臺灣高等法院民事判決
104年度消上字第2號上 訴 人 黃貴琳
黃惠琪黃世孟上三人共同訴訟代理人 吳麒律師
柯政延律師上 訴 人 大馨建設股份有限公司法定代理人 林雅萍訴訟代理人 陳國雄律師複 代理人 曾憲忠律師訴訟代理人 趙文銘律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國104 年3 月18日臺灣臺北地方法院101 年度消字第9 號第一審判決各自提起上訴，本院於107 年6 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命大馨建設股份有限公司給付黃貴琳、黃惠琪、黃世孟部分，及假執行之宣告；㈡駁回黃貴琳、黃惠琪、黃世孟下列第二項㈡請求部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，黃貴琳、黃惠琪、黃世孟在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈡部分，大馨建設股份有限公司應給付黃貴琳新臺幣壹佰壹拾萬壹仟零玖拾元、黃惠琪新臺幣肆拾參萬壹仟貳佰玖拾貳元、黃世孟新臺幣捌拾陸萬陸仟零壹拾參元，及均自民國一百零三年一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
黃貴琳、黃惠琪、黃世孟其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，關於大馨建設股份有限公司上訴之部分，由黃貴琳、黃惠琪、黃世孟依附表二所示比例負擔；關於黃貴琳、黃惠琪、黃世孟上訴之部分，由大馨建設股份有限公司負擔百分之二十二，餘由黃貴琳、黃惠琪、黃世孟依附表二所示比例負擔。
本判決所命給付部分，於黃貴琳以新臺幣參拾陸萬柒仟元、黃惠琪以新臺幣壹拾肆萬肆仟元、黃世孟以新臺幣貳拾捌萬玖仟元，供擔保後得假執行；但大馨建設股份有限公司如各以新臺幣壹佰壹拾萬壹仟零玖拾元、新臺幣肆拾參萬壹仟貳佰玖拾貳元、新臺幣捌拾陸萬陸仟零壹拾參元為黃貴琳、黃惠琪、黃世孟預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人大馨建設股份有限公司（下逕稱大馨公司）之法定代理人原為鍾筱娟，於民國（下同）107 年3 月19日變更為林雅萍，並據其聲明承受訴訟（見本院卷㈤第269至273頁、第267頁），經核並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人黃貴琳、黃惠琪、黃世孟（下合稱黃貴琳等3 人，單獨逕稱姓名）主張：對造上訴人大馨公司之法定代理人明知坐落新北市○○區○○段0 ○段00地號土地上「世紀」2座29層住宅大樓（下稱世紀公寓大廈）之1 樓大廳頂蓋型開放空間（下稱系爭頂蓋型空間，如附圖一斜線所示範圍），屬開放空間，應常時間開放供公眾通行或休憩，不得任意變更或有增設構造物之情形，卻故意隱瞞，於預售屋廣告圖示系爭頂蓋型空間為以古典銅質藝術門框鑲崁強化安全玻璃大門、深凹長窗區隔內外之封閉式大廳，預售屋模型照片亦顯示系爭頂蓋型空間為以上開大門、長窗及圍牆、柵欄區隔內外之封閉式大廳，廣告文字亦標榜系爭頂蓋型空間為「三進式穹頂禮賓大廳」、「三進式層層禮遇」、「最體面私密的會所」、「打造全功能都會渡假會館，各項專業設施如健身房、韻律教室等應有盡有」（下合稱系爭廣告），伊等信賴系爭廣告，由黃惠琪於96年1 月17日、同日、96年2 月6日向大馨公司購買世紀社區B9棟25樓、A3棟8 樓房屋、A2棟15樓房屋（下合稱系爭房屋）、基地應有部分及停車位，嗣經大馨公司同意，A3棟8 樓、A2棟15樓房屋買受人之權利義務，分別轉讓予黃世孟、黃貴琳概括承受。伊等於交屋入住後，始知系爭頂蓋型空間加封作為封閉式大廳，於99年2月間經當時臺北縣政府（99年12月25日改制新北市）認定與原核准開放空間使用行為不符，上開大門、長窗、圍牆、柵欄及夾層與其內之閱覽室、撞球室、韻律教室等住戶休憩交誼設施構造物均應予拆除，嗣已於102 年6 月間拆除上開大門、長窗、圍牆、柵欄，其餘構造物未來亦將拆除，系爭房屋顯然具有欠缺系爭廣告所稱封閉式大廳、各項專業設施應有盡有之瑕疵，且大馨公司不可能再提供合法之封閉式大廳給付伊等，大馨公司之不完全給付已屬不能補正；又依兩造間房屋預訂買賣契約第3 條第1 項約定，世紀公寓大廈地下1至4層之各層平面車道（如附圖二綠色標示部分，下稱系爭綠色區域），應列為停車位所有人之持分（下稱車公），不得計入伊等所買系爭房屋之大公面積，詎大馨公司竟將系爭綠色區域計入伊等系爭房屋之大公面積，大馨公司給付伊等之大公實際使用面積顯然短少，亦不符債務本旨，且不能補正。
大馨公司就上開不完全給付，應依民法第227 條第1項、第2
26 條第1 項規定（就未提供封閉式大廳及閱覽室、撞球室、韻律教室等住戶休憩交誼設施部分，併主張或依民法第36
0 條規定請求），負損害賠償責任；其法定代理人隱瞞上情，違反消費者保護法第22條、當時（即104 年2 月4日修正前，下稱修正前）公平交易法第24條規定，大馨公司亦應依民法第28條、公司法第23條第2 項規定，負損害賠償責任。
爰依上開規定，併予主張而為選擇合併，請求大馨公司賠償黃貴琳共594 萬3,055 元、黃惠琪共234 萬8,556 元、黃世孟共515 萬4,458 元，並均加計法定遲延利息（詳如本判決附表一所示）（黃貴琳等3 人逾上開部分之請求，經原審為其等敗訴之判決，未據其等聲明不服，已經確定，非本院審理範圍）。
二、大馨公司則以：世紀社區廣告說明書於96年3 月27日始印製完成，黃惠琪購買系爭房屋時，伊尚未使用上開廣告說明書，且系爭廣告非房屋買賣預訂契約書之附件，伊未提供黃貴琳等3 人封閉式大廳，係以自始客觀不能之標的作為給付內容，黃貴琳等3 人縱受有損害，亦僅得請求信賴利益之損害，且伊之銷售人於簽約前已告知黃貴琳等3 人「本社區大廳挑高區域加設樓版」即在頂蓋型開放空間二次施工施作夾層，並經其等於簽約時簽立同意書，且伊已於房屋預訂買賣契約書第3 條第1 項第2 款載明一層頂蓋型開放空間屬全部區分所有建物共同使用部分（大公），為黃貴琳等3 人簽約時所知，伊不負瑕疵擔保責任，縱認應負瑕疵擔保責任，黃貴琳等3 人之價金減少請求權已逾6 個月除斥期間；又643建號之地下1 層為防空避難室兼停車空間，地下2 至4 層為停車空間，地下1 至4 層共315 個停車位，其中法定停車位
310 個，自行增設停車位5 個，自行增設停車位與法定停車位同屬一層，構造上及使用上無法獨立，須以共有部分辦理登記，且系爭綠色區域係為輔助全體住戶接近使用設於地下1至4層公共設施及便於管理委員會就該等公共設施為管理、維護及保養，故登記為全體309 個區分所有建物所有人及31
5 個停車位所有人共有部分，按比例分擔，伊交付黃貴琳等
3 人之大公使用面積並無短少等語，資為抗辯。
三、黃貴琳等3 人於原審起訴聲明：㈠大馨公司應給付黃貴琳594
萬3,055 元、黃惠琪235 萬1,514 元、黃世孟523 萬6,879元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。大馨公司於原審答辯聲明：㈠黃貴琳等3 人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審為黃貴琳等3 人一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命大馨公司應就房屋大公坪數短少部分，賠償㈠黃貴琳113 萬9,600 元，及其中100 萬元自101 年6 月13日起，其餘13萬9,600 元自103年1 月8 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡黃惠琪41萬2,760 元，及自101 年6 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢黃世孟104 萬0,733 元，及其中100萬元自101 年6 月13日起，其餘4 萬0,733 元自103 年1月8
