臺灣高等法院民事判決 104年度醫上字第27號上 訴 人 翁淑貞被 上訴人 曾明貴即全方位牙醫診所
董俊良共 同訴訟代理人 何永福律師複 代理人 廖耿璋上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國104 年9 月18日臺灣臺北地方法院103 年度醫字第36號第一審判決，提起上訴，本院於106 年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人於原審審理期間，係以全方位牙醫診所、曾明貴、董俊良為被告，請求損害賠償，曾明貴並兼全方位牙醫診所之法定代理人（見本院卷一第3 頁）。惟全方位牙醫診所係由曾明貴獨資經營，有全方位牙醫診所開業執照、財政部臺北國稅局民國106 年3 月27日財北國稅審二字第1061015246號函在卷可稽（見本院卷二第156 、158 頁），全方位牙醫診所顯難認有當事人能力。是上訴人於本院審理時，改列被告為曾明貴即全方位牙醫診所（下稱曾明貴）、董俊良（見本院卷二第9 、154 頁），核無違誤（最高法院44年台上字第
271 號判例參照），應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人曾明貴為全方位牙醫診所之經營者兼醫師，被上訴人董俊良則是全方位牙醫診所之醫師。上訴人自99年6 月起，接受被上訴人曾明貴之牙齒矯正治療，嗣經被上訴人曾明貴建議，由被上訴人董俊良負責為上訴人植牙。詎被上訴人董俊良於100 年10月4 日為上訴人進行上顎竇增高術，未於術前盡說明義務，告知風險；手術中，不顧上訴人患有感冒，又未依標準作業程序讓上訴人服用抗生素，多作了齒槽骨整形術（下與上顎竇增高術合稱系爭手術），超出手術範圍，並因疏失導致上訴人右上額竇發炎、口鼻相通、齒槽骨發炎；手術後，亦未做術後衛教、Ⅹ光檢查，善盡照顧義務，甚至於上訴人感染後未積極清創，引發蜂窩性組織炎、腮竇發炎，具有醫療過失。而被上訴人曾明貴為始作俑者，藉由評估矯正牙齒之機會不當招攬生意，於99年6月1 日以半強迫方式為上訴人裝上矯正器，上訴人騎虎難下，只好接受植牙，被上訴人曾明貴既未於事前善盡說明義務，指示被上訴人董俊良為上訴人進行之系爭手術復有前述諸多疏失，術後眼睜睜看著上訴人病情擴大，感染併發症，同有醫療過失。上訴人事後查知，被上訴人另有竄改病歷紀錄之行為。上訴人原從事口譯工作，平均月薪新臺幣（下同）
5 萬4290元，因被上訴人之醫療過失，至少受有醫療費用及計程車資、住院看護費用6 萬0710元、復原費用50萬元、1年工作薪資減損101 萬1480元、精神受損30萬元、復健費用63萬元、3 個月尋找新工作費用16萬2870元等損害。為此依侵權行為及醫療契約債務不履行之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人266 萬5060元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人於98年8 月10日至全方位牙醫診所求診，主訴牙有縫隙，希望恢復後方咬合，經被上訴人曾明貴及訴外人黃翠玲醫師評估後，建議接受全口牙齒矯正及人工植牙，尚無不當。被上訴人董俊良於99年12月16日初次對上訴人為診斷，依上訴人之牙齒狀況，建議上訴人可施作系爭手術，並於100 年4 月7 日、100 年9 月6 日再次說明系爭手術之醫療過程及風險，繪圖解釋，待確認上訴人病史，Ⅹ光顯示上訴人鼻竇無發炎，始安排於100 年10月4 日施作系爭手術，已盡說明義務；而被上訴人董俊良於100 年10月4日施作系爭手術，過程順利，經向上訴人解釋術後注意事項及如何用藥，方使上訴人離開，毫無疏失可言；上訴人雖因系爭手術發生上顎竇發炎合併口鼻相通之併發症，然可能原因甚多，為手術中不可避免之風險，非因被上訴人過失所致，被上訴人董俊良術後業已給予抗生素，預防術後感染，上訴人於100 年10月11日至100 年12月6 日間回診，並為拆線、清創、以優碘沖洗傷口、移除游離骨粉等適當處置，未違反醫療常規，嗣上訴人至訴外人即臺大醫院陳信銘醫師處就醫，被上訴人董俊良尚請助理前往關心上訴人術後恢復情形，無照顧不週之事。上訴人指摘被上訴人於系爭手術前、中、後有諸多醫療過失，構成侵權行為，甚至竄改病例，皆非事實。另上訴人請求被上訴人賠償醫療費用、精神損失、將來之必要支出等諸多費用，未能提出確切證據證明，難認真正。此外，上訴人自承自100 年10月29日起即認定被上訴人董俊良應負醫療過失之侵權行為等責任，上訴人遲至103 年
