臺灣高等法院民事判決 104年度重上更㈠字第111號上 訴 人 章紹雄訴訟代理人 黃國鐘律師被 上訴 人 章紹武
章紹毅章真圓王增芳共 同訴訟代理人 陳志忠律師複 代理人 楊佳璋律師被 上訴人 章真齡追加 被告 王淑華訴訟代理人 陳鵬光律師
曾毓君律師上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國100年12月2日臺灣臺北地方法院99年度訴字第319號判決提起上訴，且為訴之追加，經最高法院發回更審，上訴人並追加被告王淑華，本院於107年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人章紹武應將重慶堂國藥號出資額新臺幣貳拾捌萬捌仟伍佰柒拾壹元返還章鳴鸞全體繼承人公同共有，由上訴人及被上訴人章紹武、章紹毅、章真圓、章真齡依應繼分比例即各五分之一分配取得。
被上訴人章紹毅、章紹武、王增芳及追加被告王淑華應將重慶堂貿易有限公司登記之出資額依序為新臺幣貳佰玖拾萬元、陸拾伍萬元、陸拾伍萬元、壹拾伍萬元，及被上訴人章紹武、章紹毅、章真圓、章真齡應將章朱秋花在重慶堂貿易有限公司登記之出資額陸拾伍萬元，返還章鳴鸞全體繼承人公同共有，由上訴人及被上訴人章紹武、章紹毅、章真圓、章真齡依應繼分比例即各五分之一登記取得。
上訴人其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），關於遺產分割部分，由上訴人及被上訴人章紹武、章紹毅、章真圓、章真齡依應繼分比例各負擔五分之一；餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關連性，而就原請求所主張之事實及證據資料，與變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。本件上訴人於原審依訴外人即被繼承人章鳴鸞於民國75年10月19日書立之聲明書（下稱系爭聲明書）及信託法第65條、民法第179條、185條規定，就其一部請求被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）1,500萬元本息；被上訴人章紹武、章紹毅、王增芳（下各逕稱其名）應提出重慶堂國藥號及重慶堂貿易有限公司（下稱重慶堂公司）自83年度起迄今之資產負債表、損益表、現金流量表、累積盈餘變動表、原始憑證、記帳憑證、會計帳簿等財務報表、會計帳簿（下合稱帳簿資料）；章紹武應將重慶堂國藥號變更登記為章紹武、章紹毅與上訴人出資額各1/3之合夥組織；章紹毅應將重慶堂公司股東變更登記為章紹武、章紹毅與上訴人各1/3。嗣於本院101年度重上字第36號（下稱本院前審）審理時主張重慶堂國藥號係章鳴鸞與他人合資共10股半，章鳴鸞占其中3股，並以該3股盈餘設立重慶堂公司，且將重慶堂國藥號借名登記在章紹武名下，另將重慶堂公司股份借名登記在章紹毅、章紹武、王增芳及訴外人章朱秋花名下，並以系爭聲明書與章紹武成立信託關係，上開信託及借名登記關係因章鳴鸞死亡當然終止，而重慶堂國藥號資本額為101萬元，上訴人依系爭聲明書可分得33萬6,667元，應由章紹武轉讓予上訴人，另重慶堂公司登記在章紹毅、章紹武、王增芳及章朱秋花之出資額依序為290萬元、65萬元、65萬元、65萬元（共計485萬元），上訴人依序可分得96萬6,667元、21萬6,667元、21萬6,667元、21萬6,667元，應由章紹毅、章紹武、王增芳及章朱秋花之繼承人即章紹毅、章紹武、章真齡、章真圓分別轉讓予上訴人。又重慶堂國藥號、重慶堂公司之股利、紅利、獎金及使用該財產之權益，依系爭聲明書應由公同共有之上訴人及章紹毅、章紹武按比例享有，但章紹武自83年起未分配股利、紅利、獎金及相當於使用該財產權益之租金予上訴人，除已構成不當得利，另與其餘被上訴人共同侵占，亦構成共同侵權行為，應負不真正連帶賠償責任，應連帶賠償1,304萬6,665元。