日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並就黃貴琳等3 人上開勝訴部分為供擔保准免假執行之宣告，另駁回黃貴琳等3 人其餘之訴及假執行之聲請。兩造就各自敗訴部分，分別提起上訴，黃貴琳等3 人於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回黃貴琳等3 人下開請求（即附表一欄所示金額）部分廢棄。㈡上開廢棄部分，大馨公司應再給付黃貴琳如附表一欄所示金額，及均自103 年1 月8 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。大馨公司於本院答辯聲明：㈠黃貴琳等3 人之上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。大馨公司於本院上訴聲明：㈠原判決不利於大馨公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，黃貴琳等3 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。黃貴琳等3 人於本院答辯聲明：大馨公司之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院107年6月20日言詞辯論筆錄）：㈠黃貴琳等3 人簽約經過：
⒈黃惠琪於96年2 月6 日與大馨公司就世紀公寓大廈A2棟15
樓房屋簽訂房屋預訂買賣契約書，及就坐落於地下1 層第
290、291號停車位簽立停車位預訂買賣契約書，嗣於98年
6 月5 日將上開契約買受人均變更為黃貴琳。⒉黃惠琪於96年1 月17日與大馨公司就世紀公寓大廈B9棟25
樓房屋及第92號車位，簽訂房屋預訂買賣契約、停車位預訂買賣契約。
⒊黃貴琳於96年1 月17日與大馨公司就世紀公寓大廈A3棟8
樓房屋簽訂房屋預訂買賣契約書，及就坐落於地下4 層第
122、124號停車位簽立停車位預訂買賣契約書，嗣於98年
6 月5 日將上開契約買受人均變更為黃世孟。有房屋預訂買賣契約書、停車位預訂買賣契約書（黃貴琳等3 人與大馨公司簽立之契約內容，除買賣標的不同外，其餘內容均屬相同，下稱系爭房屋買賣契約、系爭車位買賣契約）、更名協議書在卷可證（見原審卷㈠第72至114 頁、原審卷㈣第156至260頁背面）。
㈡系爭房屋買賣契約第3 條第1 項「全部區分所有建物共同使
用部分（大公）」第1 款記載：「地下一層至地下四層除汽車停車位及車道外，其餘之面積，包括機電空間及樓電梯間面積」、第2 款記載：「一層頂蓋型開放空間、A、B棟樓電梯間、迎賓大廳（不含文教設施專用梯廳，以下文教設施簡稱公益樓層）、防災中心、公共陽台、汽車車道、游泳池」，有系爭房屋買賣契約在卷可參（見原審卷㈠第74頁）。
㈢系爭頂蓋型空間為開放空間，大馨公司交付予黃貴琳等3 人
時，原設有古典銅質藝術門框鑲崁強化安全玻璃大門、深凹長窗，外圍並有圍牆、柵欄等，實際為封閉式大廳，嗣經新北市政府違章建築拆除大隊認定與原核准使用方式不符，違反建築法第73條第2 項規定，通知大馨公司應予拆除，現已拆除而變為開放式空間，有臺北縣政府違章建築拆除大隊違章建築認定通知書、新北市政府違章建築勘查紀錄表、新北市政府工務局101 年3 月15日北工建字第1011275221號函、
101 年9 月25日新北拆拆一字第1013114627號函、使用執照存根聯、地籍套繪圖、新北市政府違章建築拆除大隊違章建築拆除時間通知單在卷可證（見原審卷㈡第24至28頁、第33至39頁、第91至97頁、第106至125頁、第322至329頁）。
㈣一層車道（即由1 樓進入地下室之坡道）登記面積由全體住
戶及車位所有人按比例分擔、地下1 至4 層停車格及車道面積由車位所有人共同分擔，有系爭房屋買賣契約在卷可證（見原審卷㈠第74頁）。
㈤黃貴琳等3 人之房屋登記坪數計算面積分別如附件即原判決
附表一、二、三坪數計算表所示、643 建號登記面積分析如附件即原判決之附表四面積分析表所示。
五、本件主要爭點：㈠關於大馨公司未提供封閉式大廳及閱覽室、撞球室、韻律教室等住戶休憩交誼設施部分：
⒈黃貴琳等3 人主張大馨公司依系爭買賣契約、消費者保護
法第22條規定，應交付封閉式大廳及閱覽室、撞球室、韻律教室等住戶休憩交誼設施予其等，有無理由？大馨公司辯稱該部分係以自始客觀不能之標的作為給付內容，是否可採？⒉黃貴琳等3 人主張大馨公司未依系爭買賣契約提供封閉式
大廳及閱覽室、撞球室、韻律教室等住戶休憩交誼設施，依不完全給付或物之瑕疵擔保規定，應負損害賠償責任，有無理由？大馨公司辯稱黃貴琳等3 人於契約成立時，知系爭頂蓋型空間有二次施工情形，依民法第355 條第1 項規定，伊不負瑕疵擔保責任，且黃貴琳等3 人之價金減少請求權已逾6 個月除斥期間，是否可採？⒊黃貴琳等3 人主張大馨公司之法定代理人隱匿上情之行為
係故意以背於善良風俗之方法加損害於伊，復違反消費者保護法第22條、修正前公平交易法第24條規定，大馨公司應依民法第28條、公司法第23條第2 項規定，負損害賠償責任，有無理由？⒋世紀公寓大廈第9 屆第1 次臨時區分所有權人會議決議授
權管理委員會與大馨公司所簽107 年2 月8 日協議書之效力，是否及於黃貴琳等3 人？㈡關於大馨公司將系爭綠色區域計入系爭房屋大公部分：
⒈643 建號之地下1 至4 層除停車格、汽車坡道及梯廳、機
電空間外之「其他必要空間」即系爭綠色區域是否為黃貴琳等3 人依約應分擔之共同使用部分？⒉黃貴琳等3 人主張大馨公司違約將系爭綠色區域面積計入
系爭房屋大公坪數，而未實際給付房屋買賣契約所定坪數，依不完全給付規定、公平交易法第24條、民法第28條、公司法第23條第2 項規定應負損害賠償責任，有無理由？大馨公司辯稱系爭綠色區域屬全體區分所有權人之共同使用部分，面積應由全體309 個區分所有建物所有人及315個停車位所有人共同分擔，是否可採？
六、本院判斷如下：㈠關於大馨公司未提供封閉式大廳、閱覽室、撞球室、韻律教室等住戶休憩交誼設施部分：
⒈黃貴琳等3 人主張大馨公司依系爭買賣契約、消費者保護
法第22條規定，應交付封閉式大廳及閱覽室、撞球室、韻律教室等住戶休憩交誼設施予其等，有無理由？大馨公司辯稱該部分係以自始客觀不能之標的作為給付內容，是否可採？①按消費者係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受
服務者；企業經營者則以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。消費關係指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第2 條第1至3款、第22條第1 項各有明文。又消費者保護法第22條（按係104 年
6 月17日修正前）明定企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容。是企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應及於該廣告內容（最高法院91年度台上字第1387號、102年度台上字第2323號、106年度台上字第10
