臺灣高等法院民事判決 104年度醫上字第17號上 訴 人 王志仁訴訟代理人 龔君彥律師
賴麗容律師被 上訴 人 劉榮森
國泰醫療財團法人國泰綜合醫院上 一 人法定代理人 李發焜共 同訴訟代理人 張家琦律師
林鳳秋律師複 代理 人 黃雅鈴律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年6月30日臺灣臺北地方法院102年度醫字第6號第一審判決提起上訴，本院於105年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人國泰醫療財團法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）之法定代理人原為蔡宏圖，嗣變更為李發焜，有醫療機構開業執照附卷可憑，並據其聲明承受訴訟（見本院卷二第277至279頁），經核與民事訴訟法第175條第1項、第176條規定，並無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：伊於民國98年6月23日至被上訴人國泰醫院呼吸胸腔科就診，經檢查後發現伊右胸腔上方有一顆約3公分之神經瘤，故於同年7月16日由被上訴人國泰醫院胸腔外科主任即被上訴人劉榮森以胸腔鏡手術切除（下稱系爭手術）。但伊術後發生右手神經完全麻痺，手指無法出力、彎曲握拳等症狀，乃於98年8月起，持續於被上訴人國泰醫院復健科進行復健。嗣於99年3月後，輾轉至訴外人尹書田醫療財團法人書田泌尿科眼科診所（下稱書田醫院）、長庚醫療財團法人台北長庚紀念醫院（下稱台北長庚醫院）就診，但右手神經仍未恢復，伊因此於100年5月6日求診訴外人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮民總醫院），經訴外人即該院醫師鄭宏志判斷，認為系爭手術應該由神經外科會診，以顯微鏡方式為之，以降低神經傷害之機率，伊始知悉尚有其他切除腫瘤之方式，可大幅降低右臂神經叢傷害之發生機率，復經核磁共振檢查後，發現原手術位置，竟仍有一顆約2公分大之神經瘤，經診斷後研判係系爭手術未切除乾淨所遺留者，嗣於100年5月26日，方由鄭宏志醫師以顯微鏡手術方式除去該神經瘤。被上訴人劉榮森於98年7月15日即知悉伊罹患後縱膈腔腫瘤為神經鞘瘤，而此種腫瘤與神經纖維緊密黏連，多好發於臂神經叢等部位，被上訴人劉榮森身為胸腔外科醫師，本應於術前會診神經外科進行評估，向伊說明切除腫瘤之方法與選擇性，亦即除胸腔鏡手術外，尚包括電燒或顯微鏡手術等選擇，及過程可能發生傷及手臂神經叢與肌握力之併發症等風險，以供伊評估，但被上訴人劉榮森非但未會診神經外科醫師進行評估，亦未善盡上開告知說明義務，且未說明各種腫瘤切除方式及其可能產生之併發症及風險，及親自診察或交付手術同意書，僅由訴外人住院醫師冼美憶持手術同意書予伊簽名，即對伊施行系爭手術，導致伊在無可預知之情況下，於術後右手神經嚴重受損，顯然違反醫師法第11條、第12條之1、醫療法第63條第1項及第81條之規定，且被上訴人劉榮森實施手術過程，傷及伊右臂神經叢，甚至未完全切除全部腫瘤，以致伊右手神經輕度失能外，被迫再次進行手術以除去遺留之神經瘤，顯然具有過失。伊因此受有醫療費用損害新臺幣（下同）6萬6,928元、勞動能力減損362萬2,503元、及非財產上損害70萬元，合計共438萬9,431元，伊僅先一部請求其中之413萬6,732元。為此，爰依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第193條、第195條第1項之規定，請求被上訴人劉榮森負損害賠償責任，被上訴人國泰醫院為劉榮森之僱用人，依民法第188條第1項之規定，應與被上訴人劉榮森負連帶賠償責任；且被上訴人國泰醫院未盡其善良管理人注意義務，未完全履行與伊之醫療契約，亦應負債務不履行之損害賠償責任，僅先一部請求上開損害其中之413萬6,732元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。）並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人413萬6,732元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人係於98年6月23日在被上訴人國泰醫院邱銘煌醫師門診經過電腦斷層掃瞄後，發現右上肺部附近有腫瘤之情形，並經邱銘煌建議上訴人接受手術切除，上訴人並另於98年7月13日攜帶被上訴人國泰醫院電腦斷層檢查片至訴外人臺灣大學醫學院附設醫院林建廷醫師門診，當日醫師也告知有繼續觀察或手術切除兩種方式，而以手術為建議之治療選項，上訴人因此知悉並瞭解其疾病而有接受手術之意願，故於98年7月15日由被上訴人劉榮森會診。