倘認重慶堂國藥號出資額及重慶堂公司股權為章鳴鸞之遺產，追加借名登記及分割遺產之法律關係為備位請求（見本院前審卷㈤第258頁背面、卷㈥第153至160、188頁背面）。經於最高法院發回更審後，上訴人繼於本院追加王淑華為備位聲明之被告，並減縮請求對象、金額、撤回合夥關係主張（詳後述聲明）。雖被上訴人不同意追加備位聲明、對追加王淑華為被告無意見，而王淑華先具狀表示同意追加、繼委任律師到庭表示不同意追加（見本院卷㈥第164、187、196頁背面）。然核上訴人上開擴張、減縮及追加之請求，與原起訴請求之基礎事實同一，均源於重慶堂國藥號及重慶堂公司權益歸屬所衍生之爭議，相關爭點有其共同性，就原起訴請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴亦得加以利用，俾先後請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而統一解決紛爭，揆諸上開說明，應予准許。
二、另上訴人前以章鳴鸞所遺財產應由其與章紹武、章紹毅3人繼承，而重慶堂國藥號及重慶堂公司均遭霸佔，依繼承回復請求權，起訴請求確認其對章鳴鸞遺產之應繼分為1/3，且章紹武應將其取得逾重慶堂國藥號及重慶堂公司股份1/3部分之盈餘返還；嗣訴訟中變更為分割遺產之訴，經法院以變更之訴不合法，而上訴人就章鳴鸞遺產之應繼分為1/6非所主張之1/3，且上訴人非重慶堂國藥號及重慶堂公司股東，復未表明其請求權基礎，駁回上訴人之原訴及變更之訴確定等情，有原法院93年度家訴字第58號判決在卷可憑（見本院前審卷㈠第114至120頁）。是該案就上訴人所變更之遺產分割訴訟，經以不合法駁回，且係認上訴人對章鳴鸞遺產應繼分為1/6而非1/3，非認上訴人無應繼分，故上訴人基於其對章鳴鸞遺產之應繼分提起本件分割遺產之訴，自不受該案既判力所及。又上訴人追加備位之分割遺產訴訟，屬家事事件法第3條第3項之丙類事件，不同其先位請求為一般民事事件，然因當事人在本院前審已就備位聲明以言語或書面進行攻防，而不發生應訴管轄問題，基於程序安定及程序經濟要求，為統合處理本件兩造就章鳴鸞所遺重慶堂國藥號及重慶堂公司資產所衍生爭議，依家事事件法第6條第1項但書之立法意旨，應合併由本院依家事事件法進行審理。
三、章真齡經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人主張：上訴人與章紹武、章紹毅、章真圓、章真齡均為章鳴鸞與章朱秋花所生之子女。重慶堂國藥號係章鳴鸞投資設立，以系爭聲明書信託予章紹武，而重慶堂公司則以重慶堂國藥號之盈餘登記成立，公司股份則借名登記在章紹武、章紹毅、王增芳、及章朱秋花名下，並由上訴人與章紹武、章紹毅、章朱秋花平均分配信託財產之股利、紅利、獎金。嗣章朱秋花於96年死亡，其原有1/4權利則由上訴人與章紹武、章紹毅平均分配，故上訴人對於信託財產有1/3權利。章鳴鸞於83年4月7日過世後，上開信託關係已消滅，縱該信託關係未因章鳴鸞死亡而消滅，上訴人亦可隨時終止，並請求章紹武返還。詎章紹武竟將該信託財產據為己有，而章紹毅、章真圓、章真齡及重慶堂公司經理王增芳明知上情，仍與章紹武共同侵占上訴人應受分配信託財產之股利、紅利與獎金，應依共同侵權行為負連帶賠償責任。又重慶堂國藥號與重慶堂公司應設置帳簿資料，依文書提出義務請求章紹武、章紹毅、王增芳應提出帳簿資料予上訴人。且上訴人對於重慶堂國藥號及重慶堂公司之信託財產既有1/3權利，於信託關係終止後，其應為上訴人與章紹武、章紹毅以合夥關係共有。爰依信託法第65條、民法第179條、第185條、民事訴訟法第244條第4項、第344條第1項第3至5款規定，並為一部請求：㈠被上訴人應連帶給付上訴人1,500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡章紹武、章紹毅、王增芳應提出帳簿資料予上訴人。㈢章紹武應將重慶堂國藥號變更登記為章紹武、章紹毅與上訴人出資額各1/3之合夥組織。