6 號民事判決參照）。是契約內容若與廣告不同，企業經營者對消費者所負之義務，仍不得低於廣告內容。次按「買受人所以願意支付雙方合意之買賣價金，係因標的物具有與該價金相當（至少是買受人主觀上認為相當）之價值，並具有通常應有或契約預定之效用（參閱民法第三四五條第一項）。至於標的物是否具有前述之價值或效用，通常則係買受人於訂立契約時極欲儘可能確定者。然而，在預售屋之買賣，該標的物確切之形式、格局、建材、裝潢等與價值或效用有關之事項，消費者迄簽訂契約時，根本無法確實掌握，而僅能依據銷售業者於現場提供之廣告、平面圖、樣品屋及口頭解說，為審酌之基礎。行銷技術上，預售屋業者更是以廣告為向消費者介紹其產品之主要媒介。易言之，業者係先以廣告刺激消費者購屋之動機，復以廣告、平面圖、樣品屋等促成消費者購屋之決定。就此而言，廣告、平面圖、樣品屋等，實無異於預售屋價值及效用上之「擔保證明」。在消費者已因審酌此類資料，並據以決定購屋之後，預售屋業者以其定型化契約書上所謂之『廣告、平面圖僅供參考，一切說明應以本契約書為依據』之條款，對抗消費者據該廣告、平面圖所為之主張，顯然遠非消費者依正常情形所得預期，並且嚴重違反『禁反言』之基本原則，不論依消保法第十四條「禁止異常條款成為契約內容』，或同法第十二條『違反誠信原則之條款』之規定，均無拘束消費者之效力。」（見詹森林著「消費者保護法與預售屋買賣定型化契約」，民事法理與判決研究㈢，92年8月初版第1刷，第99頁）。
②黃貴琳等3 人主張大馨公司推出世紀公寓大廈建案，於
預售屋之廣告圖示系爭頂蓋型空間為封閉式大廳，以古典銅質藝術門框鑲崁強化安全玻璃大門、深凹長窗區隔內外，為封閉式大廳，預售屋模型照片亦顯示系爭頂蓋型空間為以上開大門、深凹長窗及圍牆、柵欄區隔內外之封閉式大廳，廣告文字亦標榜系爭頂蓋型空間為「三進式穹頂禮賓大廳」、「三進式層層禮遇」、「最體面私密的會所」、「打造全功能都會渡假會館，各項專業設施如健身房、韻律教室等應有盡有」（下合稱系爭廣告），並於系爭買賣契約之1 樓平面圖標示系爭頂蓋型空間為封閉式大廳等情，有上訴人提出之廣告說明書、模型照片、廣告影片畫面翻拍照片、一層平面圖在卷可證（見原審卷㈠第14、22、27、28、30、31、32、35、3
6、37、42、43、44、45、49至50頁、本院卷㈠第285、287頁、原審卷㈣第36頁）。雖大馨公司辯稱於96年1 月17日、同年2 月6 日黃惠琪簽約購買系爭房屋時，世紀廣告說明書未及印製完成，於96年3 月27日始印製完成送達現場云云，固據其提出廣告公司發票及證人劉秀琴於另案證述為證（見本院卷㈠第167頁、第169至174 頁），然為黃貴琳等3 人所否認，且查上開發票雖係96年
3 月27日開立，但不能證明其上所載說明書係於96年3月27日印製完成，亦不足以證明其上所載說明書即原證一所示世紀廣告說明書，另證人劉秀琴雖證述伊有銷售過世紀建案，在銷售的時候，廣告還沒有印好等語（見本院卷㈠第170 頁），但由其亦證述不記得銷售世紀建案之時間，及其並未證述黃貴琳等3 人為其銷售之客戶，自不足以證明黃貴琳等3 人於黃惠琪與大馨公司簽約前未取得世紀廣告，佐以證人劉秀琴並證述銷售現場有模型（見本院卷㈠第171 頁），足認大馨公司銷售世紀社區建案時，確有以模型向客戶推銷介紹，另參以大馨公司並不否認黃貴琳等3 人所提廣告說明書、預售屋模型照片、廣告影片之真正，堪認上開廣告說明書、預售屋模型照片、廣告影片確為大馨公司銷售世紀所用，促成消費者購屋之決定，該廣告說明書、模型照片、廣告影片實屬世紀房屋價值、品質及效用上之擔保證明，依上開說明，大馨公司所負之契約責任自應及於該廣告說明書、模型照片、廣告影片所載系爭廣告內容，大馨公司應給付與黃貴琳等3 人之系爭頂蓋型空間，應為具有系爭廣告所稱以古典銅質藝術門框鑲崁強化安全玻璃大門、深凹長窗、圍牆、柵欄區隔內外之封閉式大廳。
③雖大馨公司抗辯系爭房屋買賣契約第23條第6 項約定：
「本約房屋係於興建後始有具體之實物，目前銷售時需藉助廣告圖說、近似模型、類似建材等輔助工具表達，因受限於各項輔助工具之繪製與房屋實體無法克服之自然差異，僅能表達其概略情狀；樣品屋僅供客戶室內設計參考，其隔間、裝潢、設備之表現非交屋之依據。為免認知誤差產生紛爭，雙方約定本約房屋有關事應均以本約條款為依據。」、第31條第2 項約定：「賣方係委託房屋銷售公司代為銷售本房屋，本約所有事項雙方確已詳細審閱，買賣雙方了解並同意本約一切權利義務均以本約之約定為標準，任何口頭承諾或約定概不生效。所有附件明列於後，均視為本約之一部分，…」，附件包括：「房屋總價付款分期明細表。房屋平面配置圖。地下一層面平面配置圖。委託代辦銀行貸款契約書。社區規約。住戶管理公約。車位分管同意書及平面配置圖。建材設備表。」（見原審卷㈣第167至169頁），廣告說明書、預售屋模型照片非系爭房屋買賣契約之附件，系爭廣告內容非兩造間所簽系爭房屋買賣契約內容云云。然屬系爭房屋買賣契約內容之一層平面圖已明確標示系爭頂蓋型空間為以上開大門、長窗封閉之封閉式大廳（見原審卷㈣第36頁），另亦屬系爭房屋買賣契約內容之附表八建材設備表並載明：「社區迎賓門廳：…出入口採古典銅質藝術門框鑲崁強化安全玻璃大門。」、「公共設施：本社區之公共設施規劃有豪華迎賓大廳、室內溫水游泳池區…等多項設施。」、「各棟門廳：…全區鑲崁古典銅質藝術門窗（見原審卷㈣第220 頁背面），足認系爭房屋買賣契約已約定大馨公司應給付予黃貴琳等3 人之系爭頂蓋型空間係以古典銅質藝術玻璃門窗封閉之豪華迎賓大廳，並設置多項住戶休憩交誼設施，況契約內容若與廣告不同，企業經營者對消費者所負之義務，仍不得低於廣告內容，依上說明，系爭買賣契約第23條第6 項、第31條第2 項約定，嚴重違反禁反言之基本原則，亦違反消費者保護法第12條、第14條、第22條規定及系爭房屋買賣契約之約定，當無拘束黃貴琳等3 人之效力，是大馨公司上開所辯，洵無足取。
④且查大馨公司銷售世紀公寓大廈時，即已明知系爭頂蓋
型空間屬開放空間，應常時間開放供公眾通行或休憩，不得任意變更或有增設構造物之情形，此由其所領得當時臺北縣政府於95年間所核發該大廈建案之95板建字第
874 號建造執照上已明確加註：「…⑵本建築物係依建築技術規則設計施工篇第15章『實施都市計畫地區建築基地綜合設計』之規定辦理、設計，其留設之開放空間應常時間開放公眾通行或休憩。」等語（見原審卷㈣第57、58頁）即可認定，卻隱瞞上情，於系爭廣告內容中表示系爭頂蓋型空間為封閉式大廳，其內設有多項住戶休憩交誼設施，復於建造完成取得之使用執照，經當時臺北縣政府於98年間所核發該大廈建案之98板使字第503號使用執照存根聯加註事項第2 點記載：「本建築物係依建築技術規則設計施工篇第15章『實施都市計畫地區建築基地綜合設計』之規定辦理、設計，其留設之開放空間應常時間開放公眾通行或休憩，基地內不得搭蓋棚架、建築物或作其他使用並於住戶規約移交列入交代」等語（見原審卷㈡第33至36頁），仍違反建築法第73條第2 項規定，增設上開大門、深凹長窗及圍牆、柵欄，將應為開放空間之系爭頂蓋型空間予以封閉，復於系爭頂蓋型空間內設置分間牆、夾層，於夾層內分隔設置閱覽室、撞球室、韻律教室等住戶休憩交誼設施，已經新北市政府認定均應予拆除，並已於102 年6 月間拆除上開大門、深凹長窗、圍牆、柵欄，此為兩造所不爭執，且閱覽室、撞球室、韻律教室等住戶休憩交誼設施確係位於系爭頂蓋型空間內，且未依規定申請建築許可即擅自建造夾層違建，亦經新北市政府違章建築拆除大隊以
104 年11月10日新北拆認二字第1043088971號違章建築認定通知書認定在案，並依新北市違章建築拆除優先次序表規定辦理中，有新北市政府違章建築拆除大隊105年10月25日新北拆認二字第1053085795號函在卷可證（見本院卷㈢第402至405頁）。而大馨公司既曾依約交付黃貴琳等3 人封閉式大廳及閱覽室、撞球室、韻律教室等住戶休憩交誼設施，足見系爭房屋買賣契約並非以自始客觀不能之標的作為給付內容，而係大馨公司依約給付黃貴琳等3 人之內容，因大馨公司違反建築法第73條第2 項規定，使上開違法設置在系爭頂蓋型空間之構造物處於隨時可能拆除之狀態，於拆除後即屬不能補正之狀態。蓋系爭頂蓋型空間之大門、長窗、圍牆、柵欄於
102 年6 月間拆除後，新北市政府僅同意世紀公寓大廈管理委員會得設置防颱設施，且僅得於發佈陸上颱風警報時或豪雨特報時設置，其餘時間仍應保持開放空間暢通，該防颱設施外觀百分之八十面積以上明顯標示明確說明設置規則，以避免後續違規使用，且附帶條件為應移除開放空間構造物，確保公私界面清楚，並與鄰地開放空間順平串聯，以加強其開放性及可及性，且於頂蓋型開放空間內規劃為公共藝廊，有新北市政府104 年