而被上訴人劉榮森於術前已將上訴人病情及可供選擇之手術方式及相關事項告知上訴人，經上訴人簽署手術同意書表示同意，且依上訴人提出臺北市衛生局之裁處書已可證明衛生局並未認定被上訴人國泰醫院或劉榮森有未善盡告知說明義務或偽造手術同意書之情形；況上訴人罹患神經源性瘤，必然需要接受開刀手術，而傳統開胸手術、胸腔鏡手術及顯微鏡手術等3種手術方式中，亦以胸腔鏡手術之併發症發生機率為最低，因此罹患此疾病且屬合理客觀之病患，經告知後，均會選擇胸腔鏡手術方式進行，被上訴人劉榮森並未造成上訴人無從選擇而侵害其醫療自主權之情形；而上訴人接受系爭手術之後，並無所謂術後右手神經完全麻痺、右手神經嚴重受損之情形，此由上訴人於99年3月9日之後至8月間，持續在書田診所看診，病歷均記載右邊握力肌力改善，故縱認為其於98年7月16日術後有神經叢病變之情形，然其肌力及握力係持續改善，並無神經完全麻痺之情形。又依據台北榮民總醫院護理評估及護理紀錄之記載一同，均可見上訴人術後仍有握力，並非完全麻痺之情形。再由台北榮民總醫院出院病歷摘要100年5月24日記載發現病患有右手肌肉萎縮惡化之情形，足見上訴人係於99年5月間才開始有肌肉萎縮惡化之情形，距離上訴人接受系爭手術已有10個月之久，亦與書田診所病歷記載上訴人於99年看診時均顯示肌力有改善之情形不同，則上訴人右手肌肉萎縮惡化是否與系爭手術有關，顯非無疑。而上訴人於98年6月23日於被上訴人國泰醫院電腦斷層報告顯示「右上肺部有一約3.4公分大小之腫瘤」，於98年7月16日接受被上訴人劉榮森施行系爭手術切除後，於98年8月20日磁振造影檢查報告中，已顯示無腫瘤留存，並無上訴人主張於手術位置留有2公分大神經腫瘤之情形。上訴人於系爭手術長達3年之後，於101年4月21日在台北榮民總醫院接受磁振造影檢查，始發現在右臂神經叢的低下枝有一個小神經瘤，對照術後在被上訴人國泰醫院影像報告，更可見術後並無腫瘤留存之情形，亦無證據顯示兩者位置同一，可見上訴人主張系爭手術有腫瘤切除不完全之情形，並非事實。另依上訴人提出之「勞工保險失能診斷書逕寄勞工保險局證明書」上，並無上訴人主張「右手肌力勾選3分（滿分5分）、工作能力勾選僅能終身從事輕便工作、失能評估則勾選第二級輕度失能，無法執行之前所有活動，但能照料自己的事情不需協助」等內容，足證上訴人以此主張勞動能力減損，顯屬無據。又上訴人曾對被上訴人劉榮森提起業務過失傷害告訴，亦經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以102年度偵字第97號為不起訴處分，經上訴人不服聲請再議後，仍經該署檢察官以103年度偵續字第259號、103年度醫偵續一字第5號為不起訴處分，亦證被上訴人劉榮森施行系爭手術並無故意、過失傷害上訴人之行為。故上訴人請求被上訴人連帶賠償，並無理由等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷二第5頁正反面）：㈠上訴人於98年6月23日至被上訴人國泰醫院呼吸胸腔科就診
，經電腦斷層檢查報告顯示「A mass lesion about 3.4cm
at right apical lung」（即右上肺部有一約3.4公分大小之腫瘤），故於同年7月16日由被上訴人劉榮森施行系爭胸腔鏡手術切除上訴人右胸腔之神經瘤；上訴人並於98年8月10日前往被上訴人國泰醫院復健科就診；再於98年8月20日至被上訴人國泰醫院進行磁振造影檢查，經王永成醫師判讀，此有上訴人在被上訴人國泰醫院病歷資料1件在卷可參。
㈡上訴人嗣於100年4月在台北榮民總醫院進行磁振造影檢查，
結果顯示有腫瘤存在，故於同年5月24日在台北榮民總醫院住院，並於同月26日接受腫瘤切除術，此有上訴人在台北榮民總醫院之病歷資料1件存卷可佐。
㈢勞工保險局於100年11月發給上訴人13等級普通傷病失能給
付，此有勞工保險局102年5月1日保給殘字第00000000000號函及101年11月1日保給核字第000000000000號函各1件在卷可稽（見原審醫字卷一第198至201頁；原審司北醫調字卷第62頁）。
㈣上訴人曾對被上訴人劉榮森提起業務過失傷害告訴，亦經臺
北地檢署以102年度偵字第97號為不起訴處分，經上訴人不服聲請再議後，仍經該署檢察官以103年度偵續字第259號、103年度醫偵字第32號為不起訴處分，惟上訴人不服仍聲請再議，經該署檢察官再以103年度醫偵續一字第5號為不起訴處分，此有該不起訴處分書各1件存卷可參（見原審醫字卷三第25至28、76至84頁）。
五、本件上訴人主張被上訴人於系爭手術前未盡告知說明義務，告知有其他治療方式及可能損害臂神經叢之風險云云，惟為被上訴人所否認，並辯稱：被上訴人劉榮森於術前已將上訴人病情及可供選擇之手術方式及相關事項告知上訴人，經上訴人簽署手術同意書表示同意。罹患神經源性瘤疾病且屬合理客觀之病患，經告知後，均會選擇胸腔鏡手術方式進行，被上訴人劉榮森並未造成上訴人無從選擇而侵害其醫療自主權之情形等語。經查：
㈠按醫療機構實施手術時，應向病人或其法定代理人、配偶、