㈣章紹毅應將重慶堂公司股東變更為章紹武、章紹毅與上訴人各持股1/3。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，追加借名登記之法律關係及備位聲明請求分割遺產（至原審駁回章紹武、章紹毅、王增芳應提出帳簿資料予上訴人，以及上訴人請求被上訴人連帶給付逾1,304萬6,665元本息部分，未據上訴人上訴，非本院審理範圍，下不贅述）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡章紹武應將其重慶堂國藥號之出資額33萬6,667元轉讓予上訴人，並變更登記為章紹武、章紹毅與上訴人出資額各1/3之合夥組織。㈢章紹毅、章紹武、王增芳應將其重慶堂公司出資額各96萬6,667元、21萬6,667元、21萬6,667元轉讓予上訴人，章紹武、章紹毅、章真圓、章真齡應將章朱秋花於重慶堂公司之出資額21萬6,667元轉讓予上訴人，並為變更登記。㈣被上訴人應連帶給付上訴人1,304萬6,665元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤第㈣項聲明願供擔保請准宣告假執行。追加備位聲明：㈠章紹武應返還重慶堂國藥號股權予上訴人及章紹武、章紹毅、章真齡、章真圓公同共有，再移轉1/3予上訴人。㈡章紹武、章紹毅、王增芳應分別返還其重慶堂公司全部出資額予上訴人及章紹武、章紹毅、章真齡、章真圓公同共有，再移轉1/3予上訴人。㈢願供擔保請准宣告假執行（見本院前審卷㈥第153、154、132頁）。本院前審駁回上訴人之上訴及追加之訴，上訴人不服，提起上訴，經最高法院廢棄發回更審後，不再主張合夥關係、減縮請求對象及金額，追加王淑華為備位聲明被告，請求王淑華與章紹武、章紹毅、王增芳應連帶給付上訴人1,301萬6,665元本息，更正備位聲明部分事實上陳述（見本院卷㈣第20至22、34、121頁、卷㈥第164、197頁）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡章紹武應將其重慶堂國藥號之出資額33萬6,667元轉讓予上訴人，並變更登記為章紹武、章紹毅與上訴人出資額各1/3。㈢章紹毅、章紹武、王增芳應將其重慶堂公司出資額各96萬6,667元、21萬6,667元、21萬6,667元轉讓予上訴人，章紹武、章紹毅、章真圓、章真齡應將章朱秋花於重慶堂公司之出資額21萬6,667元轉讓予上訴人，並為變更登記。㈣章紹武、章紹毅、王增芳應共同給付上訴人1,299萬6,665元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤第㈣項聲明願供擔保請准宣告假執行。追加備位聲明：㈠章紹武應返還重慶堂國藥號出資額101萬元予全體繼承人公同共有，並將重慶堂國藥號出資額依應繼分分割移轉登記予上訴人與章紹武、章紹毅、章真圓、章真齡。㈡章紹毅、章紹武、王增芳及王淑華應將其重慶堂公司登記之出資額依序各290萬元、65萬元、65萬元、15萬元，以及章紹武、章紹毅、章真圓、章真齡應將章朱秋花在重慶堂公司登記之出資額65萬元，返還全體繼承人公同共有，並將重慶堂公司出資額依應繼分分割移轉登記予上訴人與章紹武、章紹毅、章真圓、章真齡。㈢章紹毅、章紹武、王增芳及王淑華應連帶給付上訴人1,301萬6,665元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣第㈢項聲明部分願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人及追加被告部分：㈠章紹武、章紹毅、章真圓、王增芳則以：系爭聲明書並非真
