臺灣高等法院民事判決 104年度醫上易字第4號上 訴 人 陶威翰法定代理人 蔡佳樺
陶馬丁訴訟代理人 楊秀英
陳緯慶律師上 一 人複 代理 人 白德孚律師被 上訴 人 社團法人臺北展望應用行為分析協會法定代理人 洪敏華被 上訴 人 張洳寶共 同訴訟代理人 林淑娟律師複 代理 人 林虹如上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年3月16日臺灣臺北地方法院103年度醫字第22號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人依侵權行為損害賠償法律關係起訴請求判決被上訴人應共同給付新臺幣（下同）66萬2,150元本息。嗣於本院二審程序，追加依消費者保護法民法第22條、公平交易法第21條及30條為請求權基礎（見本院卷第309至310頁），而為上開同一之聲明，經核上訴人追加請求權基礎部分與原訴均係主張被上訴人協會明知自己無醫療背景，僅為教育機構，竟於廣告DM宣稱其為治療機構，使上訴人陷於錯誤進入被上訴人協會接受治療後，即停止至國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）接受治療，致上訴人之行為較以前於臺大醫院進行治療之情況更為退化，而錯失接受正常治療之權利之同一基礎事實，依上開規定，應予准許。
二、上訴人起訴主張：伊於民國98年底經臺大醫院診斷為自閉症兒童，並於臺大醫院進行治療，而伊母親於網路上得知被上訴人社團法人臺北展望應用行為分析協會（下稱被上訴人協會）廣告，其中宣稱隸屬為美國專業發展遲緩等治療機構，被上訴人協會之理事長為洪敏華，透過被上訴人協會員工即被上訴人張洳寶介紹療程並收款後，伊遂於100年11月轉入被上訴人協會進行治療，但伊母親發現被上訴人協會治療方式與臺大醫院截然不同，曾向被上訴人協會與被上訴人張洳寶提出詢問，被上訴人張洳寶告知，此種方式為美國治療方式較臺灣為先進，伊母親遂讓上訴人繼續於被上訴人協會進行治療，且因被上訴人協會於廣告DM宣稱為治療機構，接受被上訴人協會之治療即無庸至臺大醫院治療，伊母親遂聽從其建議，停止讓伊至臺大醫院接受治療，詎102年伊母親發現伊治療後之行為，較伊4歲以前於臺大醫院進行治療之情況更為退化。嗣伊之母親陸續向臺北市政府社會局及衛生局提出檢舉，臺北市政府社會局及衛生局函知被上訴人協會所為違反醫療法第84條規定，被上訴人協會僅可稱為教育機構，實不應對外廣告為美國專業發展遲緩等治療機構等誤導消費者，使伊及其法定代理人相信其方式，進而錯失讓伊接受正常治療之權利，並致伊病情更加嚴重，日後復健更趨困難，影響日後正常生活與社會適應功能，伊因被上訴人之侵權行為受有已給付之醫療費用新臺幣（下同）26萬2,150元、工作損失或增加生活上之需要40萬元或精神慰撫金40萬元。
為此，爰依民法第184條、第185條、第193條第1項或第195條第1項侵權行為之法律關係，請求被上訴人協會與被上訴人張洳寶應給付66萬2,150元，及加計自起訴狀送達翌日起算之法定遲延利息。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並追加消費者保護法第22條、公平交易法第21條、30條為請求權基礎。）並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人協會與被上訴人張洳寶應給付上訴人66萬2,150元及起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被上訴人則以：被上訴人協會本非治療機構，而係一教學機構，業經臺北市政府社會局調查證實，被上訴人協會之課程係以教學為主，至於臺北市政府衛生局之函文，僅係通知被上訴人協會於宣傳DM及網站刊登之廣告內容，宣稱服務項目為「提供有效的治療」「ABA密集治療」「最有效的治療方法」等文字用詞，不宜使用，被上訴人協會並未如上訴人所稱有違反醫療法第84條規定之行為，且使用該用語係因目前針對自閉症之教育機構均係以「療育」稱之。