1 月27日新北府城設字第1040160125號函在卷可證（見原審卷㈤第40至42頁），另107 年2 月3 日召開之世紀公寓大廈第9 屆第1 次臨時區分所有權人會議已決議委權管理委員會與大馨公司協商，動工拆除二次施工違建部分【包括於系爭頂蓋型空間1 樓之樓板違規開設之樓梯、3 處分間牆（原健身房、原媽媽教室）及夾層（原多功能商務中心及閱覽室、原開放式撞球區、原韻律教室）】，儘快按新北市府核准之合法防颱門扇施作防颱設施，有該次臨時區分所有權人會議紀錄在卷可證（見本院卷㈥第43至54頁），足認大馨公司已不能交付設於系爭頂蓋型空間之封閉式大廳及閱覽室、撞球室、韻律教室等住戶休憩交誼設施予黃貴琳等3 人，就其所為不完全給付確屬不能補正。縱大馨公司於107 年6月20日言詞辯論期日辯稱系爭頂蓋型空間之防颱設施改善工程總共14樘，目前已完成8 樘，剩餘6 樘，將於近期完工云云，固據其提出照片16幀為證（見本院卷㈥第354至368頁），惟查上開照片中所示防颱設施，核與上開新北市政府104 年1 月27日新北府城設字第1040160125號函所同意僅得於發佈陸上颱風警報時或豪雨特報時設置，其餘時間仍應保持開放空間暢通，該防颱設施外觀百分之八十面積以上明顯標示明確說明設置規則內容並不相符，且與系爭廣告、系爭房屋買賣契約約定之大門、門窗之材質、品質不同，難認大馨公司已補正交付封閉式大廳予黃貴琳等3 人。是大馨公司交付予黃貴琳等3 人之系爭頂蓋型空間，顯屬欠缺系爭廣告、系爭房屋買賣契約約定之品質。
⑤大馨公司又辯稱其並非未告知系爭頂蓋型空間為開放空
間，其已於系爭房屋買賣契約第3 條第1 項第2 款載明一層頂蓋型開放空間屬全部區分所有建物共同使用部分（大公），系爭房屋買賣契約已明確約定1 樓大廳為頂蓋型開放空間而供公眾通行或休憩，銷售人員於銷售時亦有就二次施工向客戶解釋，客戶同意的話就會簽委託書、切結書云云，固據其提出黃惠琪等3 人所簽系爭買賣契約書、切結書、委託書為證（見原審卷㈠第72至81頁、第90至96頁、第97至106頁、原審卷㈣第261、第265頁、第269頁、本院卷㈠第391至401頁），惟查系爭房屋買賣契約第3 條「共同使用部分項目及各區分所有權人之權利範圍。」第1 項「全部區分所有建物共同使用部分（大公）」第1、2款記載：「㈠地下一層至地下四層除汽車停車位及車道外，其餘之面積，包括機電空間及樓電梯間面積。㈡一層頂蓋型開放空間、A、B棟樓電梯間、迎賓大廳（不含文教設施專用梯廳，以下文教設施簡稱公益樓層）、防災中心、公共陽台、汽車車道、游泳池。…」等語（見原審卷㈠第74頁），約定將系爭頂蓋型空間、迎賓大廳列為由全體建物區分所有權人共有並共同使用部分，顯未有明確表示系爭頂蓋型空間為開放空間，應常時間供公眾通行或休憩之意，而簽約當時（
101 年3 月13日修正前）建築法技術規則建築設計施工篇第283 條就開放空間定義固有明文，然此尚非一般消費者理當知悉之常識，黃貴琳等3 人主張依系爭廣告及系爭買賣契約書之記載，以為系爭頂蓋型空間係僅供世紀公寓大廈全體住戶使用之封閉式大廳等語，並無悖於常情，應可採信；又大馨公司所提出由黃惠琪簽立之切結書雖記載：「立書人黃惠琪茲承購『世紀』社區…房地壹戶，本人同意遵守簽訂之房地預訂買賣契約書住戶管理規約規定：『為維護本社區之景觀，各住戶須經常維護及保養屋宇內外。建築物周圍不得加搭影響外觀之建築物、防盜鐵窗或佔用公共地方擺置鞋櫃、地墊及其他雜物與未經核准之加建工程，否則管委會得報請主管機關拆除。其因而產生之費用應由違約住戶負擔。…」等語（見原審卷㈣第261、265、269頁），及黃貴琳、黃世孟並已分別繼受黃惠琪所買A2棟15樓、A3棟8樓房屋之買受人權利義務，已如前述，然上開切結書應係黃貴琳等3人就各自所購系爭房屋切結專有部分建築物周圍不得加搭影響外觀之建築物、防盜鐵窗或佔用公共地方擺置鞋櫃、地墊及其他雜物與未經核准之加建工程，否則管委會得報請主管機關拆除，並不足以表徵黃貴琳等3人已明知並同意大馨公司於系爭頂蓋型空間二次施工予以加封，及違規建造夾層，於其內分隔設置閱覽室、撞球室、韻律教室等住戶休憩交誼設施等情；另大馨公司所提黃貴琳等3人所簽委託書，則係記載：「本人承購『世紀』社區…房地壹戶，現因本人生活需求特此委託民峰工程有限公司施作以下室內工程變更：⒈臥室之落地窗拆除。⒉拆除落地窗之陽台地磚打除，鋪設與臥室相同之地坪。⒊陽台加裝鋁窗。⒋室內機房隔牆變更拆除。上述工程款本人同意自行負擔，且於簽約前已付清工程款，恐口無憑，特立此書證明。」，及「…為美化環境及安全管理本人認知大廳挑高區域加設樓版，本人同意委由民峰工程有限公司施作其必要之工程。」等語（見本院卷㈠第391至401頁），僅足表徵黃貴琳等3人同意委託民峰工程有限公司施作系爭房屋室內工程變更及於大廳挑高區域加設樓版，其中所謂「為美化環境及安全管理之必要工程」之具體內容，已難逕從字面上加以理解，而大馨公司用以銷售系爭房屋之廣告說明書既已宣稱系爭房屋之1樓封閉式大廳具有宮廷般之隱密性，系爭契約復已約明1樓大廳出入口所設置之「古典銅質藝術門框鑲嵌強化安全玻璃大門」為大馨公司依約應給付之內容，實亦難認黃貴琳等3人於簽約時因簽有該等委託書而可得預見並理解系爭頂蓋型空間之大門、長窗、夾層之裝設即屬由民峰工程有限公司為「美化環境及安全管理」而進行二次施工之範圍，又該委託書未提及是否違法二次施工，且依社會通念，黃貴琳等3人向大馨公司購買系爭房屋，為美化環境及安全管理，同意委由民峰工程有限公司就大廳挑高區域加設樓版，施作必要之工程，並未提及以非法施工為前提，而有容忍非法施工，願承擔公共設施區域遭拆除風險之意願，自不足認黃貴琳等3人明知並同意大馨公司違法在系爭頂蓋型空間設置夾層及於其內分隔設置閱覽室、撞球室及韻律教室等住戶休憩交誼設施，且願承擔夾層及其內設施隨時可能拆除之風險。況大馨公司明知系爭頂蓋型空間係其用以換取獎勵樓地板面積，而應對公眾長時開放之公共空間，且係其於取得使用執照後，違法以大門、長窗、圍牆、柵欄加封，始變更為僅供住戶使用之封閉式大廳，復增設樓梯、夾層、分間牆，於夾層內違規分隔設置閱覽室、撞球室及韻律教室，上開增設構造物均已經新北市政府認定應予拆除，且其亦未舉證證明於訂約時已向黃貴琳等3人特別說明系爭頂蓋型空間作為封閉式大廳，及於其內增設夾層並分隔設置閱覽室、撞球室、韻律教室等住戶休憩交誼設施均係非法使用，隨時可能被主管機關要求或強制拆除，且不能再回復，自不足為有利於大馨公司之認定。是大馨公司上開所辯，亦不足採。
⒉黃貴琳等3 人主張大馨公司未依系爭買賣契約提供封閉式
之系爭頂蓋型空間，依不完全給付、物之瑕疵擔保規定，應負損害賠償責任，有無理由？大馨公司辯稱黃貴琳等3人於契約成立時，知系爭頂蓋型空間有二次施工情形，依民法第355 條第1 項規定，伊不負瑕疵擔保責任，且黃貴琳等3 人之價金減少請求權已逾6 個月除斥期間，是否可採？①按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權
人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條第1 項定有明文。次按買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院94年度台上字第1112號判決參照）。又不完全之給付，屬積極的債務違反，即因可歸責於己之事由提出不符合債務本旨之給付，無論其給付之瑕疵係存在於契約成立前或成立後，均應有不完全給付規定之適用。準此，買賣標的物於契約成立時即已存在瑕疵，則不論該瑕疵是否肇因於出賣人之故意或過失，亦不論其為種類買賣或特定買賣，如出賣人因可歸責於己之事由，而「交付」該瑕疵標的物與買受人者，買受人自得依民法第227 條不完全給付之規定，行使其權利（見詹森林著「不完全給付之實務發展」，民事法理與判決研究㈥，101 年12月初版第1 刷，第79頁）。
②查國內房價高漲，一般人窮其一生可能僅有一次購買房