親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書始得為之；醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療法第63條第1項前段、第81條、醫師法第12條之1分別定有明文。其立法本旨均係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權（最高法院98年度台上字第999號判決意旨參照）。上揭醫療法及醫師法雖課予醫師及醫療機構於診治病人、實施手術或實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療時，應向病人或其家屬告知病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。此係基於對病患自主決定權之保障與尊重，病人理應事先認識手術之風險，並由其自主決定是否願意承擔該風險之同意，而病人之同意則以醫師之充分說明為必要。惟說明義務之內容及範圍，應視一般或各別病患所重視的醫療資料加以說明，其具體內容包括各種診療之適應症、必要性、方式、範圍、預估成功率、可能的副作用和發生機率、對副作用可能的處理方式和其危險、其他替代可能的治療方式和其危險及預後狀況、藥物或儀器的危險性與副作用等，非謂病患得漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切之危險說明義務，且若與手術風險之評估無關，即無令醫師就手術成功率或可能發生之併發症及危險為鉅細靡遺說明之必要。
㈡被上訴人劉榮森於98年7月15日病歷上已記載有3種不同之手
術方式，包括傳統開胸、顯微鏡及胸腔鏡手術，其中並記載：「the advantages & disadvantages were explained to
the pt,he understood & agreed on VATS」（中譯：已向病人解釋優點及缺點，他瞭解並同意進行內視鏡手術）；被上訴人劉榮森復於當日會診紀錄記載：「the risk & procedure of VATS was explained to the p't」（中譯：已向病人解釋內視鏡之風險及過程）等情，有病歷資料、會診紀錄各1件附卷可稽（見原審醫字卷一第54、55頁）。且被上訴人劉榮森並曾於術前請住院醫師冼美憶將手術同意書交付予上訴人，由冼美憶說明疾病名稱為「右側肺部腫瘤」「後縱膈腔腫瘤」，建議手術之名稱為「胸腔鏡及肺部腫瘤切片手術」，建議手術之原因為「化驗」及「神經壓迫」，而「病人之聲明」欄位已有記載「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊」「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險」「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不進行手術的風險」等內容，上訴人並於手術同意書上簽名。其中醫師之聲明欄位第2點亦記載「⑴手術採全身麻醉，雙管式氣管內管。⑵手術時間約2.5小時，手術風險1﹪。⑶因腫瘤在右臂神經叢上，為求完全切除腫瘤有可能傷害神經叢」，亦有國泰綜合醫院手術同意書1件在卷足憑（見原審醫字卷一第56、57頁）。
㈢按醫療法第68條規定：「醫療機構應督導其所屬醫事人員於
執行業務時，親自記載病歷或製作紀錄，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。前項病歷或紀錄如有增刪，應於增刪處簽名或蓋章，及註明年、月、日；刪改部分，應以畫線去除，不得塗燬。醫囑應於病歷載明或以書面為之。但情況急迫時，得先以口頭方式為之，並於24小時內完成書面紀錄」。
本件上訴人雖否認被上訴人提出之手術同意書、病歷及會診紀錄之真正，主張：手術同意書上原本並無被上訴人劉榮森之簽名，且「醫生之聲明」第2點原係空白，但被上訴人劉榮森事後卻於「1.疾病名稱：右側肺部腫瘤（原字跡）」旁，親筆加註「後縱膈腔腫瘤」，於「2.建議手術原因：化驗（原字跡）旁，親筆加註「神經壓迫」，並在原空白處填寫「因腫瘤在右臂神經叢上，為求完全切除腫瘤有可能傷害神經叢」，企圖掩飾其未於術前盡告知說明義務之疏失，顯係竄改手術同意書云云，並提出其持有之手術同意書為證（見原審司北醫調字卷第36至37頁）。惟被上訴人劉榮森於檢察官偵查時陳稱其係於98年7月15日上午前往會診上訴人，於當日下午另請證人冼美憶向上訴人為術前訪視，並將手術同意書交付上訴人，於冼美憶說明後，上訴人並在手術同意書上簽名，其於下午再訪視上訴人說明等語，有臺北地檢署103年度偵續字第259號、103年度醫偵字第32號不起訴處分書附卷可稽（見原審醫字卷三第28頁）。且依證人冼美憶於原審證稱：系爭手術同意書係伊拿給上訴人簽名，上訴人簽名前，伊有向上訴人說明手術的方式和風險。一般來說主治醫師會授權住院醫師去完成手術同意書，伊完成手術同意書之後，讓病人了解簽名，且手術同意書會有兩聯，伊將把第一聯放在病歷，第二聯就交給病人，若之後主治醫師再跟病人解釋時，會再加註文字，故手術同意書會有不同字跡之記載。伊告訴上訴人如手術同意書上所記載的事項，但是細項不會一個一個記載在上面，例如伊會告訴上訴人手術併發症，但不會把所有詳細內容記載在上面。