序查封之系爭抵押權（見執行卷第28頁）得分配之案款，依相對人之聲請為適法之處置，不得以抵押權被塗銷為由，駁回相對人強制執行之聲明。
五、綜上所述，原裁定認原法院司法事務官核發債權移轉命令時，未予說明該債權係屬有擔保優先性之抵押債權；復以系爭抵押權已不存在為由，駁回相對人關於抵押權部分之強制執行聲請，於法尚有未合，而依相對人所為聲明異議予以廢棄該裁定發回，核無違誤。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，聲明廢棄，應認為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 許翠玲法 官 張松鈞正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 104 年 7 月 2 日
書記官 陳盈璇