屋之機會，故率皆鄭重其事，就房屋坐落地點、坪數、公設比例、建材、學區、住戶休憩交誼設施之評價、安全性及隱私性等多方比較，尤以近年來國民生活水平提升，居住環境之品質更為購屋者所重視，而系爭房地位於新北市新板特區，目前為密集發展之高級住宅區及商業區，屬於高價位地段，所購買房屋之品質、所能提供之封閉式大廳、閱覽室、撞球室、韻律教室等住戶休憩交誼設施，應為當初購屋者重要考量之點，本件大馨公司於申請建造執照時，將屬全體區分所有權人共有及共同使用之系爭頂蓋型空間，作為其換取獎勵樓地板面積之開放空間，其明知將應常時間開放公眾使用之開放空間設置構造物變更為非供公眾使用，違反建築法第73條第2 項規定，不得增設構造物，亦不得變更為非供公眾常時間使用，如增設構造物，則均處於隨時可能拆除，且不能再設置之狀態，卻仍於銷售世紀公寓大廈預售屋時，以系爭廣告內容、附圖一顯示系爭頂蓋型空間加封作為封閉式大廳使用，並設有多項住戶休憩交誼設施，為最私密體面的會所，是於兩造成立契約時，約定系爭頂蓋型空間為封閉式大廳，其內並有多項住戶休憩交誼設施，系爭房屋即存有系爭頂蓋型空間依法常時間應開放給公眾使用，非僅供世紀公寓大廈住戶使用，且不得增設構造物，如增設，隨時可能拆除，亦不能回復為封閉式空間之瑕疵，該瑕疵於兩造成立契約時即已存在，而大馨公司明知卻仍於取得使用執照後，違法以大門、長窗、圍籬、柵欄將系爭頂蓋型空間封閉，作為封閉式大廳，並於其內設置夾層，且於夾層內分隔設置閱覽室、撞球室、韻律教室等住戶休憩交誼設施，因可歸責於之大馨公司之事由，交付具該瑕疵之系爭房屋予買受人即黃貴琳等3 人，且系爭頂蓋型空間之大門、長窗、圍籬、柵欄已於102 年6 月間拆除，另設置於系爭頂蓋型空間夾層之閱覽室、撞球室、韻律教室等住戶休憩交誼設施未來亦將拆除，已如前述，對於住戶之安全及生活品質難謂無重大影響，並足以影響購屋者之意願，黃貴琳等3 人請求大馨公司賠償無法提供合法之封閉式大廳、閱覽室、撞球室、韻律教室等住戶休憩交誼設施所致系爭房屋交易價格減損之損害，自有理由。準此，黃貴琳等3 人因上開瑕疵所受損害，應為其等信賴大馨公司所為系爭廣告，以為系爭房屋具有系爭廣告之品質，而以房地總價（不含停車位）2,890 萬元（黃貴琳A2棟15樓）、1,132 萬元（黃惠琪B9棟25樓）、2,273 萬元（黃世孟A3棟8 樓），向大馨公司購買具上開瑕疵、實際價格低於上開簽約價格之系爭房屋及其坐落土地（下稱系爭房地），其等所受損害，係發生於其等簽約時，且該瑕疵屬不能補正，依上開說明，黃貴琳等3 人自得依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項規定，請求大馨公司賠償其等於簽約時溢價購買具上開瑕疵系爭房地所受損害。是黃貴琳等3 人所受損害既係發生於簽約時，而非起訴時，則其等主張大馨公司應賠償起訴時之價格減損金額云云，即無足採。至大馨公司辯稱黃貴琳等3 人所請求之價格減損金額，應將土地部分予以排除云云，因系爭房屋所坐落之土地本係由黃貴琳等3 人連同系爭房屋向大馨公司購買，將來亦無分離出售之理，而該等土地既係供系爭房屋使用，系爭房屋正常價格之減損，自應包含供系爭房屋坐落使用之土地減損價值在內，始符一般交易常情，大馨公司此部分所辯，無足採信。
③又黃貴琳等3 人於簽約時所受系爭房地價格減損之損害
金額，係因大馨公司違法於系爭頂蓋型空間增設上開構造物所致，核應與拆除系爭頂蓋型空間內違法構造物造成之損害相當，爰參照本院委託社團法人台北市不動產估價師公會鑑定簽約時、起訴時減損價額，由輪值估價師郭春鈺、張庭華共同出具之105 北估公會字0000000號不動產估價報告書（下稱系爭估價報告），依同社區拆除前、後之價格變動比率，並參酌採用鄰近比準社區之拆除前後、減損比率，綜合評估其影響之項目，依實際拆除之程序及面積範圍推定比準標的之加權係數，決定系爭房屋因拆除系爭頂蓋型空間構造物之房地價值減損比例為3.81%，是黃貴琳等3人因系爭房屋具有系爭頂蓋型空間應常時間開放給公眾使用，非僅供世紀公寓大廈住戶使用，且不能增設構造物，如增設，隨時可能拆除，亦不能回復之瑕疵，於簽約時（96年1 月17日、96年2 月6 日）所受房地價格減損金額分別為110 萬1,
090 元（黃貴琳A2棟15樓，計算式：2,890萬元×3.81%=110萬1,090元）、43萬1,292元（黃惠琪B9棟25樓，計算式：1,132萬元×3.81%= 43萬1,292元）、86萬6,013元（黃惠琪A3棟8 樓，2,273萬元×3.81%=86萬6,013元）。是黃貴琳等3 人此部分請求，於上開簽約時價格減損金額範圍內，核屬有據，應予准許；逾上開價格減損金額之請求，則屬無據，不能准許。
④雖兩造均否認系爭估價報告所估系爭房屋因拆除系爭頂
蓋型空間之房地價值減損比例為3.81% ，惟系爭估價報告已載明：「本次評估價格種類係屬正常條件下的正常價格，指具有市場性之不動產，於有意願之買賣雙方，依專業知識、謹慎行動，不受任何脅迫，經適當市場行銷及正常交易條件形成之合理價值，並以貨幣金額表示者」、「『勘估標的社區大樓一樓頂蓋型開放空間違建拆除』的價值減損與房價係屬比例關係，而房價會隨時間波動，故簽約時間不同，所導致減損額會有所不同，惟本案各戶簽約的時間不同，且簽約買賣的產品為預售屋產品，另外，買賣成交金額除受時間影響外，亦受買賣雙方議價能力、付款條件或交易條件不同等因素影響。故簽約時（民國96年1 月17日、民國96年2 月6 日）未減損前之正常價格宜以「當時簽約價格」為基準計算」（見本院卷㈣第38頁）、「本案蒐集同社區拆除前、後之價格變動比率，並參酌採用鄰近比準社區之拆除前後、減損比率，綜合評估其影響之項目，依實際拆除之程度及面積範圍推定比準標的之加權係數，決定勘估標的因頂蓋型開放空間拆除價值減損（率）為3.81% 。權重加權係數配比決定如下：⒈比準標的1 與本案為同一社區，其減損比率參考價值較高，故賦予較高之權重。⒉3 個比準社區經實際勘查拆除後之社區公設及門廳現況，本案社區受拆除面積較大（參閱開放空間標示牌），且原設置於社區大樓一樓頂蓋型開放空間之銅門、玻璃窗、圍牆、圖書室、撞球室及韻律教室，經新北市政府認屬違建，為比準社區中，影響較為嚴重之社區，故減損比率應貼近比準標的1 ，故賦予較高之權重。⒊綜合上述，比準標的1 之加權係數以80% 計之，比準標的
2、3分別以5%、15% 計之」等語（見本院卷㈣第86至87頁）。雖兩造均質疑系爭估價報告有未使用兩種以上之估價方法評估系爭頂蓋型空間增設構造物拆除所致之價值減損，黃貴琳等3 人並質疑系爭估價報告僅以比較法為估價，應以臺灣新北地方法院103 年度訴字第2960號事件由大一不動產估價師事務所製作之估價報告內所蒐集資料及世紀社區99至104 年財務報表資料進行收益法估價之補充鑑定，且本件係就系爭頂蓋型空間構造物及其內公共設施拆除所造成之減損為估價，然系爭估價報告卻將系爭房屋之公共設施列為完備，整體條件、管理狀況列為優，以上各項情形是否應改列為「否」、價值減損率是否亦隨之調整云云，惟此亦據社團法人台北市不動產估價師公會以106 年9 月11日(106) 台北估價師字第109 號函復本院：「…二、本會輪值承辦本案之不動產估價師回應如下：㈠為評估勘估標的新北市○○區○○○路000 號25樓等3 戶社區大樓1 樓頂蓋型開放空間之銅門、玻璃窗、圍牆、圖書室（按即閱覽室）、撞球室及韻律教室，經新北市政府認屬違建，且銅門、玻璃窗、圍牆已拆除回復屬供公眾使用之開放空間，而受有價值減損。為評估本案頂蓋型開放空間拆除之減損價值，以比較法求取之。然據大馨建設表示本案頂蓋後型開放空間，維護成本無明顯增加，依104 年度消上字第2 號本案社區除了頂蓋型開放空間銅門拆除金額總計為新台幣0000000元（102年度請款），頂蓋型開放空間銅門修復金額為新台幣516780元。除外，其餘保全人員、清潔人員並無增加，而拆除之成本亦低，故僅以比較法求取價值之減損，雖屬一法評估減損額（估價報告已依不動產估價技術規則說明一法評估之因），然本案頂蓋型開放空間拆除價值減損本於市場交易面反映，故依市場比較法推估可明顯反應其價損額。