正，縱為章鳴鸞生前所立，其上欠缺上訴人及章紹武、章紹毅、章朱秋花之簽名，亦僅為章鳴鸞生前安排其名下財產，尚難認章鳴鸞有以系爭聲明書與章紹武、章紹毅、章朱秋花就重慶堂國藥號及重慶堂公司之財產成立信託或借名登記契約，上訴人無權以章鳴鸞繼承人身分終止所主張之信託或借名登記契約，請求返還重慶堂出資額及重慶堂公司股份，故無上訴人主張之不當得利或共同侵權行為存在，且請求權已罹於時效而消滅。又系爭聲明書非章鳴鸞親筆自書，且未經公證人公證，不符合密封及口授遺囑要件，自不生遺囑效力，上訴人主張系爭聲明書具有遺囑效力主張遺產分割，亦屬無據等語，資為抗辯。章紹武、章紹毅、章真圓、王增芳並對上訴人之上訴及追加之訴，答辯聲明：⒈上訴及追加之訴均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈡章真齡則以書狀陳稱：其未參與重慶堂國藥號及重慶堂公司
之經營、管理，未曾從中獲取任何利益，自無不當得利及侵權行為，且不知系爭聲明書實際簽立情形等語，資為抗辯。
並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
㈢王淑華則以：其未參與重慶堂公司之經營及領取公司股息、
股利，不知為何成為重慶堂公司股東，無須與被上訴人負連帶給付責任，且上訴人之請求權已罹於時效等語置辯。並答辯聲明：上訴人追加之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷㈢第13-14頁，並因論述為部分文字修正）㈠上訴人與章紹武、章紹毅、章真圓、章真齡為兄弟姊妹關係
，與王增芳為叔嫂關係。而上訴人與章紹武、章紹毅、章真圓、章真齡之父即章鳴鸞於83年4月7日死亡（見原審卷㈠第22-26頁）後，上訴人曾對章紹武、章紹毅、王增芳提起確認繼承權等事件之訴訟，經原法院於93年6月25日以93年度家訴字第58號判決駁回上訴人之訴及變更之訴（見原審卷㈠第30至33頁）確定在案。
㈡重慶堂國藥號登記為章紹武獨資（見原審卷㈠第15、171至172頁）。
㈢重慶堂公司登記章紹毅為法定代理人，王增芳為經理人（見本院前審卷㈣第31至32頁）。
㈣上訴人對章紹武、章紹毅、王增芳提出刑事背信及業務侵占
告訴，經更名前臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官94年度偵字第6199號為不起訴處分（見原審卷㈠第34至36頁），上訴人聲請再議，經更名前臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）發回續行偵查，再經士林地檢署檢察官95年度偵續字第63號為不起訴處分（見原審卷㈠第37至38頁），上訴人復聲請再議，經高檢察98年度上聲議字第575號駁回再議確定（見原審卷㈠第39至40頁）。上訴人再向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請交付審判，經士林地院以98年度聲判字第10號、11號、12號裁定駁回（見原審卷㈠第41至47-1頁）。
㈤上訴人於94年5月24日聲請保全證據，經士林地院94年度聲
字第708號裁定准予保全下列帳務資料（詳如94年度聲字708號卷附保全資料）：
⑴重慶堂國藥號自75年迄今之商業會計帳簿及有關申報營業
稅、營利事業所得稅之財務資料；自75年10月19日起迄今於第一商業銀行股份有限公司大稻埕分行、台北富邦商業銀行股份有限公司延平分公司之帳戶對帳單。
⑵重慶堂公司自75年10月19日迄今之商業會計帳簿及有關申
報營業稅、營利事業所得稅之財務資料；自75年10月19日起迄今於第一商業銀行股份有限公司大稻埕分行之帳戶對帳單。
⑶臺北市立聯合醫院中醫院區中藥局自75年10月19日起迄今
之帳冊、損益表、資產負債表或其他財務報表、申請勞、農、健保給付及自費部分之資料。
⑷臺北醫院中藥局自75年10月19日起迄今之帳冊、損益表、
資產負債表或其他財務報表、申請勞、農、健保給付及自費部分之資料。
㈥同意士林紙業股份有限公司之股份不在本件遺產分割請求範圍（見本院前審卷㈥第188頁背面、本院卷㈢第2頁）。