被上訴人協會近年來一直致力於自閉症兒童之教育，亦出版應用行為分析書籍及提供師範大學實習，自閉症兒童也因此大多數均獲得改善，而上訴人於被上訴人協會進行相關課程之洪敏華老師係自閉症課程專業，在課程間並會定期進行評估訪談紀錄及評估報告，又上訴人係於100年12月經由學生家長介紹進入被上訴人協會學習，101年5、6月每月僅上課2次，101年7、8月停課，101年9月上訴人母親再向被上訴人協會要求復課，而後課程進行至102年2月，每個禮拜僅幾個小時課程，並不妨礙上訴人另外就醫或就學，且上訴人之課程亦斷斷續續，課程效果亦無法持續，而被上訴人協會係教學機構，亦無上訴人所稱有保證療效，從未告知上訴人母親不須再至其他醫療機構治療，上訴人母親雖主張上訴人於進入被上訴人協會接受教育後情況比之前更為惡化，然該部分未經上訴人舉證證明，且縱上訴人比之前惡化亦無法證明該惡化與被上訴人協會為上訴人進行之教學課程有關，伊顯無須負侵權行為損害賠償責任。又被上訴人張洳寶僅係被上訴人協會之行政人員，並未對上訴人進行任何課程，且亦無權利決定上訴人是否適合被上訴人協會之課程，該部分實係上訴人母親之決定，被上訴人張洳寶於此並無上訴人主張之侵權行為，自亦不須負損害賠償責任。又兩造並非消費關係，況本件廣告內容並無任何保證，且確實都是ABA教學課程，並沒有虛偽不實，本件並無消費者保護法及公平交易法之適用。另上訴人所稱醫療費用實為教育課程費用，被上訴人協會已對上訴人進行教學課程，自無須返還該項費用；復被上訴人等確無侵權行為，上訴人請求工作損失或增加生活上之需要及精神慰撫金，顯無理由等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執之事實：上訴人出生於00年0月00日，嗣於99年3月5日由臺大醫院出具診斷證明書證明罹患自閉症，而上訴人於100年12月進入被上訴人協會接受課程，上訴人共計繳付26萬2,150元之費用予被上訴人協會等情，有臺大醫院病歷摘要、被上訴人協會開立之費用收據、被上訴人協會出具之評估報告、臺大醫院診斷證明書等件附卷可稽（見原審卷一第8至30、35、46至54、139頁），且為兩造所不爭執，堪以認定。
五、上訴人主張：被上訴人協會明知自己無醫療背景，僅為教育機構，竟於廣告DM宣稱其為治療機構，使伊於100年12月進入被上訴人協會接受治療，致伊錯失接受正常治療之權利，被上訴人依法應對伊負損害賠償之責等語，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。再按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」民法第184條第1項前段定有明文。可知，上開規定之侵權行為損害賠償請求權，係以行為人有故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為成立要件應負舉證責任。又民法第184條第1項後段規定，故意以背於善良風俗之方法加害於他人者，亦同，則侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，至於侵害係何權利，要非所問，而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗者，亦同（最高法院55年台上字第2053號判例意旨參照）。
㈡上訴人雖主張伊透過被上訴人協會員工即被上訴人張洳寶介
紹療程並收款後，伊遂於100年11月轉入被上訴人協會進行治療云云，惟被上訴人張洳寶係被上訴人協會之行政人員，並未對上訴人進行任何課程。上訴人之法定代理人蔡佳樺對被上訴人張洳寶所提詐欺告訴，經臺灣臺北地院法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查認定被上訴人張洳寶僅為被上訴人協會負責收費之人員，無積極證據足以認定其有詐欺之犯行，而為不起訴處分，有臺北地檢署104年度偵字第2497號不起訴處分書在卷足憑（見本院卷第278至280頁）。是上訴人之上開主張，自難信為真實。
㈢上訴人雖主張：被上訴人並無職能治療師之師資，對外DM廣