4 月21日提起本件訴訟，已逾2 年，有罹於請求權時效之問題等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明（見本院卷三第148 頁）：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應連帶給付上訴人266 萬5060元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
（三）願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明（見本院卷三第148 頁反面）:
（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷三第3 頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
（一）全方位牙醫診所為被上訴人曾明貴獨資經營之診所。
（二）上訴人自99年6 月起，接受被上訴人曾明貴之牙齒矯正治療，經被上訴人曾明貴建議，由被上訴人董俊良負責為上訴人植牙。
（三）被上訴人董俊良於100 年10月4 日為上訴人之右上缺牙區進行系爭手術。
（四）上訴人於100 年10月11日回全方位牙醫診所複診，由黃翠玲醫師為上訴人診察，並給予上訴人7 日份之抗生素。
（五）上訴人於100 年10月29日因蜂窩性組織炎，至臺大醫院掛急診。
（六）上訴人於100 年12月26日前往臺大醫院辦理入院，並於翌日即100 年12月27日為清創手術，於100 年12月30日辦理出院 。
五、兩造爭執事項（見本院卷三第3 頁）：
（一）被上訴人就上訴人進行系爭手術或相關過程中，有無醫療過失，致應負賠償之責？
（二）上訴人是否因進行系爭手術，受有266 萬5060元之損害？
（三）上訴人之請求有無罹於消滅時效？
六、本院就兩造爭執事項之判斷：
（一）本件應由上訴人就被上訴人有醫療過失先負舉證之責，倘未能證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，上訴人之主張即屬無據：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條規定甚明。上開但書規定係於89年2月9 日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，固應認其盡到舉證責任（最高法院103 年度台上字第1311號判決參照），惟醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院
104 年度台上字第700 號判決參照）。職是之故，本件應由上訴人就被上訴人有醫療過失之有利於己之事實，先負舉證之責，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，始因醫療專業不對等之原則，依民事訴訟法第277 條但書規定，由被上訴人舉證證明其醫療行為無過失，或與上訴人所受損害間無因果關係。非謂凡涉及醫療糾紛之民事事件，其舉證責任初始即當然倒置於被上訴人，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質。倘上訴人未能證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，其主張即屬無據。
