臺灣高等法院民事判決 104年度重上國更㈠字第1號上 訴 人 元華開發股份有限公司法定代理人 林孝仁訴訟代理人 楊沛生律師被上訴人 苗栗縣政府法定代理人 徐耀昌訴訟代理人 饒斯棋律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國101年5月31日臺灣臺北地方法院88年度重國字第17號第一審判決提起一部上訴，經最高法院發回更審，本院於民國106年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟柒佰肆拾陸萬柒仟玖佰零貳元，及自民國八十八年九月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
經廢棄部分之第一審訴訟費用、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
本判決命給付部分，上訴人以新台幣伍佰捌拾貳萬貳仟陸佰參拾肆元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新台幣壹仟柒佰肆拾陸萬柒仟玖佰零貳元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由上訴人及其法定代理人即原審共同原告林孝仁依國家賠償法（
下稱國賠法）第2條第2項規定，向被上訴人及前臺灣省政府社會處（下稱前社會處）請求損害賠償，經其等拒絕賠償乙節，有前社會處民國88年4月22日八八社三字第2738號函、該處暨被上訴人88年法賠字第1號拒絕賠償理由書在卷可稽（見原審卷一第84-87頁），是上訴人提起本件國家賠償訴訟，核與國賠法第10條第1項、第11條第1項前段規定相符，先予敘明。
上訴人主張：林孝仁於82年間向被上訴人及前社會處申請於苗
栗縣○○鎮○○○段336-9、336-10、336-12、336-14地號等4筆山坡地（以下合稱系爭山坡地），設置「斗煥坪寶塔」納骨塔（下稱系爭納骨塔）。前社會處委託被上訴人勘查系爭山坡地後，於82年7月17日核准設置系爭納骨塔，被上訴人亦於同年9月16日核准上開336-9、336-10、336-14地號山坡地（下合稱系爭土地）之開發，並於83年5月16日核准將原為農牧用地之系爭土地變更編定為墳墓用地，並於同年8月4日核發系爭納骨塔之建造執照。林孝仁嗣於同年11月14日將前開核准設置系爭納骨塔等權利移轉予伊，伊即於系爭山坡地進行開發、興建系爭納骨塔工程。惟之後當地居民就系爭納骨塔興建案抗爭，監察院因而展開調查，以被上訴人所屬公務員於現場勘查不實，並於現場勘查表上為不實記載，系爭納骨塔設置地點不符公共利益，以及前社會處未能核實審查為由，糾正被上訴人及前社會處（下稱系爭糾正案）。被上訴人及前社會處再度派員會同勘查現場，改認設置系爭納骨塔不符公共利益，前社會處於86年8月29日撤銷系爭納骨塔之設置許可，被上訴人隨之撤銷系爭納骨塔建造執照及系爭土地之開發許可，並於88年1月20日將系爭土地回復編定為農牧用地，上訴人因而停止開發系爭土地及興建系爭納骨塔，受有新臺幣（下同）5101萬0250元之損害。被上訴人及前社會處所屬公務員於執行職務時有上開故意或過失，不法侵害伊權利，應由被上訴人及前社會處負國家賠償責任，而臺灣省政府於87年間調整功能業務與組織，前社會處關於核准納骨塔之設置業務已由被上訴人承受，故前社會處之上開國家賠償責任應由被上訴人概括承受，爰依國賠法第2條第2項前、後段、第9條第3項規定，請求被上訴人賠償5101萬0250元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息等語。
被上訴人則以：系爭納骨塔係由前社會處核准後同意設置，伊