告及網站刊登廣告內容卻宣稱服務項目有「提供有效治療」「ABA密集治療」「最有效的治療方法」等文字用詞，明顯故意不法侵害上訴人之權益云云，惟被上訴人協會係一特殊課程之教學機構，其課程係以教學為主，並未從事任何醫療行為，有臺北市政府衛生局103年3月31日北巿衛醫護字第00000000000號函說明二、㈠、被上訴人協會之網站資料附卷可稽（見原審卷一第32、80至82頁）。被上訴人協會宣傳DM及網站刊登廣告內容雖宣稱服務項目有「提供有效治療」「ABA密集治療」「最有效的治療方法」等文字用詞，經臺北市衛生局認其非醫事機構，於網頁或宣傳廣告刊登上開內容不符醫療法相關規範，易造成視聽資訊混淆，為保障民眾權益，不宜使用，故函請被上訴人協會更正並於日後注意文字用詞等情，有臺北市衛生局103年3月5日北巿衛醫護字第00000000000號函文在卷足憑（見原審卷一第84頁），被上訴人協會宣傳DM及網站刊登廣告內容雖提及服務項目有「提供有效治療」「ABA密集治療」「最有效的治療方法」等「治療」之文字用詞，固易造成視聽資訊混淆，惟上訴人於100年11月進入被上訴人協會接受課程前，被上訴人協會為上訴人進行之評估，包括家長之訪談、經由評估工具VB－MAPP的直接觀察與測試，以了解上訴人在各領域技能的表現。並透過對上訴人之觀察，另設定目標使上訴人能在101年5月底前會發出單音、依老師指令做出正確動作、能模仿老師之動作、模仿老師發出特定的單音、嘗試生活自理技能、與老師有互動式語言與遊戲等情，有評估報告附卷可稽（見原審卷一第46頁至第54頁），該評估報告「教學建議」載述：經由VB-MAPP的觀察與測試後，上訴人在要求、命名、動作模仿、仿音、聽者反應、視知覺/配對有能力不足之處，而在獨立遊戲領域有較佳的表現，所以，在未來教學中，會先從一對一教學情境中建立各領域的技能，之後再類化至其他情境、人物等，並使用塑造、提示、退除的方式進行教學。另外，上訴人在各領域的課程中之反應正確與否，將會使用紙本記錄方式收集數據，藉以調整或增加課程。建議每週療育時數15小時以上等內容，並附註：「如你對於此份評估報告有任何疑問或評論，請與本中心主任或教學組長聯絡」（見原審卷一第54頁），是上訴人於100年12月進入被上訴人協會接受課程前，依被上訴人協會為上訴人所進行評估報告之內容，僅提及被上訴人協會之老師如何為上訴人進行教學，讓上訴人學習各種動作、語言、互動等，並有教學建議等內容，惟未載述醫療事項。故上訴人之法定代理人應知悉上訴人進入被上訴人協會係經由老師之帶領為上訴人進行教學課程，讓上訴人學習各種認知、互動、生活自理能力等，並無誤認被上訴人協會對上訴人係實施醫療行為之虞。再觀諸被上訴人交付之收據（見原審卷一第35頁），其「服務內容」項次載明為「ABA Class」，可知上訴人給付予被上訴人協會之費用應為教學課程之服務對價，而非醫療費用。
㈣被上訴人協會安排為上訴人進行教學課程之師資，係受過「
自閉症教學者成長計畫－幼兒師資培訓畫」「『認識自閉症』融合教育廣泛性介入方案－遊戲教育取向研習會」「應用行為分析於身心障礙者職業生涯輔導與應用之發展與趨勢」「發長遲緩暨自閉症兒童應用行為分析研討會－初階班」等相關專業訓練。被上訴人協會之法定代理人洪敏華為長庚技術學院幼兒保育系畢業，並經修習保健學程等情，有研習證書、研習證明書、結業證書、學士學位證書、長庚技術學院學程證明書附卷可稽（見原審卷一第320頁至第331頁）。至上訴人雖主張被上訴人有向其宣稱接受被上訴人協會之課程即無庸至臺大醫院接受醫療治療云云，惟為被上訴人所否認，上訴人復未舉證證明為真，自難信為真實。準此，被上訴人使上訴人進入被上訴人協會接受課程等行為不具不法性。㈤上訴人雖主張其至被上訴人協會接受課程後，比起四歲以前
在臺大醫院進行治療之情況更為惡化云云，並提出臨床心理中心心理衡鑑報告單為證（見本院卷第164至165頁），惟該心理衡鑑報告單僅足證明上訴人於104年7月6日評估時之認知及行為表現，尚難證明上訴人認知及行為表現之惡化與被上訴人協會進行之課程有因果關係。再者，上訴人係於100年12月進入被上訴人協會接受學習，101年5、6月每月上課2次，101年7、8月停課，101年9月復課，而後課程進行至102年3月，共計上課時數為162小時等情，有課程資料、上訴人上課時數表附卷可稽（見原審卷一第142頁至第319頁），故上訴人於100年12月至102年3月在被上訴人協會接受課程之內容，每週至多僅有數小時，而非全天性之課程。上訴人雖主張被上訴人協會有保證療效，並告知上訴人之法定代理人不須再至其他醫療機構治療云云，惟未舉證以實其說。是上訴人在被上訴人協會接受課程時，應無礙於上訴人另外接受其他課程及醫療治療。