而手術併發症的詳細內容包含手術會造成的風險、手術過程中會造成腫瘤附近神經組織、骨骼及血管傷害，術中可能會有出血，手術後可能會有感染，包含手術的風險。伊沒有親自見聞被上訴人劉榮森再跟上訴人做病情解釋，但劉醫師告知他，有跟上訴人解釋。簽立同意書之前，有與被上訴人劉榮森討論過上訴人病情，但沒有跟上訴人說併發症的機率，因為此部分是主治醫師要說明的。伊不知道被上訴人劉榮森說併發症的機率，其曾告知其向上訴人說併發症的具體機率等語（見原審醫字卷三第68至69頁），自堪信被上訴人劉榮森辯稱其術前先請住院醫師冼美憶將手術同意書交付上訴人，由冼美憶向上訴人說明包含「因腫瘤在右臂神經叢上，為求完全切除腫瘤有可能傷害神經」等風險，上訴人亦在手術同意書上簽名，惟上訴人於簽名後即將手術同意書之繕本取走，其於上訴人簽名後約30分鐘許返回護理站，因繕本已取走，僅能將說明告知內容填載於手術同意書正本上並簽名等語，應可憑採。是手術同意書上「劉榮森」之簽名，非為教學醫院之複簽。而被上訴人劉榮森增刪病歷紀錄，縱經臺北市政府衛生局以被上訴人劉榮森於上訴人手術同意書增加處未加註年、月、日，違反醫療相關法規而裁處被上訴人國泰醫院1萬元（見原審醫字卷一第110至112頁），惟仍符合上開醫療法第68條得先以口頭為之，並於24小時內完成書面紀錄之規定，尚難遽認被上訴人劉榮森係臨訟才填寫或竄改手術同意書之內容。另被上訴人劉榮森於手術同意書上所為「後縱膈腔腫瘤」及「神經壓迫」之記載，僅係就原有「右側肺部腫瘤」記載中有關該腫瘤之位置及性質再為說明，並無超出原記載之範圍，上訴人以此主張被上訴人劉榮森未為告知，且係臨訟才填寫及竄改手術同意書及病歷云云，應無可採。又被上訴人劉榮森於98年7月15日在病歷上記載3種不同手術方法「1、thoracotomy（傳統開胸）…2、VATS（胸腔鏡）…3、Incision & microscopy（顯微鏡）」，並記載：「…the advantages &disadvantages were explained to the p't, he understo
od & agreed on VATS（已向病人解釋各方式之優點及缺點，他了解並同意進行胸腔鏡手術）」、98年7月15日會診記錄亦載：「the ris k & procedure of VATS was explaine
d to the p't（已向病人解釋胸腔鏡手術之風險及過程）」另依病歷紀錄，會診結果初步診斷為右後上縱膈腔神經源性腫瘤，被上訴人劉榮森於會診時與上訴人溝通說明有3種手術方式可作為選擇（術式：開胸手術行腫瘤切除，以胸腔鏡方式行腫瘤切除、切開和顯微鏡手術腫瘤切除），且將上述手術方式之優缺點告知上訴人，經上訴人瞭解並同意以胸腔鏡方式切除腫瘤手術。依手術同意書補述資料，亦載明告知手術風險及步驟後安排手術，並經上訴人同意後，於98年7月15日16時35分簽署手術同意書。上訴人於同年7月16日接受手術，術後7月19日之病理報告為3.6×2.9×1.6公分之神經源性腫瘤。臨床上，右後上縱膈腔神經源性腫瘤，皆須以手術方式治療。經查閱文獻Shunsuke et al,（2005）,Alternative Surgical Approaches for Apical Neurinomas: AThoracoscopic Approac.The Annals of Thoracic Surgery;80: 295-298，縱膈腔腫瘤手術有開胸（open thoracolomy）、經頸部（tr ansccrvical）及胸腔鏡（video-assistedthoracoscopy）方式進行腫瘤切除。上訴人於劉榮森說明及告知3種手術方式後，經同意以胸腔鏡行腫瘤切除手術之程序，符合醫療常規等情，亦經臺北地檢署囑託衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定明確，並有醫審會鑑定書1件附卷可稽（見原審醫字卷二第79至80頁）。
㈣上訴人雖主張被上訴人劉榮森並未進行會診，亦未親自盡告
知說明義務云云，惟上訴人提出之98年7月15日醫囑單上已有記載「Consult（會診）胸外劉榮森部長」（見原審醫字卷二第133至134頁）。且參諸證人即被上訴人國泰醫院醫師邱銘煌於原審證稱：上開醫囑單這是我記載的，寫的時間是7月15日上午8點半，此用意是為了提醒住院醫師要記得聯絡外科醫師，因為當時我還不確認住院醫師是否有發出電腦會診單，所以手寫再提醒一次，有時候也會發生已經發出會診單，但我又提醒的情形。上訴人住院之後我們會診胸腔外科劉榮森醫師，我請住院醫師發出會診單是在查房的時候，之後我們會去忙其他的醫療業務，所以是由住院醫師回報外科醫師今天來會診的結果。本件住院醫師有回報我外科有來看過，要安排開刀等語（見原審醫字卷三第46頁反面、第47頁）；參諸被上訴人劉榮森於檢察官偵查時陳稱其係於98年7月15日上午前往會診上訴人，於當日下午另請證人冼美憶前往為上訴人為術前訪視，並將手術同意書交付上訴人等語，有臺北地檢署103年度偵續字第259號、103年度醫偵字第32號不起訴處分書附卷可稽（見原審醫字卷三第28頁），足見被上訴人劉榮森確已會診，並已將施行系爭胸腔鏡手術之原因、方式、必要性、成功率、可能發生之併發症及風險等告知予上訴人，應已盡醫師之告知說明義務。則上訴人主張：被上訴人劉榮森於98年7月15日即知悉伊罹患後縱膈腔腫瘤為神經鞘瘤，本應於術前會診神經外科進行評估，向上訴人說明切除腫瘤之方法與選擇性，及過程可能發生傷及手臂神經叢與肌握力之併發症等風險，以供伊評估，但被上訴人劉榮森卻未為之，即對上訴人施行系爭手術，導致上訴人在無可預知之情況下，於術後右手神經嚴重受損，顯然違反說明義務而有過失云云，自難信為真實。