四、上訴人主張先位之訴依系爭聲明書、信託、借名登記、不當得利、侵權行為之法律關係；追加備位之訴依繼承、分割遺產之法律關係，請求被上訴人及追加被告應為其上訴聲明或追加備位聲明之給付等語，為被上訴人及追加被告所否認，並各以前詞置辯。是系爭聲明書是否真正？重慶堂國藥號是否為章鳴鸞借名登記在章紹武名下？章鳴鸞與上訴人、章紹武、章紹毅就重慶堂國藥號是否有第三人利益契約之信託關係存在？章鳴鸞與章紹武、章紹毅、王增芳、章朱秋花就重慶堂公司是否有借名登記關係存在？上訴人主張章紹武、章紹毅、王增芳應負侵權行為或不當得利之共同賠償責任，是否有據？上訴人備位請求就屬章鳴鸞遺產之重慶堂國藥號及重慶堂公司按其應繼分辦理分割移轉登記，及請求重慶堂公司登記股東即章紹武、章紹毅、王增芳、王淑華負連帶賠償，有無理由？為本件之爭點，茲論述如下：
㈠系爭聲明書是否真正？⒈按私文書經本人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正，民事
訴訟法第358條第1項定有明文。查系爭聲明書上有章鳴鸞之簽名及捺右姆指印，並有見證人黃秋田律師之簽名、蓋章（見原審卷㈣第114頁）；且章紹武於檢察官詢問時自陳系爭聲明書上章鳴鸞之簽名為真正，章真齡亦稱：「上面的字看起來是蠻像我爸爸章鳴鸞簽的」（見本院前審卷㈥第40、54頁），而證人閻麗泰於檢察事務官詢問時復證述系爭聲明書上見證人「黃秋田律師」之簽名為真正（見士林地檢署103年度偵續字第300號偵查卷第25頁），則系爭聲明書既經章鳴鸞本人簽名、按指印，依上開說明，應推定為真正。
⒉被上訴人雖以系爭聲明書非章真圓親筆書寫，而章真齡、章
朱秋花均未見過系爭聲明書，且章鳴鸞自61年間即中風欠缺思考能力，故系爭聲明書非屬真正云云置辯。惟查，重慶堂國藥號原為訴外人劉寶光於39年間創設，於47年間讓渡予章鳴鸞獨資經營，章鳴鸞則於67年10月間讓渡予章紹武，有卷附之重慶堂國藥號商業變更登記案卷可稽（見本院外放影卷），而章紹武於檢察官偵查時陳稱：系爭聲明書的簽名是伊父章鳴鸞的字，章鳴鸞在去世前沒有分配財產，重慶堂國藥號在69（應為67）年就登記為伊所有，章鳴鸞的意思是要伊全權經營國藥號。72年間成立重慶堂公司，伊當時為國藥號負責人，才由伊出資，伊就找章紹毅為董事負責人，也找其他人當股東。章紹毅則陳稱：伊父親章鳴鸞生病，就由伊兄章紹武接管國藥號，伊當兵回來就在店內幫忙，伊僅重慶堂公司掛名董事，重慶堂公司應該是重慶堂國藥號盈餘成立。章朱秋花亦證述：重慶堂國藥號是伊夫章鳴鸞所開，因章鳴鸞中風無法經營，而交給大兒子章紹武經營，重慶堂國藥號及重慶堂公司的事都是章鳴鸞在處理，伊均未參與（見本院前審卷㈥第40、41、240、241頁）等語。足徵重慶堂國藥號原由章鳴鸞經營，嗣因其中風後始交由其長子章紹武經營，且重慶堂公司登記負責人章紹毅及股東章紹武、章朱秋花並未出資，而是以經營重慶堂國藥號所得盈餘所設立等情，核與系爭聲明書所載：「本人前投資設立重慶堂國藥號，為長子章紹武已經長成，本人以信託方式讓予紹武，由紹武繼為負責人，本人未收分文，意以事業由長子章紹武、次子章紹雄及三子章紹毅共管共有，名義上由紹武掌管而已。故紹武始無出資，其後設立之重慶堂貿易有限公司亦為重慶堂國藥號之盈餘設立，但登記之股東為章朱秋花、章紹武、章紹毅等，亦無實際之出資……。」（見原審卷㈣第114頁）等語相符。對照章紹武所提其向重慶堂國藥號其餘股東價購股數合計6又1/2股之2紙讓渡書（詳後述），加計系爭聲明書所述章鳴鸞持有3股、章紹武對外加購1股，合計即為系爭聲明書所稱「重慶堂國藥號內部分為10股半」之股數，益徵系爭聲明書應係出自章鳴鸞之意所書立。另系爭聲明書之字跡無法鑑定是否確為章真圓，係因送鑑資料不足而退回，有法務部調查局於100年9月22日調科貳字第10000525360號函在卷可參（見原審卷㈤第60頁）；而章真齡係具狀陳稱攜幼子返家時無意撞見簽立系爭聲明書之片段，但不知實際情形，且與章朱秋花均稱未參與重慶堂國藥號及重慶堂公司之經營管理，無從得悉持股情形等語（見本院前審卷㈥第230、231、241頁）。尚難僅憑上開筆跡鑑定無法確認是否出自章真圓書寫，以及章真齡、章朱秋花不知有系爭聲明書存在等節，即可反證推翻系爭聲明書所載情事。此外，被上訴人復無具體事證證明系爭聲明書非出於章鳴鸞自由意識所簽立，揆諸前揭說明，系爭聲明書既為章鳴鸞本人簽名、按指印，並經黃秋田律師見證，而推定為真正，被上訴人亦未能舉證證明系爭聲明書為虛偽不實，則其上開否認系爭聲明書真正之辯，自難憑採。準此，堪認系爭聲明書為真正。