並非審查機關。伊所屬人員就系爭納骨塔之設置地點所為實地勘查行為，僅係協助前社會處為核准設置系爭納骨塔與否之內部行為，並非行政處分行為，且伊所屬人員並無勘查不實，亦未於勘查表為不實記載，而伊與前社會處所為前開核准設置系爭納骨塔、核發建照執照、准許開發系爭土地及變更土地地目為墳墓用地亦無違法及侵害上訴人權利可言，上訴人倘受有損害，亦屬基於信賴保護原則之損失補償，上訴人請求國家賠償為無理由。又伊雖於精省後承受前社會處所承辦之墓、葬業務，但並非承受該處業已發生之國家賠償業務等語，資為抗辯。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起一部上訴（上訴人就
逾5101萬0250元本息部分以及原審共同被告內政部應與被上訴人連帶給付之請求，均未聲明不服，該部分已告確定，另原審共同原告林孝仁敗訴部分，業已撤回上訴，該部分亦告確定，上開部分均不在本院審理範圍），聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人應給付上訴人5101萬0250元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
兩造均不爭執（見本院101年度重上國字第12號卷，下稱第12
號卷，第37頁反面-第38頁，第86-88頁）：㈠林孝仁於82年間分別向被上訴人所屬社會科、建設局及前社會處申請於系爭山坡地，設置系爭納骨塔，前社會處於82年7月17日以八二社三字第40009號函核准同意設置系爭納骨塔；㈡被上訴人所屬建設局於82年9月16日核准系爭土地准予開發；㈢被上訴人於83年5月16日核准變更系爭土地，由農牧用地編定為「墳墓用地」，且於83年8月4日核發建照執照；㈣林孝仁於83年11月14日將前開設置、開發許可及土地等權利均移轉予上訴人；㈤嗣因系爭納骨塔開工建築後，當地民眾抗爭，監察院調查後認被上訴人所屬人員勘查不實、設置地點不符公共利益而以系爭糾正案糾正被上訴人及前社會處；被上訴人坦承系爭納骨塔之設置不符公共利益，並懲處相關人員，前社會處於86年8月29日撤銷系爭納骨塔之設置許可，且飭令被上訴人撤銷前開建照執照，及將系爭3筆土地編定回復為農牧用地；被上訴人於88年1月12日飭令頭份地政事務所將系爭3筆土地編定回復為農牧用地，經頭份地政事務所於88年1月20日通知上訴人；㈥上訴人前曾以被上訴人依前社會處核准同意設置系爭納骨塔之函文，同意核准系爭土地開發，由農牧用地變更為「墳墓用地」之行政處分違法為由，向行政法院提起確認前開行政處分違法之訴訟，經行政法院判決上訴人敗訴確定；並有卷附之前社會處82年7月17日八二社三字第40009號函、被上訴人82年9月16日八二建管字第96823號函、83年5月16日府地用字第46452號函、83年8月4日83栗建管頭字第156號建照執照、糾正案文、前社會處86年8月29日八六社三字第29521號函、被上訴人88年1月12日府地用字第8800003569號函、頭份鎮地政事務所88年1月20日頭地所三字第0353號函、臺中高等行政法院94年度訴更二字第00035號判決、最高行政法院96年度判字第01294號判決在卷可憑（見原審卷一第18-26頁、第30-33頁、原審卷三第419-436頁、第480-485頁），均堪信為真。
按公務員於執行職務行使公權利時，因故意或過失不法侵害人
民自由或權利者，國家應負賠償責任，國賠法第2條第2項前段定有明文。又國家賠償請求權之成立要件，須以公務員執行職務具有故意或過失之行為及人民之自由或權利受有損害，且該損害之發生與有責原因之事實間具有相當因果關係為必要。而所謂相當因果關係者，係指有此行為，依客觀觀察，通常即會發生此損害，即有因果關係。上訴人主張被上訴人所屬公務員未能確實勘查系爭納骨塔之設置地點，而於勘查表為不實記載，前社會處亦未核實審查系爭勘查表，即依該勘查表所載不實內容違法核准設置系爭納骨塔，被上訴人復據以核發系爭納骨塔之建造執照、核准開發系爭土地及變更系爭土地地目為墳墓用地，均屬違法之行政處分，上訴人因而開發系爭土地並興建系爭納骨塔，支付費用，而受有損害，被上訴人及前社會處應依國賠法第2條第2項前段規定負賠償責任，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠林孝仁向被上訴人、前社會處申請設置系爭納骨塔，前社會處