六、上訴人主張：被上訴人劉榮森所為之診療及手術等醫療行為，有疏失及不符醫療常規之情事云云，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。上開但書規定係於89年2月9日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任，最高法院103年度台上字第1311號判決意旨可資參照。是本件上訴人主張被上訴人劉榮森涉有侵權行為情事，仍應由上訴人應就發生侵權行為等有利於己之事實，負舉證責任，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，非謂因此即可將舉證責任倒置於被上訴人，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質。
㈡上訴人雖主張被上訴人劉榮森於術前未會診神經外科醫師進
行評估，即對伊施行系爭手術，以致伊右手神經輕度失能，具有過失云云。惟臺北地檢署就被上訴人劉榮森為上訴人右臂神經叢腫瘤症狀建議採取胸腔鏡手術摘除腫瘤，而未採行顯微鏡手術或其他方式治療，是否符合醫療常規等節，曾囑託醫審會鑑定，該會鑑定結果認：「㈡病人於98年7月15日完成胸部電腦斷層掃瞄檢查後，會診胸腔外科劉醫師（即被上訴人劉榮森，下同），初步判定為右後上縱膈腔之神經源性腫瘤，並建議手術治療；病人（即上訴人，下同）於7月16日接受以胸腔鏡方式切除腫瘤之手術。依所附之光碟影像資料，病人腫瘤位於右後上縱膈腔非胸廓外面，臨床上此部分腫瘤切除之方式有⑴以開胸手術獲得較好之手術視野，能減少併發症之發生；或⑵以胸腔鏡手術執行，其優點為侵入性較少，復原較快，惟其上部視野可能受限距離較遠，有時不容易避免併發症之發生。又是否要合併開胸手術，端視當時手術情況，亦即腫瘤切除過程有沒有併發症或特別困難之處（如視野是否夠清楚），以避免傷及其他重要部位。依手術紀錄，98年7月16日劉醫師施行手術當時，並未遇到困難或併發症，所以未合併其他術式，順利以胸腔鏡完成手術。又病人腫瘤深入縱膈腔，一般不會使用顯微鏡手術，此與100年5月26日於臺北榮民總醫院施行手術之腫瘤位置，不盡相同（較高位且位於胸廓外面）。綜上，病人於國泰醫院所接受之手術為胸腔鏡切除腫瘤手術，採取該手術方式，符合一般醫療常規」「㈣胸腔鏡腫瘤切除手術，於臨床上直接之併發症為傷及附近血管而造成急性大出血，或因手術拉扯或使用電燒器械造成熱傳導，引起暫時性或永久性之神經損傷，致手之部分功能受損。此類併發症於視野清楚下，小心使用手術器械（如減少熱能功率或使用超音波手術刀），或於視野不夠清楚時，採用開胸手術，皆可減少併發症發生之機會。依手術紀錄，98年7月16日劉醫師以胸腔鏡施行胸腔腫瘤切除手術，其手術切除腫瘤之過程順利，術中未提及有併發症之發生。直至病人術後第2、3天，主訴手部肌力減弱，劉醫師建議觀察其變化，並告知爾後可能之處置方式；於門診持續追蹤時，病人右手乏力及麻木感未改善，劉醫師亦積極安排檢查，於確定右臂神經叢病變受損之原因，即安排復健療程（自98年8月26日至99年2月2日）。經查閱文獻Shunsuk
e et al.,（2005）.Alternative Surgical Approaches
for Apical Neurinomas:A Thoracoscopic Approac.TheAnnals of Thoracic Surgery;80:295-298，提及於23名縱膈腔腫瘤個案中，術後有18名發生神經系統併發症，且以胸腔鏡（video-assisted thoracoscopy）之手術方式其併發症發生機率最低。綜上，劉醫師之醫療處置，並未違反一般醫療常規」等情，有醫審會鑑定書1件存卷可查（見原審醫字卷二第75至82頁）。且依長庚醫療財團法人林口長庚醫院（下稱林口長庚醫院）鑑定意見認：「⑴除非病患有嚴重的系統性疾病無法接受全身麻醉，一般侷限性的後縱膈腫瘤以手術治療為主。⑵後縱膈腫瘤，臨床上以胸腔鏡、開胸手術為主要治療方式，若合併神經侵犯，則會同神經外科進行顯微手術。⑶根據文獻，若後縱膈腔腫瘤較小（依文獻建議不大於7公分），可考慮微創手術（胸腔鏡切除）。⑷若術前影像學上未見神經侵犯，則術後產生神經系統併發症之機率〈5﹪。⑸並無大規模臨床研究直接比較開胸或是胸腔鏡何種治療方式神經系統併發症較低，但根據大規模之胸腔鏡報告，胸腔鏡術後神經併發症發生機率〈5﹪，應與傳統開胸手術相當。⑹依病歷記載，病患術前並無相關神經症狀，且腫瘤小於6公分，形狀並無不規則且侷限在胸腔，臨床上可考慮胸腔鏡切除」，此有該院104年4月24日（104）長庚院法字第0175號函1件在卷足參（下稱林口長庚醫院0175號函，見原審醫字卷三第140至142頁），是被上訴人劉榮森依上訴人症狀建議並採取系爭胸腔鏡手術切除後縱膈腔神經腫瘤，其手術方式及過程並無違反醫療常規之處。