貴院考量大一不動產估價師事務所所評估收益法，係為拆除公設後所評估之收益價格，然觀看其租金收入面、總費用面、收益資本化率未見反應其頂蓋型開放空間拆除之相關修正，且此報告並非求取收益價格於拆除公設前後之價損比率，即未分析價值減損差額。依其報告內文，市場已拆除封閉開放空間之比較價格每坪為新台幣683479元，而收益價格為新台幣774995元，兩者差異達12% 。收益價格以租金價格還原市場價值；而比較價格，係以市場交易價格比較推估而得，分析兩者價格間，已拆除封閉開放空間之評估價格理當應趨近於市場比較價格，即報告所推之新台幣683479元。然因收益價格高於比較價格之下，價格提高為新台幣710934元。而報告書未見各方法已拆除封閉開放空間之價格減損差異。而大一估價報告所載該戶推估已拆除封閉開放空間之評估價格（102 年3月）直接扣除該戶於102 年3 月交易價值，所得之差額即為頂蓋型開放空間拆除之價損額、價損率。該戶於102 年3月所交易之價值是否客觀屬市場價值（拆除前之市場價值），或是否有其他因素影響其交易額，無法查證。爾後已拆除封閉開放空間之評估價格（102 年3 月）與該案之102 年3 月交易價值兩兩相扣之差額是否即屬已拆除封閉開放空間之價損額（率），本評估認為較未具客觀性。此外，本案本次係評估已拆除封閉開放空間之價損額，然大一估價報告僅以正常價格（拆除後）推估其價格，與本所評估本案價損方法上確有不同，本所為評估拆除前後之價值減損率，係以分析板橋新板特區高級住宅遭頂蓋型開放空間拆除之各社區（含本案社區）之價值減損額，並經比較其拆除前後及公設差異評估本社區價格減損率。而本案101 年6 月4 日正常價格仍以比較法、收益法評估試算，特此報告。另外，經閱本社區99年至104 年財務報表資料，其拆除封閉開放空間之維護成本未見明顯增加，如攤到社區各戶所增加之費用有限，收益價格之價格減損率無法反應本案拆除頂蓋型開放空間之市場價損額，故不予推估，特此回覆貴院。㈡回覆鑑定事項二，…：本案不動產估價報告查估102年6月以前（頂蓋型開放空間尚未拆除）之市場交易案例推估頂蓋型開放空間拆除前之市場價值，即貴院所說明『建設公司以及本社區公告不斷強調本社區內有關之圖書室、撞球室、韻律教室等公設不在開放空間內，仍可供住戶使用』之市場價值；而102 年6 月以後（頂蓋型開放空間已拆除）市場成交案例推估頂蓋型開放空間拆除後（包含諸多公設尚未拆除，未來應予拆除）之市場價值，即本案社區於頂蓋型開放空間拆除後及貴院所說明『事後經由法院函查相關主責單位後，始查悉上開公設確屬開放空間內之違建，且未來應予拆除』之市場價值。而本案於105 年7 月15日、105 年12月13日於頂蓋型開放空間及開放空間內之違建（圖書室、撞球室、韻律教室等公設）勘察，本案社區圖書室、撞球室、韻律教室等於頂蓋型開放空間拆除後（未來應予拆除），然本案經確認102 年6 月此違法夾層增建所增設之圖書室、撞球室、韻律教室均已於出入口拉起封鎖線，故判斷本案社區於102 年6 月以後，頂蓋型開放空間拆除及諸多公設（坐落開放空間）尚未拆除，未來應予拆除之價值減損確於102 年6 月以後市場買賣雙方於同社區交易買賣當時均會包含反應上開部分對本案價格之影響，即消費者知悉本案社區有頂蓋型開放空間遭拆除，且部分包含諸多公設尚未拆除，未來應予拆除之事項。故判斷評估以102 年6 月拆除前後兩兩比較價格差額來反映頂蓋型開放空間拆除前後及部分公設設施（圖書室、撞球室、韻律教室等）位處頂蓋型開放空間及違法夾層增建處，應予拆除之價損。綜合上述考量，回覆貴院，本不動產估價報告依市場調查評估已反應頂蓋型開放空間拆除、公共設施部分為違建之價格減損，特此說明。㈢本估價報告書第48頁公共設施之項目以完備，整體條件為優，說明如下，本案考量公共設施調整說明部分，與比較標的皆勾選為優，公共設施係考慮公寓大廈整體共有部分、公共設施，本所經全體考量而判斷為優，另比較案例均為同社區，故公共設施均以條件優調整。此外，勘估標的社區坐落新板特區內之高級住宅，就其外觀建材、大廳公設所用之材料材質、基地規模等整體條件仍屬優。貴院所提，上開情形說明若為否，其本件價值減損是否有所影響？說明如下，本案採用各比準標的1、2、
3 之拆除前後價格差異，各比準標的所對應之比較案例均為同社區。舉例，不動產估價報告書採用比較案例7、8、9 均與比準標的1 為同社區，比較調整項目上仍相同（即公共設施皆完備、或整體條件皆優）。而調整說明事項，未能直接影響本案價值減損，即本案公共設施為優或完備與價值減損額（率）無直接關係。綜合上述，貴院詢問上開條件是否影響價值減損，判斷上無直接影響關係，特此說明。綜合上述三點說明，本次不動產估價報告書不予增加評估事項，維持原估價報告書所載評估內容，特此說明。」等語（見本院卷㈣第307至310頁），核與黃貴琳等3 人提供之系爭頂蓋型空間現場照片相符（見本院卷㈢第103至107頁），參以作成系爭估價報告之估價師郭春鈺、張庭華均係由社團法人台北市估價師公會依其輪值辦法所選定，與兩造間無何利害關係，分別於102 年1 月23日、101 年3 月8 日取得不動產估價師證書（見本院卷㈣第143、146頁），信均具備估價之相關專業知識及累積相當實務經驗，另系爭估價報告並經該估價師公會襄閱小組形式審查結果認定其內容符合不動產估價技術規則要求（見本院卷㈣第9 頁），堪認其等估價程序形式上應符合相關法規、慣例，則估價師本於其等專業所估定之本件價值減損率，除有客觀上明顯不合理之情況外，本難謂有何不得採為裁判基礎之正當理由。兩造雖質疑系爭估價報告就價值減損之估定未使用兩種以上之估價方法，將影響估價結果之正確性云云。然不動產估價技術規則第14條本文固規定不動產估價師應兼採2 種以上估價方法推算勘估標的價格，惟就價值減損部分，並未明文規定必須使用2種以上之估價方法，是尚不足認系爭估價報告之估價結果有何不可採信之處。兩造對系爭估價報告之上開質疑，均非有據，不足採信。本院依憑該報告以為本件黃貴琳等
3 人請求大馨公司賠償未提供封閉式大廳及閱覽室、撞球室、韻律教室等住戶休憩交誼設施損害數額之認定，自屬有據。
⑤另大馨公司抗辯系爭頂蓋型空間之大門、長窗、圍牆、
柵欄於102 年6 月間遭新北市政府工務局拆除後，該社區房價每坪反而較拆除前上漲9 萬餘元，黃貴琳等3 人並未受有損失云云，然黃貴琳等3 人是否因大馨公司不完全給付致受有損害，係以系爭房地於簽約時之實際價值是否低於交易正常價格為斷，與同社區房屋交易漲跌之獲利或虧損難謂有涉，故大馨公司上開抗辯，要無可採。
⒊黃貴琳等3 人就訴請大馨公司賠償未提供封閉式大廳及閱
覽室、撞球室、韻律教室等住戶休憩交誼設施部分，均係在單一聲明下，為同一之目的，依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項規定之不完全給付之債務不履行法律關係，或民法第360 條規定之瑕疵擔保損害賠償法律關係，或民法第28條、公司法第23條第2 項規定，請求本院依其等各自單一之聲明而為裁判，此為訴之選擇合併，而本院就其等此部分聲明，既已依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項規定之不完全給付之債務不履行法律關係准許黃貴琳等3 人之請求，即無庸審酌黃貴琳等3 人之瑕疵擔保損害賠償請求權、侵權行為損害賠償請求權是否有理由，亦無庸審酌大馨公司就此所為抗辯是否可採，附此敘明。
⒋世紀公寓大廈第9 屆第1 次臨時區分所有權人會議決議授
權管理委員會與大馨公司所簽107 年2 月8 日協議書之效力，是否及於黃貴琳等3 人？大馨公司辯稱世紀公寓大廈第9 屆第1 次臨時區分所有權人會議決議授權管理委員會與大馨公司簽訂107 年2 月8 日協議書，就世紀社區系爭頂蓋型空間之改善美化工程，委由大馨公司指定室內設計師規劃施工並負擔工程費用，工程完工後，管理委員會就系爭頂蓋型空間及原設置之公共設施對於大馨公司不再求償或其他主張，日後不得以任何理由向大馨公司主張任何權利，黃貴琳等3 人不得再以系爭頂蓋型空間公共設施有瑕疵為由請求損害賠償云云，固據其提出世紀公寓大廈第9 屆第1 次臨時區分所有權人會議紀錄、107 年2月8 日協議書為證（見本院卷㈥第43至54頁），惟查世紀公寓大廈第9 屆第1 次臨時區分所有權人會議決議，係授權管理委員會盡速完成協議書之簽訂，儘快完成防颱設施之設置，還給社區免於遭受風雨侵襲之安全舒適生活空間，就系爭頂蓋型空間及原設置公共設施應拆除，並無作成授權由管理委員會免除大馨公司對世紀公寓大廈區分所有人賠償責任之決議，況黃貴琳等3 人就世紀公寓大廈之系爭頂蓋型空間、公共設施等屬於世紀公寓大廈共有並共同使用部分所得行使之權利，事關黃貴琳等3 人之權利，世紀公寓大廈管理委員會並無權代表黃貴琳等3 人與大馨公司達成協議，該管理委員會與大馨公司達成之協議，對黃貴琳等3 人並不生效力，是大馨公司此部分所辯，亦無足採信。