（二）依據衛生福利部醫事審議委員會之鑑定意見，被上訴人董俊良進行系爭手術過程之前、中、後，無醫療過失：
檢察官於另案即上訴人對被上訴人提告業務過失傷害案件，就被上訴人有無醫療過失送請衛生福利部醫事審議委員會鑑定，該會就被上訴人董俊良部分鑑定結果，認：「（五）依檢附病人（按：指上訴人，下同）之Ⅹ光片及全方位牙醫診所病歷紀錄，病人右上顎缺牙區因長期缺牙造成之骨頭吸收及軟組織不足，如要植牙確需先進行上顎竇增高術（sinus lift）及齒槽骨整形術，以增加可供植入人工牙根之骨頭高度。故99年12月16日及100 年9 月6 日董醫師建議先作上顎竇增高術（sinus lift）及齒槽骨整形術（alveoloplasty ），6 個月後再植牙，此部分符合醫療常規。依檢附病人之臨床照片，病人因後牙區長期缺牙造成上下顎之咬合空間不足，如需作植牙重建，需要先做矯正將下顎臼齒往齒槽骨方向下壓，以增加上下顎咬合空間，於右下顎骨植入骨板，以提供將右下顎臼齒往下壓之錨定力量，為臨床矯正治療常見之治療方式，此部分董醫師之評估符合醫療常規」、「（六）（１）施行上顎竇增高術（sinus lift）之局部禁忌症，為是否有原本存在之上顎竇炎，而感冒並無文獻顯示為禁忌症。依全方位牙醫診所於100 年10月4 日手術完拍攝之環口Ⅹ光檢查結果，並未發現病人右側上顎竇有發炎之狀況。另100 年9 月29日、10月3 日及10月11日病人至簡萬居耳鼻喉科門診就診，依病歷紀錄亦無上顎竇炎之診斷，故難謂有疏失之處。
（２）就全方位牙醫診所病歷紀錄所附之植牙手術同意書，內容詳盡並有醫師及病人簽署之知情同意說明書，符合醫療常規；至於董醫師是否確實告知病人手術風險及簽署過程，無法從病歷紀錄得知（事實及理由欄貳、六、（三）之論述參照）」、「（七）依全方位牙醫診所病歷紀錄，100 年10月18日董俊良及曾明貴醫師共同為病人看診，處置之區域為右下顎植入骨板區，與病人10月29日至臺大醫院就診之病況無關，兩位醫師對病人之處置符合醫療常規，並無疏失」、「（八）依全方位牙醫診所病歷紀錄，
100 年11月1 日董醫師為病人施行傷口清創、11月8 日進行傷口清洗，11月15日於局部麻醉下為病人施行上顎竇清創及修補手術，11月22日發現病人傷口癒合不佳，予以進行傷口沖洗，並建議病人3 ～4 週後再評估是否須再次接受口竇相通修補術（臨床上的確可以等待觀察傷口癒合狀況後，決定是否再次施行修補手術），11月29日於病歷上查無就診紀錄。依病歷紀錄，12月27日病人於臺大醫院接受手術處置（病人此時應已於臺大醫院住院，故病人不可能再至全方位牙醫診所就診，病歷所記載應只是註記）。
101 年2 月14日董醫師為病人移除右下顎矯正用骨板（矯正用骨板於完成矯正之後就無功能，移除骨板符合醫療常規）。依上開就診紀錄，董醫師之處置並無違反醫療常規，難謂有疏失之處」、「（九）100 年12月26日病人因『右上頜竇發炎合併口鼻竇相通』，至臺大醫院住院並接受手術，右上顎竇（上頜竇）發炎合併口鼻竇相通，為施行上顎竇增高術後可能發生之併發症。就發生時間及病歷紀錄之病程發展，該傷勢與董醫師於100 年10月4 日施行之上顎竇增高術（sinus lift）應有關」、「……上顎竇增高術後造成上顎竇炎之可能原因有1.改變上顎竇內之微生物環境（microbial environment ），誘發上顎竇黏膜之自體防禦機制（mucosal defense system）；2.植入物（含自體骨、異體骨及再生膜等）造成之異物反應；3.植入物（含自體骨、異體骨及再生膜等）被口腔細菌污染等。術後之口服抗生素治療為常見之預防感染用藥，本案依全方位牙醫診所病歷紀錄，無法得知董醫師之手術過程（事實及理由欄貳、六、（七）之論述參照），然董醫師於術後有給予安滅菌抗生素（augmentin ）7 天份，以預防術後感染，此處置符合醫療常規」、「依全方位牙醫診所病歷紀錄，100 年10月18日當天記載為『R/S ,OK 』（拆線，傷口無異常），推論係指董俊良醫師及曾明貴醫師判斷傷口無異樣，故進行拆線，且拆線處置並不會加重傷害。