㈢關於本件無論採取胸腔鏡或開胸手術，術前是否有會診神經
外科之常規，是否可因會診而避免或降低術後神經受損、肌握力減損之機率部分：
依林口長庚醫院0175號函之鑑定意見認：「⑴（A）如果影像學檢查發現腫瘤靠近病患臂神經叢且形狀不規則（啞鈴型），或（B）病患有神經方面的症狀，應考慮是否有臂神經叢侵犯，並應會診神經外科，若無，則不需常規會診神經外科。⑵同上，如果懷疑有臂神經叢侵犯，應考率會同神經外科手術，若無，則不需常規會同神經外科。⑶根據病歷中描述，病患術前並無相關神經症狀，且術前影像學發現腫瘤大小約3.6公分，形狀並無不規則，侷限在胸腔，可考慮胸腔鏡切除，整體醫療歷程並無發現不合常規之處。⑷本件術前未發現病患有神經侵犯之現象，術中記錄也無發現侵犯神經，理論上會診神經外科應亦無法減損神經相關病症發生之機率」（見原審醫字卷三第142頁），可知：依上訴人病症於系爭手術前並無會診神經外科之必要。故上訴人主張被上訴人劉榮森對上訴人所為之診療及手術等醫療行為，具有疏失或不符醫療常規之情云云，應非可採。
㈣關於上訴人於98年7月16日術後，是否存有「右手神經麻痺
」，及「原腫瘤位置仍有一顆約2公分大之神經瘤」之情形？又其「右手神經麻痺」或該症狀的延續，是否為系爭手術合理風險，或為手術過程不當所致？如認術後「原腫瘤位置仍有一顆約2公分大之神經瘤」，是否可認為上訴人右手神經麻痺與第一次手術後原腫瘤位置仍有一顆約2公分大神經瘤間，有因果關係存在？⒈按醫療機構所應說明之義務，當限於與手術必要性、手術及
併發症風險之判斷、評估有關者為限，其未盡說明義務所應負之責任，亦限於因未盡說明義務，致病患承受手術失敗或併發症之結果。若依醫院所屬醫師於實施手術過程，並無任何疏失，亦無任何證據足以認定病人之症狀係因手術所造成，即無從責令醫院須就病人所生之症狀，負賠償責任。本件上訴人主張其於系爭手術後發生右手神經麻痺，手指無法出力、彎曲握拳等症狀，應係被上訴人劉榮森於手術過程中傷害右臂神經叢所致云云，並提出102年2月22日台北榮民總醫院開立之診斷證明書1件為證（見原審司北醫調字卷第61頁），而依上訴人在被上訴人國泰醫院術後護理紀錄之記載，上訴人固曾自訴「右手有麻木感，較乏力」，而98年7月30日之門診病歷，亦記載「weakness of right hand（右手乏力）」。惟上訴人於99年2月2日最後一次在被上訴人國泰醫院復健科看診時，其病歷記載「THERE WAS OBVIOSU MUSCLEPOWER IMPROVEDMENT IN RECENT（最近肌力有明顯改善）」有病歷0紙附卷可稽（見原審醫字卷一第173頁）。且上訴人於99年3月9日之後至8月間，持續在書田診所看診，病歷記載：「Improved m.strength of Rt grip（右邊握力肌力改善）」亦有書田診所病歷0件在卷可參（見原審醫字卷一第190至19 2頁）。另參諸上訴人於98年8月9日前往台北長庚醫院就診時，該院病歷亦記載：「progressive improvemen
t of extrinsic muscle except intrinsic function（持續的肌力改善）」，此有該院門診紀錄單1紙存卷可稽（見原審醫字卷一第193頁）。又卷附職能治療評估表（見原審醫字卷一第74至75頁），雖記載「Grasp power righthand：0kg,0kg,0kg」，然而並未記載「無肌力」之情形，且該記載以下有附註「並無測量右手握力，因為病患對於右手動作之控制不好」（原文：N/A grasp power of R't hand
due to poor motor control of R't hand），其中「N/A」為「本件不適用」之意（見本院卷一第78頁），可知上訴人之右手係因為控制不好而未予測量，並非沒有肌力，亦無上訴人所稱「右手神經麻痺」之情形。而上訴人分別於99年3月9日、3月19日、4月2日、4月16日、4月26日、5月11日、6月7日、7月5日、8月2日、8月5日持續在書田診所看診（見原審醫字卷一第190至192頁），病歷上均有記載：「右邊握力肌力改善」(原文：Improved m. strength of Rt grip)，可見其肌力及握力係持續改善；而99年8月9日於台北長庚醫院看診（見原審醫字卷一第193頁），病歷亦記載「持續的肌力改善」（原文：progressive improvement of extrinsic muscle），足見上訴人於系爭手術後，雖有右手麻木乏力之情況，但在持續復健下已逐漸改善，並無神經完全麻痺之情形。台北榮民總醫院100年5月24日出院病歷摘要固記載：「Right hand muscle wasting for 1 year」，及「Progress right hand muscle wasting was also found（發現病患有右手肌肉萎縮惡化）」之情形，惟此記載上訴人係於99年5月間出現肌肉萎縮惡化之情形，距離系爭手術已有10個月之久，則難遽認上訴人右手肌肉萎縮惡化與系爭手術施作不當有關。況原審將100年4月8日、5月6日台北榮民總醫院病歷上所記載「MP:right side grasp 4/5」是何意思囑託林口長庚醫院說明，該院函覆表示：「病人肌力musc