㈡關於大馨公司將系爭綠色區域計入系爭房屋大公部分：
⒈643 建號之地下1至4層除停車格、汽車坡道及梯廳、機電
空間外之「其他必要空間」即系爭綠色區域（即原判決附表四「二之3」 之其他必要空間）是否為黃貴琳等3 人依約應分擔之共同使用部分？①按公寓大廈管理條例第3 條規定：「本條例用辭定義如
下：…區分所有：指數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權。專有部分：指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者。共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。約定專用部分：公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者。…住戶：指公寓大廈之區分所有權人、承租人或其他經區分所有權人同意而為專有部分之使用者或業經取得停車空間建築物所有權者。」；第7 條規定：「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：公寓大廈本身所占之地面。連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄。公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。約定專用有違法令使用限制之規定者。其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分」；第9 條第1 項規定：「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。」、第2 項規定：「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。」。查本件世紀公寓大廈係於98年間取得使用執照，已如前述，並於98年8 月24日完成所有權第一次登記（見原審卷㈠第119頁643建號建物登記謄本），當時（即100 年6 月15日修正前）之建物所有權第一次登記法令補充規定第11條之4 規定：「區分所有建物依公寓大廈管理條例第三條第四款所稱共用部分及第五款所稱約定專用部分，除法令另有規定外，於登記時『應』以共用部分為之。前項以共用部分登記之項目如下：㈠共同出入、休憩交誼區域，如走廊、樓梯、門廳、通道、昇降機間等。㈡空調通風設施區域，如地下室機房、屋頂機房、冷氣機房、電梯機房等。㈢法定防空避難室。㈣法定停車空間。㈤給水排水區域，如水箱、蓄水池、水塔等。㈥配電場所，如變電室、配電室、受電室等。㈦其他經起造人或區分所有權人同意協議為共用部分者。」。②查系爭房屋買賣契約第3 條「共同使用部分項目及各區
分所有權人之權利範圍」第1 項「全部區分所有建物共同使用部分（大公）」第1 款約定：「地下一層至地下四層除汽車停車位及『車道』外，其餘之面積，包括機電空間及樓電梯間面積。」等語（見原審卷㈣第157 頁背面）。上訴人主張系爭綠色區域為地下1至4層之各層平面車道，依上開約定及（100 年3 月24日修正）「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載項事項」壹、三、㈢「停車位性質、位置、型式、編號、規格：…。另含車道及其他必要空間」（見原審卷㈢第217 頁），其他必要空間依法應係屬停車位之持分面積，暨系爭房屋買賣契約第4 條第5 項約定：「買方如未購買停車位時，則已充分認知本戶房屋總價並不包括停車位之價款，且所購房屋面積其地下層持分面積亦未含停車位之持分面積。除防空避難時供人員避難使用外，已確定並同意對本社區之停車位無任何權利」（見原審卷㈣第158頁背面）、系爭車位買賣契約第2 條第2 款約定：「本社區汽車停車空間依相關法令劃定分設於地下一、二、三、四層，由各該車位承購戶在個別劃定分管範圍內為管理使用、收益或處分」（見原審卷㈠第84頁），系爭綠色區域明顯已約定應歸屬停車位承購人所分擔云云，為大馨公司所否認，辯稱系爭房屋買賣契約第3 條第1 項第1 款約定「車道」係指竣工圖所載地下1至4層汽車坡道，「其他必要空間」則係指扣掉竣工圖所載地下1至4層停車格面積、汽車坡道面積、機電空間及樓電梯空間面積後之面積等語。
③經查，系爭綠色區域於地下1 層竣工圖標示為防空避難
室兼停車空間，地下2、3、4 層之竣工圖則標示為停車空間，有上開竣工圖在卷可證（原圖影本見原審卷㈡第165至168頁，縮圖見原審卷㈢第241至244頁），並據證人即承辦世紀公寓大廈不動產登記之地政士劉靜萍於原審法院103 年度消字第7 號損害賠償事件105 年7 月13日準備程序期日具結證述：房屋預訂買賣契約書第3條第1 項「全部區分所有建物共同使用部分（大公）」第
1 款：「地下一層至地下四層除汽車停車位及車道外，其餘之面積，包括機電空間及樓電梯間面積。」，所謂「其餘之面積，包括機電空間及樓電梯間面積」，依照竣工圖，應該就是排除停車格及迴旋車道之以外部分，「防空避難室兼停車空間」及「停車空間」人車共行部分，實務上通常都會登記予住戶及停車位所有權人共同持有，停車位預訂買賣契約書第1 條約定：「…本停車位應依相關法令管理使用，其產權登記以地政主管機關法令規定登記（含部分車道及其他必要空間，面積以地政機關登記之面積為準）」等語，該條所謂「其他必要空間」，是指除停車格、迴車道外，剛才所說的人車共行空間都會登記到持分，人車共行空間，例如車位到車位之間，車位到電梯間，竣工圖上有載明機電空間、車位、車道，其他沒有辦法詳細標明的部分，就是其他必要空間。附件所示附表四「二之3 」之其他必要空間，是扣掉停車格本身的面積、車道面積、機電設備（包含竣工圖上所載樓梯間、水箱、機電室、發電室等）的面積後，其餘就是「其他必要空間」，其他必要空間面積由住戶與車位所有人共同分擔，是因樓上住戶及停車位所有人有共同使用到，是人車共行的空間，所以由大家共同分擔等語（見本院卷㈤第33至38頁）；並於本院105
年度消上字第8 號損害賠償事件具結證述：伊所稱車位產權之部分車道就是指竣工圖畫迴旋線部分，其他必要空間就是指地下1到4層扣掉停車格、竣工圖畫迴旋線標示汽車坡道之部分、機電空間及樓電梯空間之面積，其他必要空間是建物所有權人與停車位所有權人共同分擔，因部分車位所有權人並非區分所有權人，亦有部分區分所有權人未購買車位，因此以八比二比例，八成由全部分住戶分攤，剩下二成由停車位購買人分擔，上開地下室所有權登記係依竣工圖所載名稱，地政士沒有自行認定，竣工圖上虛線標示部分是在檢討單車道與雙車道在會車時要留設的寬度，不是在規範產權登記的範圍，依房屋買賣預訂契約第3 條第1 項第1 款及停車位預訂買賣契約書第1 條第1 款，扣掉停車位及車道，剩下的都是大公，（地下1 層）竣工圖上防空避難室及停車空間只是標註，整個面積包括停車格、車道、樓電梯間、機電空間及其他必要空間，（地下2、3、4層） 竣工圖所指的停車空間是指地下層整層全部空間等語（見本院卷㈤第50至55頁）。參以世紀公寓大廈643 建號之地下1 層除機車停車空間、台電配電室、緊急發電機室、