委託被上訴人勘查現場，被上訴人指派其所屬社會科、建設局、農業局、教育局、衛生局、地政科、環保局公務員會同自來水公司派員實地會勘系爭納骨塔設置地點，製作82年4月29日「苗栗縣納骨塔申請設置地點現場勘查表」（下稱系爭勘查表）以及「苗栗縣設置公墓文件審查表」，認系爭納骨塔之設置地點不妨礙公共利益，並函轉前社會處，略以：本案經本府派員實地勘查後，請准依墳墓設置管理條例規定設置。前社會處遂於82年7月17日以八二社工三字第40009號函覆被上訴人，略以：林孝仁申請於系爭山坡地設置系爭納骨塔，經省政府建設廳、農林廳、地政處、水土保持局及本處共同審核完竣，同意設置（見原審卷一第192-195頁，本院卷一第52-54頁之系爭勘查表及審查表，及原審卷一第22-25頁之監察院糾正案文所載）。由上，可知前社會處係因被上訴人檢具系爭勘查表，表示系爭納骨塔設置地點並不妨礙公共利益，呈請該處依墳墓設置管理條例規定核准林孝仁設置系爭納骨塔，始同意設置系爭納骨塔。
㈡查系爭勘查表詳列得否核准設置系爭納骨塔之14項審查項目與
內容（見原審卷一第192-194頁，本院卷一第52- 54頁），其中第㈥-項為：「㈥學校：設置地點與學校（含學校預定地）之水平距離不得少於500公尺。㈦醫院：設置地點與醫院之水平距離不得少於500公尺。㈧幼稚園：設置地點與幼稚園之水平距離不得少於500公尺。㈨托兒所：設置地點與托兒所之水平距離不得少於500公尺。㈩戶口繁盛區：設置地點與戶口繁盛區之水平距離不得少於500公尺（戶口繁盛區係指區域計畫法公告之區域計畫所標示之現有都市化地區及未來都市化地區）。其他公共場所：設置地點與其他公共場所之水平距離不得少於500公尺。...」，除第㈩項「戶口繁盛區」之勘查單位即被上訴人所屬地政科未於「勘查結果」欄位註記勘查結果，亦無該單位人員於「勘查人簽章」欄位蓋用職務戳章以外，其餘各項均由審查單位於「勘查結果」欄位記載「符合」，並由該單位科員、技士等於「勘查人簽章」欄位蓋用職務戳章，可徵被上訴人所屬公務員現場勘查結果，皆認系爭納骨塔預定設置地點，距離學校（含學校預定地）、醫院、幼稚園、托兒所及公共場所之水平距離超過500公尺。
㈢惟兩造均不爭執距離系爭納骨塔設置地點附近之頭份鎮斗換及
新華二里之交界處，有住戶約2000戶，人口約10000人；距系爭納骨塔基地水平100公尺範圍內之住戶約526戶，人口約為2952人，500公尺範圍內之機關有：斗坪派出所、斗換坪營區；單位有：自來水淨水場；學校有：大成中學、興華國中、僑善國小、斗換國小（見原審卷一第24頁之系爭糾正案文所載），可知系爭納骨塔設置地點與上開有上千戶居民居住、生活之社區與機關、學校等，水平距離均在500公尺內，是以上訴人主張：被上訴人所屬公務員就系爭勘查表第㈥-㈦、項勘查項目之勘查不實，而於該表為不實記載，並就第㈩項勘查項目怠於勘查而未予記載，應屬有據。
㈣監察院就前社會處於82年7月17日以八二社三字第40009號函核
准設置系爭納骨塔案，對被上訴人及前社會處提出系爭糾正案，認被上訴人辦理林孝仁申請設置系爭納骨塔，實地勘查不實，而系爭納骨塔設置地點距離住家、學校太近，嚴重影響當地居民生活之安寧及品質，違反台灣省喪葬設施管理辦法第7條規定，提案糾正，請前社會處及被上訴人應即依法處理，被上訴人及前社會處即派所屬公務員於85年9月13日會同實地勘查，製作現場勘查表（下稱第2次勘查表），內載「...㈤是否妨礙其他公共利益。勘查結果：...⒋設置地點應不妨礙其他公共利益。...符合公共利益部分：㈠納骨塔之興建，可響應政府簡化喪葬設施之政策及解決墓地難求之困境。