le power（MP）：right side grasp（右側握力）4/5是指滿分5分的肌力測定法，病人測出來是4分（意思是：能做阻力運動，但比正常肌力弱）」有該院102年9月5日（102）長庚院法字第0754號函1件附卷可稽（見原審醫字卷二第22頁），足見上訴人在台北榮民總醫院發現腫瘤時，其肌力僅係較正常稍弱，並無右手神經完全麻痺之情形。縱勞工保險局於100年11月發給上訴人13等級普通傷病失能給付，且上訴人於102年7月30日至林口長庚醫院職業醫學科門診接受鑑定，經該院醫師評估上訴人勞動能力減損21﹪（見原審醫字卷二第19至20頁），惟上訴人於98年7月16日接受系爭手術後，中間持續於書田診所及台北長庚醫院就診復健，又於100年5月26日在台北榮民總醫院進行第二次開刀，切除右臂神經腫瘤，以致形成上訴人於102年7月30日前往鑑定之狀況，因中間已經過多種醫療因素介入，自難遽認上訴人之肌力減弱與系爭手術間具有相當因果關係。
⒉上訴人雖主張被上訴人劉榮森於施行系爭手術時未完全切除
全部腫瘤，以致上訴人被迫再次進行手術以除去遺留之神經腫瘤，具有過失云云。惟上訴人於98年6月23日在被上訴人國泰醫院電腦斷層報告顯示「右上肺部有一約3.4公分大小之腫瘤」，於98年7月16日接受被上訴人劉榮森施行系爭手術切除後，於98年8月20日磁振造影檢查報告中，並未顯示有腫瘤留存等情，並有放射線科檢查報告1件在卷足憑（見原審醫字卷一第128頁）。且參諸醫審會鑑定意見認：「依國泰醫院之手術紀錄，其腫瘤切除之標本為3×4公分；術後7月19日之病理報告腫瘤大小為3.6×2.9×1.6公分之神經源性腫瘤，雖有些差異，惟可能係病理保存液造成脫水，經比對影像大小，此腫瘤應視為全部切除。病人之病理報告為良性腫瘤，一般復發機率較低且罕見（Shunsuke et al.,（2005）.Alternative Surgical Approaches for Apical Neurinomas:A Thor acoscopic Approac.The Annals of Thorac
ic Surgery;80:295-298），惟腫瘤為神經源性腫瘤，於同一區之神經，亦可能存在多發性情形或新生腫瘤之情況。且病人於98年8月20日（約術後1個月）至國泰醫院門診追蹤所作之磁振造影檢查，其報告為右臂神經叢病變受損，並無明顯或殘存之腫瘤記載。又病人於臺北榮民總醫院進行之腫瘤切除手術，其位置係於臂神經叢，亦是位於原發位置之附近或頂端，並非位於縱膈腔內，一般不認為係腫瘤復發。台北榮民總醫院之病理檢查報告為外傷性神經瘤，亦存在有病理上之特徵，與原來之腫瘤不同，其外傷性神經瘤發生原因，於神經手術受創後皆可能有此變化，證明非前次手術未完全清除所引起」，有醫審會鑑定書1件附卷可稽（見原審醫字卷二第80至81頁）。上訴人雖以林口長庚醫院鑑定意見為由，主張上開醫審會鑑定書並未針對腫瘤成長速率、台北榮民總醫院磁振報告之腫瘤結構及分析加以說明，鑑定內容已失公信而不足採信云云，而林口長庚醫院意見雖表示：核磁造影從實務經驗來看需直徑10mm以上較能確定有腫瘤存在，「依兩次手術取得檢體的病理報告皆為neurilemmoma（神經鞘瘤），此類腫瘤生長速度緩慢，年成長速率從1至5mm（毫米）皆有文獻報告。臨床上MRI檢查一般是隔5mm切一張影像，且從實務經驗需直徑10mm以上較能確認有腫瘤存在。以100年4月在榮總的MRI檢查，最大徑19mm的腫塊混雜有手術後結疤組織訊號在裡面」，惟依林口長庚醫院102年9月5日（102）長庚院法字第0754號函之鑑定意見：「但是臨床上會看到有些腫瘤生長分裂速度較快，雖然是良性腫瘤，也有可能在一年內即增大數倍，也應列入考量」（見原審醫字卷二第21頁）。足見腫瘤生長情形依病患個人條件而不一致，殊難僅以林口長庚醫院就腫瘤生長速度之推論，遽認上訴人在台北榮民總醫院切除之腫瘤，為系爭手術未完全切除者，亦難以此即認定醫審會鑑定書之內容不足採信。又上開林口長庚醫院102年9月5日（102）長庚院法字第0754號函之鑑定意見固認：「以100年4月在榮總的MRI檢查，最大徑19mm的腫塊混雜有手術後結疤組織訊號在裡面」，惟經本院再次囑託林口長庚醫院表示意見如下：「在微觀的顯微世界，幾顆不同細胞在一起就是混雜，在MRI的範疇裡，1~2公分中包括數以億計的細胞，手術刀切過的組織，皮膚、脂肪、肌肉、神經細胞以及手術中電燒、止血…等等過程中，留下術後的空間，以微觀的世界來看就如大轟炸過後一般，當然是『混雜』。『手術後結疤組織訊號』:正常組織條理分明，在MRI中顯影也就井然有序。