A、B棟樓電梯間、排煙室外，為防空避難室兼停車空間，共設置48個停車位；地下2 層除電信室、垃圾集中處、A、B棟樓電梯間、排煙室外，停車空間共設置58個停車位；地下3 層除A、B棟樓電梯間、排煙室外，停車空間共設置70個停車位；地下4 層除消防浦室、汙水機房、A、B棟樓電梯間、排煙室外，停車空間共設置139 個停車位，地下1至4層共315 個停車位，其中法定停車位
310 個，自行增設停車位5 個（見原審卷㈡第35頁之使用執照），法定停車位與自行停車位設於同一樓層，於構造上不可分，且上開設置於643 建號地下1至4層之公共設施確供全體住戶使用，使用該等公共設施須有出入通道，出入通道又包含於停車空間之系爭綠色區域，是系爭綠色區域確屬人車共行空間，且於構造上亦屬不可分，全體區分所有建物所有人就上開公共設施及應分攤之系爭綠色區域面積即與停車位所有人自停車格至汽車坡道間所需之通道面積重疊等情，堪認系爭房屋買賣契約第3 條第1 項第1 款約定「地下一層至地下四層，除汽車停車位及『車道』外，其餘之面積，包括機電空間及樓電梯間面積。」，其「車道」係指竣工圖以迴旋線標示之地下1至4層各樓層間之汽車坡道，「其餘之面積，包括機電空間及樓電梯間面積」，應係例示包括機電空間及樓電梯間面積等，而非列舉，亦即地下1至4層除汽車停車位及汽車坡道外，機電空間、樓電梯間及上開設於643 建號地下1至4層公共設施及人車通行空間均屬其他必要空間，經大馨公司與買受人於系爭房屋買賣契約約定登記為大公，由全體區分所有權人與及車位所有人共同使用並共同分擔權利範圍，依法並無不合。參以系爭房屋買賣契約之附件七「車位分管同意書」亦約定「…本人如未購買停車位，則已充分認知所購房屋面積其地下層持分面積未含停車位之持分面積，另車位由車位購買人使用及持分所有權，本人並不得主張權利或干涉。…」等語（見原審卷㈣第219 頁），亦足認系爭房屋買賣契約所約定位於地下1至4層除停車位由車位買受人分管使用外，未買車位之房屋買賣人對車位無任何權利，亦即地下1至4層除停車位以外部分，仍屬全體區分所有建物所有人及停車位所有人共有並共同使用。是大馨公司辯稱系爭房屋買賣契約第3 條第1 項第1 款約定「車道」係指竣工圖所載地下1至4層汽車坡道，「其他必要空間」則係指扣掉竣工圖所載地下1至4層停車格面積、汽車坡道面積、機電空間及樓電梯空間面積後之面積等語，應可採信；黃貴琳等3 人主張系爭綠色區域不應計入系爭房屋大公云云，即無足採。
⒉黃貴琳等3 人主張大馨公司違約將地下1 至4 層綠色區域
面積計入大公坪數，而未實際給付房屋買賣契約所定坪數，依不完全給付規定、公平交易法第24條、民法第28條、公司法第23條第2 項規定應負損害賠償責任，有無理由？大馨公司辯稱系爭綠色區域屬全體區分所有權人之共同使用部分，面積應由315 個停車位所有人及全體309 個住戶區分所有權人共同分擔，是否可採？承上所述，系爭綠色區域除供停車位所有人出入643 建號地下1 至4 層停車格之通道外，亦為世紀公寓大廈住戶使用設置於643 建號地下1至4層之公共設施之出入通道，依上開法令規定，應登記為共用部分，且不能約定專用，則大馨公司與房屋買受人約定將系爭綠色區域計入區分所有建物之大公，依當時上開法令規定並無不合。參以大馨公司辯稱其已移轉登記予黃貴琳等3 人之系爭房屋總面積（含系爭綠色區域系爭房屋應分擔範圍）並無不足乙節，為黃貴琳等3 人所不爭執，黃貴琳等3 人既已受領系爭房屋買賣契約約定總面積，並已提供予全體住戶及停車位所有人共同使用，堪認其已符合兩造間系爭房屋買賣契約約定，於法亦無不合，亦難認黃貴琳等3 人受有損害。大馨公司自無違法違約可言，不構成不完全給付，亦無違反修正前公平交易法第24條之情事，黃貴琳等3 人依不完全給付規定、公平交易法第24條、民法第28條、公司法第23條第2項規定請求大馨公司負損害賠償責任，核屬無據，不能准許。
七、綜上所述，黃貴琳等3 人就大馨公司未在系爭頂蓋型空間提供合法之封閉式大廳及閱覽室、撞球室、韻律教室等住戶休憩交誼設施之瑕疵，依民法第227 條第1 項、第226 條第1項之規定，請求大馨公司給付黃貴琳110 萬1,090 元、黃惠琪43萬1,292 元、黃世孟86萬6,013 元，及自103 年1 月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許之部分，駁回黃貴琳等3 人上開應准許之本息請求，及就不應准許部分，命大馨公司應給付黃貴琳等3 人如附表一欄所示金額本息部分，均有未合，兩造之上訴意旨，分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，分別改判如主文第二項之㈠、㈡所示。另原審就上開不應准許（即黃貴琳等3 人請求逾上開應准許金額本息）部分，為黃貴琳等3 人敗訴之諭知，並駁回此部分假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，黃貴琳等3人此部分之上訴，為無理由，應予以駁回。又就上開應准許部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告准、免假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件黃貴琳等3 人之上訴為一部有理由、一部無理由，大馨公司之上訴，為有理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第2 項、第79條、第85條第1 項前段、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳法 官 陳慧萍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一（黃貴琳等3 人請求大馨公司賠償金額）：
編號 姓 名 房屋戶別 未提供封閉式大廳及閱覽室、撞球室、韻律教室部分（新臺幣） 系爭綠色區域計入系爭房屋大公部分（新臺幣） 請求賠償總金額即+ 請求加計之法定遲延利息 1 黃貴琳 A2棟15樓（即新北市○○區○○段0○段000○號建物，門牌號碼新北市○○區○○○路000號15樓，含共有部分643建號應有部分10萬分之357） 480萬3,455元 113萬9,600元（購買75.98坪，總價1,154萬元，地下室虛灌8.82坪，1,154萬元÷ 75.98× 8.82=134萬0,129.032元） 594萬3,055元 其中100萬元自101年6月13日起，其餘494萬3,055元自103年1月8日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。 2 黃惠琪 B9棟25樓（即新北市○○區○○段0○段000○號建物，門牌號碼新北市○○區○○○路000 號25樓，含共有部分643建號應有部分10萬分114） 193萬5,796元 41萬2,760元（購買30.62坪，總價453萬元，地下室虛灌2.79坪，453萬元÷ 30.62× 2.79=41萬2,759.63422元，元以下四捨五入） 234萬8,556元 其中41萬2,760元自101年6月13日起，其餘193萬5,796元自103年1月8日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。 3 黃世孟 A3棟8樓（即新北市○○區○○段0○段000○號建物，門牌號碼新北市○○區○○○路000號8樓，含共有部分643建號應有部分10萬分之325） 411萬3,725元 104萬0,733元（購買65.07坪，總價909萬元，地下室虛灌7.45坪，909萬元÷ 65.07× 7.45=104萬0,733.056元，元以下四捨五入） 515萬4,458元 其中100萬元自101年6月13日起，其餘415萬4,458元自103年1月8日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。附表二（黃貴琳等3 人就敗訴部分應負擔訴訟費用比例）：
編號 姓 名 就敗訴部分應負擔訴訟費用比例 1 黃貴琳 百分之四十四 2 黃惠琪 百分之一十六 3 黃世孟 百分之四十