㈡本案納骨塔之規劃...可供居民休閒遊憩...可節省埋葬土地之需求。...不符合當地民眾之公共利益部份：㈠斗煥及新華二里之交界住戶約2000戶，10000人；距元華納骨塔基地水平距離100公尺住戶約526戶，2952人，500公尺範圍內之機關有：斗坪派出所、斗換坪營區。單位有：自來水淨水場。學校有：大成中學、興華國中、僑善國小、斗換國小。居民認為距離居家、學校太近嚴重影響當地之居家生活安寧、秩序及生活品質，心靈的恐懼等，發動多次強烈抗爭，...。...就簡化喪葬設施與節省墳墓用地而言符合公共利益，惟對設置地點附近之頭份鎮斗煥新華二里居民之生活安寧與生活品質有所妨礙...」，後該案重新審查呈報監察院，監察院據以調查並於86年3月7日八六月台內字第861900175號函糾正案指出「明顯不符合公共利益」，被上訴人於86年8月14日以八六社政自第96035號函覆前社會處，內載對於監察院之上開第000000000號號糾正案所指「明顯不符合公共利益」部份，並無異議，並就第2次勘查表對於「設置地點應不妨礙其他公共利益」部份，修正為「不符合」，前社會處即以86年8月29日八六社三字第29521號函覆被上訴人，內載：「主旨：關於林孝仁申請...設置「私立斗煥坪寶塔」案（指設置系爭納骨塔），前經本處...核准設置，嗣因監察院糾正貴府勘查不實，設置地點不符公共利益，貴府...第96035號函亦認不符合公共利益，並就失職人員懲處，顯見上開核准許可不無違失之處，應予撤銷...」，被上訴人乃於86年9月13日以八六府社政字第117343號函通知林孝仁，記載：「主旨：台端申請...設置「私立斗煥坪寶塔」一案經監察院糾正「勘查不實，設置地點不符公共利益」，經臺灣省政府社會處撤銷設置許可...。說明：依據臺灣省政府社會處86年8月29日八六社三字第29521號函辦理」等情，有監察院糾正案文、第2次勘查表、被上訴人86年8月14日八六府社政字第96035號函、前社會處86年8月29日八六社三字第29521號函、被上訴人86年9月13日八六府社政字第117343號函附卷為證（見原審卷一第22-25頁、第29頁，原審卷四第24-25頁，原審卷五第200-204頁），益徵被上訴人所屬公務員至系爭山坡地勘查不實而於系爭勘查表為不實記載，前社會處亦未核實審查是否符合當地民眾利益，即據為核准林孝仁於系爭山坡地設置系爭納骨塔。更者，被上訴人經糾正後，亦由其所屬政風室調查後議處失職人員，將原承辦人員記大過一次，教育局會勘人員大過一次，承辦股長小過一次，承辦科長申誡一次，承辦專員申誡一次（見本院卷一第95-97頁之被上訴人85年8月16日八五府社政字第90354號函所載），足見被上訴人所屬人員確有未依法就上開事項為正確勘查，且於系爭勘查表未能如實記載之情。
㈤綜上，上訴人主張被上訴人、前社會處受理林孝仁申請設置系
爭納骨塔案，所屬公務員於執行職務行使公權力有過失不法行為，應為可取。又上訴人主張其受讓林孝仁所取得之設置系爭納骨塔、興建系爭納骨塔之建造執照、系爭土地之開發及地目變更為墳墓用地之權利，為開發土地及興建系爭納骨塔已支出之工程費用，亦提出合約書、工程估價單、計算表、相片、請款函、支出憑證（上開證物外放於原審卷外，見本院卷三第33頁）、財團法人台灣省水土保持技師公會所出具之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告，原審卷外放）及100年8月23日100省水保技字第10008165號函（見原審卷四第244頁）為證，堪以採信。上訴人支出上開費用，係因被上訴人所屬人員所為不實勘查結果以及前社會處所屬人員未能核實審查勘查結果，而為核准設置系爭納骨塔、核發系爭納骨塔之建造執照、許可開發系爭土地及系爭土地變更地目為墳墓用地所致，若非被上訴人、前社會處准許開發土地及興建系爭納骨塔，上訴人當不致在系爭土地支出開發土地與興建系爭納骨塔等費用，上訴人支出開發土地及興建納骨塔費用所受損害，與被上訴人、前社會處所屬公務員之前開過失行為，應具相當因果關係，上訴人主張被上訴人、前社會處應依國賠法第2條第2項前段規定負損害賠償責任，為有理由。