至於100 年10月18日病人就診當日是否已有上顎竇炎之狀況，承上，依據全方位牙醫診所病歷紀錄，當時醫師載明『R/S ,OK 』，推論應係指『拆線，傷口無異常』，故醫師始進而予以拆線，輔以先前病人於10月11日簡萬居耳鼻喉科診所就診時，亦無上顎竇炎之診斷，並判定當時並無上顎竇炎現象。據此，若『R/S ,OK 』係確指傷口無異常，則難謂有延誤治療之疏失」，有衛生福利部醫事審議委員會102 年12月26日編號0000000 號、103 年11月27日編號0000000 號鑑定書附卷可憑（見本院卷三第233 至250頁）。依此鑑定意見，被上訴人董俊良於進行系爭手術之前、中、後，俱無醫療過失。
（三）前揭鑑定書所稱「董醫師是否確實告知病人手術風險及簽署過程，無法從病歷紀錄得知」，無礙被上訴人董俊良已盡說明義務之認定：
按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法第12條之1 及醫療法第63條第1 項、第81條分別定有明文。故醫師為醫療行為時，應詳細對病人或其家屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。醫師是否已盡是項義務，依據舉證責任分配原則，固應由主張有此事實之醫院及醫師先行舉證，惟倘醫院及醫師已提出記載說明過程之病歷紀錄、經病患或家屬簽名之同意書、說明書等證據，盡其舉證之責，病患或家屬猶爭執醫師實際上未告知，即應由病患或家屬就醫師未履行該說明義務之情事舉證證明，始屬公平。上訴人對於其於100 年10月4 日在人工植牙手術說明書上簽名之事實未否認，僅爭執時間太匆促，無法詳細審閱，且說明書內無齒槽骨整形術之記載（見本院卷三第180 頁）。然對照上訴人於全方位牙醫診所之病歷紀錄（見本院卷四第
105 至114 頁），被上訴人董俊良於施行系爭手術前之99年12月16日、100 年9 月6 日即曾建議上訴人施作上顎竇增高術（sinus lift）及齒槽骨整形術（alveoloplasty），上訴人復於100 年10月4 日在載有手術名稱、手術效益、手術風險、醫師補充說明、其他術後注意事項等內容之人工植牙手術說明書上簽名，簽名旁另有印刷字體記載「已經與醫師討論過接受這個手術的效益、風險及替代方案」、「本人對醫師的說明都已充分了解」。上訴人表示其從事口譯工作，負責接待日本官商人士，具備大學講師身分（見本院卷二第126 頁），有卷附名片、證書、感謝狀等文件可證（見本院卷二第139 至142 頁），具有相當之智識程度，依上訴人所述其自行在說明書之簽名旁以手書寫「本日作上顎鼻竇窩底墊高術」（見本院卷一第144、145 頁），尚可知為細心之人。審酌上訴人自99年6 月起開始接受被上訴人曾明貴之牙齒矯正治療（兩造不爭執事項第2 項參照），迄至被上訴人董俊良於100 年10月4日為上訴人進行系爭手術（兩造不爭執事項第3 項參照），當有充分時間溝通，依上訴人之學識經歷及處事態度，難認其會在不了解說明書內容之情形下，貿然簽名及接受手術。雖該人工植牙手術說明書未特別記載齒槽骨整形術之用語，但上顎竇增高術或齒槽骨整形術均屬人工植牙手術之一環，被上訴人董俊良於手術前既已告知系爭手術之相關內容，上訴人指摘被上訴人董俊良未盡說明義務，要無可採。至衛生福利部醫事審議委員會鑑定書所稱「董醫師是否確實告知病人手術風險及簽署過程，無法從病歷紀錄得知」，只是說明被上訴人董俊良「實際上」有無說明系爭手術之風險及被上訴人簽署說明書之過程，無從自病歷紀錄之記載直接辨別而已（事實及理由欄貳、六、（七）之論述參照），此等爭執既得依間接證據為判斷，仍無礙被上訴人董俊良已盡說明義務之認定。
（四）衛生福利部醫事審議委員會就被上訴人董俊良部分之鑑定意見，與相關證據相符，應可採信：
觀諸衛生福利部醫事審議委員會102 年12月26日編號0000