手術後如前所述有如大轟炸過後一樣，皮、脂、肌肉、神經等，雖然巨觀上尚可分辨(也得大於一公分以上)但微觀中則如斷垣殘壁、殘花敗柳、土石混流。MRI靠著氫原子訊號在高磁場中來顯影，亂七八糟的手術空間，MRI中所顯現的訊號，非皮、非脂、非肉、非神經，雜亂混合在一起，所以判斷為術後結疤組織訊號。術後結疤關係到複雜的生理變化，就如同受傷深淺到傷口恢復也變化萬千。所以MRI在結疤組織變化也就沒有章法可循，也許結疤中雜有少許僅微觀可見的殘餘腫瘤組織，但這答案只能靜待時間來告訴醫師了，臨床上需要定期回診檢查比較，故所謂『術後結疤組織訊號』後續之發展，醫學上係需病患配合定期回診才會知道」「依卷附資料，王志仁100年4月21日的MRI影像發現有19mm最大徑的腫瘤混雜有『手術後結疤組織訊號』在裡面。此手術是指98年7月在國泰醫院所作右肺尖VATS的手術，是有切除部分在肺尖的腫瘤，所以此19mm腫瘤可能是部分殘留腫瘤，是否有繼續長大，則需與98年國泰醫院的術前影像比較才能知道。所以這19mm腫瘤與前後兩次手術都有『關聯性』，它是98年7月國泰醫院手術部分殘留或復發，也是100年5月榮總再次手術的標的」「『結疤組織』是依病患100年4月21日MRI訊號判斷(附件二病歷資料P67)。如前所提，腫瘤本身與週邊訊號雜亂，沒有完整腫瘤外觀與右側胸椎第一節及第二節界限模糊。而且可能接近大血管，故有移動的假影(motion artifact)。『結疤組織』是依上述綜合判斷之」「如前所述，手術過後皮膚、神經、脂肪組織混雜在一起，微觀而言失去正常紋理，巨觀而言是疤痕組織，MRI而言是訊號雜亂。此腫瘤本身也有異質性組織，它是神經性腫瘤，100年5月手術的病理報告(病歷000-59)可見無外被的混雜團塊，有神經軸突，許旺氏細胞，神經內、外細胞在一片緻密的膠質基底中（nonencapsnlated tangled masses
of axon,schwann cells, endoneural and perineuralcells in a dense collag enous matrix)。腫瘤會佔據正常空0生長，結疤組織較少，所以MRI對這類訊號是推測，非必然。但術後病理報告traumatic neuroma(創傷性神經瘤)，證實MRI的推測是神經性腫瘤混雜結疤的組織」「100年4月MRI單次檢查無法排除係第一次手術（98年7月在國泰醫院）之後新生腫瘤所致。需要與98年7月術前影像比較才能知道」「腫瘤生長速度因人而異，臨床症狀的發生與腫瘤生長沒有絕對的關係，無法依就醫紀錄，遽以斷定。神經腫瘤的手術引起可能的危險性或併發症在臨床上並不少見，可高達20%（附件二病歷資料P.46）。臨床症狀的恢復需要病患配合復建，但病患有長期抽煙習慣長達10年（P.30），抽煙會阻礙週邊神經的功能恢復（Microsurgery 2011.59-65），所以率爾判定病人術後神經功能的傷害與手術有直接關聯，失之武斷」「榮總MRI所發現的腫瘤有可能是98年在國泰醫院手術所殘留的腫瘤或爾後復發的腫瘤。但良性腫瘤不見得能完全清除，尤其當腫瘤與正常重要組織無法完全分離時，醫師權衡利弊得失，留下少許組織以防止更大傷害，是臨床常見的處置，所以本案件中醫師手術沒有違反醫療常規」，有該院105年3月28日（105）長庚院法字第0069號函附卷可稽（見本院卷二第198至200頁），故上訴人主張於系爭手術後，在該手術位置仍留有2公分大神經腫瘤未完全切除云云，尚無積極證據足以證明，要無可採。
七、上訴人雖主張伊因被上訴人劉榮森之侵權行為；被上訴人之債務不履行，致受有勞動能力減損之損害336萬9,804元、醫療費用6萬6,928元，及精神慰撫金70萬元等損害，被上訴人應賠償之等語，惟被上訴人劉榮森對上訴人所為之醫療行為既無過失，而為正當醫療行為，亦無從證明有何治療上之疏失，且與上訴人主張之右手神經輕度失能有何相當因果關係。準此，被上訴人所實施之醫療行為，符合現行醫療常規，就不可避免發生之結果，已盡注意義務，自無過失之侵權行為可言。又被上訴人執行醫療行為，並未違反注意義務，亦未違反醫療常規，對於上訴人主張右手神經輕度失能之結果無可歸責之事由，自亦不構成醫療契約之債務不履行。則上訴人主張依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第188條規定，請求被上訴人連帶負損害賠償責任；並依民法第227條、第227條之1規定，請求被上訴人國泰醫院負債務不履行之損害賠償責任，均屬無據。
八、從而，上訴人本於侵權行為、債務不履行之法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人413萬6,732元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
醫事法庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 陳秀貞法 官 徐福晋正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。