㈥至被上訴人抗辯前社會處所屬公務員並未因此受懲處，且上訴
人提起行政訴訟，請求確認被上訴人、前社會處所為上開核准設置系爭納骨塔及核發建造執照、准予開發系爭土地及將系爭土地變更地目為墳墓用地為違法行政處分，均經行政法院判決駁回，可見該處分並非違法，被上訴人、前社會處所屬公務員自無侵害上訴人權利可言。又前開核准設置系爭納骨塔、核發系爭納骨塔之建造執照、許可開發系爭土地及系爭土地變更地目為墳墓用地乃授予林李仁利益之行政處分，亦無侵害其權利，上訴人不得請求國家賠償。且上訴人縱因上開行政處分受有損害，亦屬上開行政處分撤銷後，其得否依行政程序法第120條規定請求信賴利益補償之問題，而非請求國家賠償云云。惟查本件上訴人係依國家賠償法第2條第2項前段規定主張被上訴人及前社會處應負國家賠償責任，故所應調查及認定之事實乃被上訴人及前社會處所屬公務員於執行職務行使公權力時，有無因故意或過失不法侵害上訴人權利，至該公務員是否受行政懲處，以及該二機關所為之行政處分是否屬授益處分或有無因違法而撤銷，與其國家賠償責任之成立並非具絕對必然關係，尚難據以認定被上訴人及前社會處是否成立國家賠償責任之事實。本件被上訴人所屬公務員於執行系爭勘查職務時，未能依法令規定詳實勘查並填報，前社會處所屬公務員未能核實審查勘查結果，均有過失，並因遭監察院糾正而造成撤銷上開核准處分之結果，侵害上訴人之權利，致上訴人受又損害，已如前述。被上訴人此部分抗辯，仍非可取。
按各級行政機關經裁撤或改組者，裁撤或改組前機關之國家賠
償義務，於裁撤或改組後由承受該業務之機關概括承受，此參國賠法第9條第3項規定自明。查臺灣省政府於87年間調整功能業務與組織後，廢止前墳墓管理條例第6、12、19、20、29條有關省主管機關之核准、訂定等業務，改由縣（市）主管機關核准及訂定，暨同條例施行細則（於91年8月23日廢止）第12條、第16條第2項、第23、27條規定省主管機關權責，均改由縣（市）主管機關核准、訂定及辦理。觀之臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例（於94年12月31日當然廢止）第4條第5項、行政院88年6月30日台八十八內字第25355號令（見原審卷二第266-277頁）自明。是上訴人主張前社會處關於核准納骨塔之設置業務既由被上訴人承受，關於前社會處因核准、撤銷系爭納骨塔之設置許可，所衍生之國家賠償責任，應由承受該業務之被上訴人概括承受，自屬有據。被上訴人抗辯其僅於精省後承受前社會處之墓、葬業務，並未承受前社會處之本件國家賠償責任，應不足採。
按國家損害賠償，除依國賠法規定外，適用民法規定。又損害
賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，國賠法第5條、民法第216條定有明文。上訴人主張其受有支出工程費用1746萬7902元，開發、行政費用1623萬1541元，銷售費用1731萬0807元之損害，共計5101萬0250元，應由被上訴人負賠償之責，為被上訴人所否認。經查：
㈠上訴人主張其因前社會處核准設置系爭納骨塔，以及被上訴人
發給系爭納骨塔建造執照、系爭土地開發許可及變更地目為墳墓用地，共計支出自開發初期至停工後回填開挖部分之工程費用，為：①土地整治成本：68萬0918元。②開工前雜項費用（即組合屋等費用）：253萬7080元。③設計費用：274萬0286元。④施工期間雜項費用（即水電費及保全費用）：176萬2769元。⑤承包商久松營造公司（下稱久松公司）85年後續請款單滯工費用：10萬8500元。⑥新建納骨塔地下室部分工程費用：