000 號、103 年11月27日編號0000000 號鑑定書「鑑定所依據之卷證資料」欄之記載（見本院卷三第233 、241 頁），檢察官先後2 次委請衛生福利部醫事審議委員會鑑定時，已將兩造所有攻防意見及可調得之全卷卷證，包含上訴人於全方位牙醫診所之病歷紀錄、Ⅹ光片、照片，以及臺大醫院等上訴人曾就診之醫療院所就診資料、影像光碟，併送鑑定機關審認。本院調取檢察官函送鑑定時檢送之相關卷證（見本院卷一第100 、101 頁），逐項核對全方位牙醫診所檢送之病歷紀錄（見臺灣臺北地方法院檢察署
101 年度他字第5263號偵查卷第25至34頁，影印資料見本院卷四第105 至114 頁）及鑑定書所引相關證據，確可見被上訴人董俊良於施行系爭手術前，已盡說明義務（事實及理由欄貳、六、（三）之論述參照）；而被上訴人董俊良於是日為上訴人進行系爭手術後，未有異狀，且已開立抗生素予上訴人；上訴人之後回診，被上訴人董俊良依序於100 年11月1 日為上訴人施行傷口清創，100 年11月8日進行傷口清洗，100 年11月15日為上訴人施行上顎竇清創及修補手術，100 年11月22日發現上訴人傷口癒合不佳，進行傷口沖洗，建議3 至4 週後再評估是否須再次接受口竇相通修補術。另被上訴人當庭表示「R/S 」乃拆線之意（見本院卷三第4 頁），病歷紀錄所載之「R/S ,OK 」確係指傷口無異常。俱與鑑定書之意見，悉相吻合。再者，鑑定書謂施行上顎竇增高術可能造成上顎竇炎之併發症，亦與被上訴人提出之Chronic Sinusitis ComplicatingSinus Lift Surgery，以及Clinical outcomes of sinusfloor augmentation for implant placement usingautogenous bone or bone substitutes : a systematicreview等學術論文之內容無違（見臺灣臺北地方法院檢察署101 年度發查字第1642號偵查卷第15至30頁，影印資料見本院卷四第115 至130 頁）。堪認鑑定書之意見，信而有徵，可以採信。上訴人主張被上訴人董俊良於進行系爭手術之前、中、後有諸多醫療過失，洵屬無據。檢察官為相同認定，依據鑑定書之鑑定意見，予被上訴人不起訴處分確定，有臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵續字第34
5 號檢察官不起訴處分書存卷可參（見本院卷三第114 至
117 頁），適足佐證。
（五）依據衛生福利部醫事審議委員會之鑑定意見，被上訴人曾明貴於系爭手術之相關過程，同無醫療過失：
依據同上之鑑定書，衛生福利部醫事審議委員會就被上訴人曾明貴部分鑑定結果，認：「（一）依全方位牙醫診所之病歷紀錄、Ⅹ光片及臨床照片，病人確實有前牙縫隙及兩側後牙區咬合喪失之問題，需接受牙齒矯正治療。98年
8 月至100 年9 月27日曾醫師對病人之治療，包含局部牙周病及矯正治療，且因病人考慮之後於後牙區接受植牙重建而會診董醫師，此部分之治療無違反醫療常規之處。（二）（１）董醫師為可獨立執行醫療業務之合格牙醫師，應就其醫療行為獨立負責；而曾醫師為診所負責人，並無為其他醫師執行醫療業務負注意義務，僅依醫療法第57條規定，督導各類醫事人員依各該醫事專門職業法規規定執行業務。（２）本案施行上顎竇增高術（sinus lift）之禁忌症為是否有原本存在之上顎竇炎，而感冒並無文獻顯示為該手術之禁忌症。依全方位牙醫診所於100 年10月4日手術完拍攝之環口Ⅹ光片，並未發現病人右側上顎竇有發炎狀況。另依100 年9 月29日、10月3 日及10月11日病人至簡萬居耳鼻喉科診所就診之病歷紀錄，亦無上顎竇炎之診斷，故難謂有疏失之處。（三）董醫師為有執照可獨立操作之牙醫師，施行手術之醫師為董醫師，告知該手術之風險義務應為董醫師，與曾醫師無關。（四）100 年10月18日曾醫師及董醫師為病人診治之區域為右下顎區，非接受上顎竇增高術之右上顎區域。10月21日病人因右下臼齒區不太舒服，曾醫師診斷為右下臼齒區之結紮線外露刺激至黏膜，此為矯正過程中常發生之狀況。將結紮線壓入矯正器及牙齒之縫隙，以避免繼續刺激黏膜之作法，符合醫療常規。且此部位為右下顎區，與病人因右上顎區蜂窩性組織炎，於10月29日至臺大醫院就診之部位不同且無關，故曾醫師診治過程無違反醫療常規之處」、「（七）依全方位牙醫診所病歷紀錄，100 年10月18日董俊良及曾明貴醫師共同為病人看診，處置之區域為右下顎植入骨板區，與病人10月29日至臺大醫院就診之病況無關，兩位醫師對病人之處置符合醫療常規，並無疏失」（見本院卷三第