又上訴人曾於101年至102年間於臺北巿政府社會局委託財團法人育成社會福利基金會辦理臺北巿城中發展中心接受早期療育服務，有該中心104年11月12日城中104字第74號函附卷可稽（見本院卷第159頁）。又所謂「療育」一詞，依字面包括治療及教育兩種概念，治療屬於醫療服務之概念，依據醫療法第57條，醫療服務應在醫療機構由所屬醫事人員，依各該醫事專門職業法規之規定來執行業務；教育屬於教育服務之概念，自閉症患者依據特殊教育法應接受特殊教育。自閉症兒童由於其核心障礙(社會互動及溝通、固定而有限的行為興趣)，故導致其常表現出發展或維持社會關係的困難、人際溝通的障礙、感官過度敏感或鈍感及表現出抗拒改變的固著行為，部分自閉症兒童甚至伴隨智力低下、分心過動、癲癇等問題，故難以透過一般教育方式或教學策略獲得明顯進步或改善。由於自閉症兒童的症狀多出現於幼兒期，故早期療育的提供便極為重要。依據特殊教育法規定「為推展身心障礙兒童之早期療育，其特殊教育之實施，應自二歲開始」，故自閉症兒童在學前教育階段可於醫院、家庭、幼兒園、社會福利機構、特殊教育學校幼稚部或其他適當場所接受特殊教育。由於自閉症者特質差異甚大，無論國內外均有眾多的教學策略或治療方式被提出，其中被證實可針對其特殊性而有效的教學策略包括強調行為教導式教學，如：單一嘗試教學法、應用行為分析(ABA )、結構化教學法；強調自然情境式的教學法，如：核心反應訓練、自然情境教學法等。由於廣義「教育」概念模糊，除學校場所或醫療單位等特定場域有受教師法及醫事人員管理法規限制外，目前現行法令並未規範社會上從事教育活動相關人員的資格。教育部國民及學前教育署之「原住民族與少數族群及特殊教育租」職掌範圍以高級中等學校以下之身心障礙學生(含自閉症兒童)之適性教育輔導與安置為主，涵蓋公私立學校，但並未對社團法人或自然人有所規制。故不具職能治療師資或教育資格之社團法人或自然人從事自閉症兒童之教育，並未接受教育部之行政規制。依台北市政府社會局北市社團字第00000000000號函用所核備的台北展望應用行為分析協會章程，該會任務包括推廣、發展及提供相關應用行為分析課程之諮詢服務，應可進行相關教育活動。應用行為分析確為目前自閉症所常使用之教育方式之一。療育於實務現場乃是廣義的介入方法或手段，但教育現場較常稱ABA為教育策略。衛福部所公告之職能治療師業務範圍並未含括ABA於其中，故並非須由職能治療師進行。目前國內並未有法令規範執行相關課程之人員資格等情，有中華民國臨床心理師公會全國聯合會105年3月8日臨全字第0000000號函、教育部105年4月21日臺教授國字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷第194、207、208、209至210頁）。足見被上訴人協會所使用之ABA教學係為目前自閉症所使用之特殊教育方式之一，該部分於實務上確實稱為療育，並不須由職能治療師進行，目前並無法令規範，且自閉症教育並無明顯之指標可供參考。是上訴人上開主張，應無可採。
㈥準此，被上訴人使上訴人進入被上訴人協會接受課程等行為
，並無不法性，上訴人既未能證明被上訴人有向其宣稱接受被上訴人協會之課程即無庸至臺大醫院接受醫療治療，且未能證明上訴人至被上訴人協會接受課程後，其受有自閉症疾病惡化之損害，並與被上訴人之行為有相當因果關係，故被上訴人並無侵權行為可言，上訴人請求被上訴人賠償其所受損害，於法無據。
六、上訴人主張伊於100年12月進入被上訴人協會之前身職能治療所，而被上訴人協會於101年10月改制後，除均未告知改制後為無證照之教育人員教育外，更對外以明知不實DM廣告及網站刊登廣告，內容宣稱服務項目為「提供有效的治療」「ABA密集治療」「最有效的治療方法」等文字用詞，且未取得外國單位之授權，被上訴人明顯以侵犯他人之智慧財產權為不實廣告，已違反消費者保護法第22條、公平交易法第21條、第30條等規定，應負損害賠償責任等語，惟為被上訴人所否認。經查：
㈠按消費者保護法第2條第1、2、3款規定，稱消費者，指以消