415萬9375元。⑦回填已施工地下室部分工程費用：480萬元，以上各項費用共計1678萬8928元，加計應納稅捐為1746萬7902元，有合約書、工程估價單、計算表、相片、請款函、支出憑證（上開證物置放於原審卷外之證物箱，見本院卷三第33頁）以及財團法人臺灣省水土保持技師公會100年8月23日100省水保技字第10008165號函（見原審卷四第244-248頁）為證，並據臺灣省水土保持技師公會派員鑑定屬必要費用，有系爭鑑定報告可憑（見原審卷外放之系爭鑑定報告及其中第18頁之表6-4所列各項金額），應堪採信。
㈡被上訴人雖抗辯上訴人並未證明其所提上開憑據及相關資料為
真，其所載費用有虛報、浮列之嫌，而鑑定人亦係依一般工程施作及會計慣例作成上開鑑定報告，無從證明上訴人確實支付上開工程費用云云。惟查，久松公司負責人甘仁棠證稱：久松公司承包系爭納骨塔工程，工程主要分道路及主體建築兩大部分，道路施工完畢後，進行主體工程，已開挖約800多坪土方，做到地下二樓基礎工程快要完工時，當地居民開始抗爭，封閉道路，地下二樓基礎工程完工時曾報請被上訴人建管科勘驗，之後工程停工，因為開挖部分很深，又埋設鋼筋，久松公司只好回填土方，而該公司僅就道路施工部份領得4、500萬元工程款，主體部分工程採實作實計，已完工部份工程款應有2000多萬元，上訴人表示要等到本件糾紛解決後才能給付工程款，久松公司因為另有其餘工程要做，所以也沒對上訴人起訴求償等情（見原審卷四第125-126頁），堪認上訴人有與久松公司簽約，由久松公司承攬系爭土地開發及系爭納骨塔興建工程，並已闢建道路及為興建系爭納骨塔而開挖土方，及給付部份工程款。則上訴人主張其已於系爭土地開發並興建系爭納骨塔，支出工程款等費用，並非子虛。而臺灣省水土保持技師公會為鑑定上訴人所提上開單據所載費用，是否為上訴人支出前述系爭土地開發與納骨塔興建等之必要費用，指派水土保持技師楊賢德、周大勇負責鑑定，其等於99年12月16日勘查現場，復於100年1月27日召開詢問會議及再次勘查現場，請兩造提供工程之相關施工照片及施工憑證，再於同年2月間前往林務局農林航空測量所申請系爭納骨塔興建工程施工前、中、後之83年5月9日、84年10月17日、85年9月26日、87年4月24日、88年10月13日、91年6月11日及99年6月7日之航空照片，依上開資料、勘查結果及詢問會訪談結果，以其等專業智識，鑑定上開1746萬7902元（含稅）之工程費用乃屬前開工程之必要費用，有上開鑑定報告可稽。系爭土地既已有開挖、施工之事實，而鑑定報告復鑑定上開開挖及施工之工程必要費用為1746萬7902元，則上訴人主張其受有上開損害，自屬可取，被上訴人空言否認，應不足取。
㈢復按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並
二者之間，有相當因果關係為成立要件。而相當因果關係之認定，應以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察之基礎，倘就該客觀存在之事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始得謂行為人之行為與被害人所受損害間，具有相當因果關係。苟無此一行為，固不能發生此項損害；倘有此一行為，通常亦不致發生此種損害時，自無因果關係存在（最高法院97年度台上字第1627號裁判要旨參照）。