233 至250 頁），同樣認定被上訴人曾明貴於系爭手術之相關過程中無醫療過失。
（六）衛生福利部醫事審議委員會就被上訴人曾明貴部分之鑑定意見，與相關證據相符，亦可採信：
核對上訴人於全方位牙醫診所之病歷紀錄（見本院卷四第
106 頁反面），上訴人於98年8 月10日至全方位牙醫診所求診，主訴牙有縫隙、希望恢復後方咬合，被上訴人曾明貴評估後，建議上訴人接受全口牙齒矯正，自屬合理。衡諸上訴人同意接受牙齒矯正治療後，除親自在矯正同意書上簽名、繳納醫療費用，尚且提供身分證影本，貼在矯正同意書上（見本院卷四第109 頁），而依病歷紀錄顯示（見本院卷四第106 至110 頁），上訴人自99年6 月起，持續接受被上訴人曾明貴之牙齒矯正治療，定期至全方位牙醫診所為矯正器之線圈更換或調整，未見有何反對之意思表示或指摘被上訴人曾明貴之醫療行為不當，無從認被上訴人曾明貴對上訴人之醫療行為違反上訴人意願或具有過失。上訴人事後主張被上訴人曾明貴藉由評估矯正牙齒之機會不當招攬生意，於99年6 月1 日以半強迫方式為上訴人裝上矯正器，上訴人騎虎難下，只好接受植牙云云，有違情理，不足採信。鑑定書之鑑定意見認上訴人需接受牙齒矯正治療，被上訴人曾明貴於98年8 月至100 年10月間對上訴人為局部牙周病及矯正之治療，其間因上訴人考慮之後於後牙區接受植牙重建而會診被上訴人董俊良，未違反醫療常規，核屬正當。又兩造不爭執被上訴人曾明貴建議由被上訴人董俊良為上訴人植牙之事實（兩造不爭執事項第2 項參照），可見被上訴人間基於專業分工，系爭手術係由被上訴人董俊良負責處理，醫師之說明義務在於解釋系爭手術之必要性、過程、效益、風險評估等，非具系爭手術專業之被上訴人曾明貴顯難妥適解釋或對被上訴人董俊良為何監督，而病歷紀錄顯示，上訴人於100 年10月11日至全方位牙醫診所求診，全方位牙醫診所另請黃翠玲醫師為後續處理（見本院卷四第110 頁反面），亦難認被上訴人曾明貴對上訴人有置之不理之情形。上訴人主張被上訴人曾明貴於系爭手術前未盡說明義務，指示被上訴人董俊良為上訴人進行系爭手術有諸多疏失，術後看著上訴人病情擴大，感染併發症，有醫療過失云云，殊無可取。鑑定書之鑑定意見認被上訴人曾明貴與系爭手術之施行無關，無庸就此負責，顯有所本。檢察官同此認定，以臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵續字第345 號檢察官不起訴處分書（見本院卷三第114 至117 頁），對被上訴人曾明貴為不起訴處分確定，足以佐參。
（七）上訴人指摘被上訴人竄改病歷紀錄、鑑定書之鑑定意見有疑，缺乏實據，請求再次就被上訴人有無醫療過失為鑑定，核無必要：
上訴人在鑑定意見認被上訴人無醫療過失之情況下，一再指摘被上訴人應負侵權行為及醫療契約債務不履行責任，無非係以全方位牙醫診所之病歷紀錄遭被上訴人竄改，鑑定意見有誤為據。衡酌上訴人未爭執該病歷紀錄所載日期，上訴人確有至全方位牙醫診所之事實，該病歷紀錄既是依時間先後順序排列，記載之文字、行列與醫師之簽名蓋章間無不合理之間距或怪異處，在無其他積極證據佐證下，自不得僅憑上訴人一方之言，遽認被上訴人有竄改病歷紀錄之事。上訴人指摘全方位牙醫診所之中、英文病歷紀錄不符，將被上訴人於偵查中陳報予檢察官之病歷紀錄中文翻譯（見本院卷一第156 至162 頁）與鑑定所依憑之原始病歷紀錄混為一談，亦有誤會。又病歷紀錄本無可能將所有事項鉅細靡遺記載在內，鑑定書所載無法自病歷紀錄得知等用語，僅係陳述事實，與未為鑑定有間，況鑑定書之鑑定意見乃綜合兩造之攻防及可調得之相關醫療院所病歷紀錄、Ⅹ光片、照片、影像光碟等資料為判斷，非以全方位牙醫診所病歷紀錄為鑑定之唯一依據，亦難徒憑上訴人臆測之詞或向其他醫師徵詢所得隻字片語，否認鑑定人盱衡各項證據後所為專業判斷。上訴人以其主觀意見，指摘鑑定書之鑑定意見不當，並不足採。上訴人就已鑑定過