費為目的而為交易、使用商品或接受服務者；稱企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入經銷商品或提供服務為營業者；稱消費關係，指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。而公平交易法第1條規定：「為維護交易秩序與消費者利益，確保自由與公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法。」第3條規定：「本法所稱交易相對人，指與事業進行或成立交易之供給者或需求者。」故公平交易法在本質上係規範反覆性交易之營業行為而設。查被上訴人協會為依法設立、非以營利為目的之社會團體。以推動並提升國內外應用行為分析之相關學術活動與實務應用為宗旨。其任務之一係推廣、發展及提供應用行為分析在一般兒童及青少年、發展遲緩或身心障礙兒童早期的生活訓練、學齡教育、生活教育、就業訓練、居家服務、融合服務、行為訓練、心理復健、親職教育等實務之運用以及其他相關應用行為分析課程和諮詢服務。被上訴人協會之經費來源計有入會費、常年會費、捐款收入、委託收益、基金及其孳息及其他收入等情，有被上訴人協會章程第2條、第5條第2款、第30條規定可參（見本院卷第100頁），復有服務收費標準在卷足憑（見本院卷第66頁），足見被上訴人協會非從事提供服務業務之營業人，應不屬於消費者保護法所稱之「企業經營者」或公平交易法所稱之「事業」所為之營業行為，而無各該法律之適用。上訴人以被上訴人依消費者保護法第22條及公平交易法第21條、第30條等規定，請求賠償其所受損害，即乏依據。
㈡次按事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方
法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，104年2月4日修正前公平交易法（以下指104年2月4日修正前之法規）第21條第1項定有明文。又該條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者；而表示或表徵應以相關交易相對人普通注意力之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事，公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則第5條、第7條第1項亦分別著有明文。而消費者保護法第22條第1項係企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容之規定。上訴人主張系爭廣告內容虛偽錯誤乙情，故意不法侵害伊之權益云云，惟被上訴人協會係一特殊課程之教學機構，其課程係以教學為主，並未從事任何醫療行為，其宣傳DM及網站刊登廣告內容雖提及服務項目有「提供有效治療」「ABA密集治療」「最有效的治療方法」等「治療」之文字用詞，固易造成視聽資訊混淆，惟上訴人於100年12月進入被上訴人協會接受課程前，依被上訴人協會為上訴人所進行評估報告之過程，並無誤認被上訴人協會對上訴人係實施醫療行為之虞，業如前述。至應用行為分析確為目前自閉症所常使用之教育方式之一。療育於實務現場乃是廣義的介入方法或手段，但教育現場較常稱ABA為教育策略。而上訴人對於被上訴人進行之ABA課程是否侵害他人之智慧財產權乙節，已為被上訴人所否認，且未據上訴人舉證以實其說，自難憑信，自堪認上開廣告內容並無虛偽不實及引人錯誤之表示，亦難認被上訴人協會實施之ABA課程義務有低於廣告所示之內容。綜上，上訴人上開主張，應無可採，其依消費者保護法第22條及公平交易法第21條、第30條等規定，請求賠償其所受損害，於法無據。
七、綜上所述，上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人應給付上訴人66萬2,150元及自起訴狀送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加依消費者保護法第22條及公平交易法第21條、第30條等規定，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 2 日
醫事法庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 陳秀貞法 官 徐福晋正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 2 日
書記官 吳金來