上訴人另主張其因開發系爭土地及興建系爭納骨塔，支付83-85年度開發及行政費（即薪資支出、租金支出、文具用品、郵電費、修繕費、廣告費、保險費、交際費、各項攤提、什費、交通費、什項購置、印刷費、勞務費、旅費、運費、水電瓦斯費、稅捐、伙食費、職工福利、訓練費、書報雜誌費、加班費）合計1623萬1541元，及84-85年度銷售費用（包括薪資支出、加班費、伙食費、廣告費、旅費、交際費、保險費、佣金支出、什費）合計1731萬0807元，而受有損害，固據其提出83-85年度各類所得扣繳申報書、發票、牌照費繳款書、收據、83-85年度查核報告書各項攤提、財產目錄、差旅費申請表及報銷單、上訴人公司83-85年度營利事業所得申報書與資產負債表為證（見本院卷二第91-251頁），並據證人萬榮勳會計師證稱上訴人於83年7月間成立之後，迄至系爭納骨塔經勒令停工止，僅從事興建與預售系爭納骨塔塔位之營業（見本院卷三第9-12頁）等語，及由鑑定人即勤勤聯合會計師事務所會計師李基福出具鑑定報告（原審卷外放）及補充鑑定報告（本院卷三第41-45頁），鑑定上訴人所主張之上開開發、行政費用其中1553萬2759元及銷售費用1670萬5740元，係與興建納骨塔相關且必要。惟查上訴人就興建系爭納骨塔，已與久松公司簽訂工程合約，委由久松公司興建系爭納骨塔新建工程（見系爭鑑定報告附件1），上訴人並已支出開發系爭土地及興建系爭納骨塔之必要費用，如前所述，難認尚有額外之開發費用，而依系爭鑑定報告所載（見該報告第13頁），可知自84年6月間起至同年10月間止，久松公司就興建系爭納骨塔工程僅完成整地，正進行地下室底版及柱鋼筋組立作業，於84年9月3日民眾抗爭時僅完成地下室基礎已開挖部分鋼筋組立約1/2範圍，因當地居民抗爭而停工，於85年9月前回填已開挖之地下室，至87年4月24日止工地未再施工，雜草已經叢生，則系爭納骨塔僅施工至部分地下室工程，上訴人即開始預售納骨塔塔位權利，所產生之除土地開發及興建納骨塔以外之開發、行政與銷售費用，自難認為開發系爭土地與興建系爭納骨塔之必要費用。上開李基福會計師雖出具鑑定報告及補充報告，認為上述開發、行政及銷售費用為上訴人興建納骨塔之必要費用，惟依該鑑定報告所載（見鑑定報告第3頁），李基福會計師僅係依據所得稅法、營利事業所得稅結算申報查核準則、一般公認審計準則及會計師查核簽證財務報表規則及有關法令，採用其所認為合宜之方法及程序，包括各項會計紀錄之查核在內，予以查核認定，並未考量其工程事實上之進度，是李基福會計師所為上開鑑定與補充鑑定，仍不足以認定上訴人此部分費用之支出，為當時開發土地及興建納骨塔所必要之費用。此外，上訴人始終不能證明上開開發、行政與銷售費用，為當時開發系爭土地與興建系爭納骨塔需支出之必要費用，則其縱因支出上開費用而受有損害，揆諸上開說明，自難認與被上訴人、前社會處所屬人員執行職務行使公權力之過失行為，具相當因果關係，上訴人主張被上訴人應賠償此部分費用，難認有據。
㈣被上訴人再抗辯上訴人依相關規定提出本件申請，應已知悉系
爭納骨塔設置地點與學校等公共場所未達500公尺，與前墳墓設置管理條例第7條規定不符，顯然未依誠信原則履行申請人之義務，縱受有損害應自行負擔，且亦與有過失，依民法第217條規定應免除或減輕其賠償金額云云，惟上訴人否認事前已明知系爭納骨塔設置地點不符相關規定，被上訴人亦未能舉證證明上訴人知悉此事，是其前開抗辯，為不足採。
綜上所述，上訴人依國賠法第2條第2項前段規定，請求被上訴
人給付5101萬0250元及自起訴狀繕本送達翌日（即88年9月8日，見原審卷一第140頁之更正狀及第143-144頁送達證書所載送達日期為同年月7日）起至清償日止按年息5%計算之利息，應以其中1746萬7902元及自88年9月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟
法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 4 日
民事第六庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 呂淑玲法 官 匡 偉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 7 月 4 日
書記官 王韻雅附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。