2 次之系爭手術有無醫療過失之相同內容，聲請再次鑑定（見本院卷三第107 至110 頁），核無必要。
（八）上訴人主張被上訴人有醫療過失，未盡舉證之責，無從依侵權行為或醫療契約債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償：
上訴人無論是依侵權行為或醫療契約債務不履行之法律關係為本件請求，均以被上訴人所為醫療行為過程中有醫療過失，始能成立。蓋醫療行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療行為之同時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生。故有關醫療過失判斷重點，在於實施醫療之過程，而非結果。亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務（最高法院104 年度台上字第700 號判決參照）。申言之，倘被上訴人對上訴人之醫療行為未違反醫療常規，尚不得因施行系爭手術後衍生出併發症，逕指有醫療過失。依據衛生福利部醫事審議委員會之鑑定意見及相關證據，被上訴人對上訴人之醫療行為符合醫療常規，已論述如前，上訴人未能舉證證明被上訴人對其實施醫療行為過程中有何過失，使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，難認已盡舉證責任，上訴人顯無從依侵權行為或醫療契約債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償。
（九）上訴人是否因進行系爭手術受有266 萬5060元之損害、請求權有無罹於消滅時效，無庸再予審酌：
上訴人得否請求被上訴人連帶賠償因進行系爭手術所受26
6 萬5060元本息之損害，以被上訴人為上訴人進行系爭手術前、中、後有醫療過失為前提。而上訴人之請求權有無罹於消滅時效，則以被上訴人應負侵權行為及醫療契約債務不履行之法律責任，始有討論必要。依據現有證據，無從認定被上訴人對上訴人所為之醫療行為具有醫療過失，上訴人無論依侵權行為及醫療契約債務不履行之法律關係為本件請求，均屬無據，本院自無庸就上訴人各項請求之金額有無理由，或主張之請求權是否罹於消滅時效等事項，再予審酌。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人董俊良於進行系爭手術之前、中、後有醫療過失，被上訴人曾明貴於系爭手術之相關過程中亦有醫療過失，均屬無據，尚無足採。被上訴人所為抗辯，非不可信。從而，上訴人無論依據侵權行為或醫療契約債務不履行之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人266萬5060元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息
5 ％計算之利息，皆無理由，不應准許。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，併駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
醫事法庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 黃欣怡法 官 許炎灶正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項所定關係之釋明文書影本。若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
書記官 王詩涵附註：
民事訴訟法第466 條之1 （第1 項、第2 項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。