㈡就上訴人主張信託及借名登記部分：
⒈次按信託法於85年1月26日公布施行前，所謂信託行為，係
指信託人授與受託人超過經濟目的之權利，將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。故非將自己之財產，以他人名義登記時，雙方之間當然有信託契約存在，信託關係，須基於信託人與受託人之合意，訂立信託契約，方能發生（最高法院93年度台上字第975號判決意旨參照）。自與借名登記係約定一方將自己之財產以他人名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，要件並不相同。故信託契約之受託人不僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產，依信託契約所定內容為積極的管理或處分。被上訴人雖以重慶堂國藥號登記為章紹武一人之獨資商號，非章鳴鸞所信託，且系爭聲明書無章紹武、章紹毅、章朱秋花之簽章，難憑此證明重慶堂國藥號係章鳴鸞信託予章紹武，以及重慶堂公司係借名登記在章紹武、章紹毅、章朱秋花名下云云置辯。然查，系爭聲明書雖無章紹武、章紹毅、章朱秋花之簽章，固難憑為章鳴鸞與章紹武、章紹毅、章朱秋花間成立信託及借名登記契約之書面資料，惟重慶堂國藥號於47年間由章鳴鸞自劉寶光處讓渡取得後，登記為章鳴鸞經營，於67年10月間再經章鳴鸞以讓渡方式登記為章紹武經營至今，且讓渡書僅記載由受讓人章鳴鸞、章紹武概括承受重慶堂國藥號之債務，並未記載出讓人取得之讓渡金額等情，有卷附之重慶堂國藥號商業變更登記案卷可稽（見本院外放影卷）。雖重慶堂國藥號登記為獨資經營，惟兩造就重慶堂國藥號自39年間設立時即以10股半由多人合資（見本院前審卷㈤第225、259頁），且就79年3月5日讓渡書（下稱79年讓渡書）所載：重慶堂國藥號現有股東名冊，章紹武4股、葉娜娜3股、鄧芳男1又1/2股、陳金靖富1股、王金鳳1/2股、王雨倉1/2股（合計10又1/2股），並由鄧芳男、陳金靖富、王金鳳、王雨倉4人出讓其股份予章紹武；以及88年1月30日讓渡書（下稱88年讓渡書，與79年讓渡書合稱系爭讓渡書）記載由章紹武開立3紙支票合計165萬元取得葉娜娜所轉讓之3股股份等語，亦不爭執（見本院前審卷㈠第159、182頁）。則由章紹武於67年10月間自章鳴鸞讓渡登記為重慶堂國藥號負責人時起，即對外價購其餘如系爭讓渡書所載之內部合資股份等情觀之，足見重慶堂國藥號實際上係由多人合資設立，此亦與系爭聲明書內容：「……重慶堂國藥號內部分為十股半，本人所擁有之股份為三股，本人之三股均分與長子章紹武、次子章紹雄及三子章紹毅三人，另長子章紹武對外價購一股，即章紹武二股，章紹雄一股及章紹毅一股……」相符，況章紹武復未能提出章鳴鸞有將其在重慶堂國藥號內部出資，隨同負責人變更登記一併讓與等具體事證，則章鳴鸞於67年10月間將重慶堂國藥號讓與章紹武後，其於75年10月19日在黃秋田律師見證下，以系爭聲明書表明其前投資劉寶光設立之重慶堂國藥號，係以信託方式讓與章紹武等語，顯事後確認讓與章紹武之舉為信託行為，而非贈與或無因之債權讓與行為。是章鳴鸞既將其重慶堂國藥號之內部出資額3股份，交與章紹武經營管理，由章紹武對外擔任重慶堂國藥號負責人，期間並以重慶堂國藥號盈餘設立重慶堂公司，且行之有年，足徵章紹武於67年10月同意受讓章鳴鸞重慶堂國藥號內部出資額3股份部分，與章鳴鸞間已有成立信託行為之合意存在。
⒉再者，重慶堂國藥號在章紹武信託管理期間，於72年7月間
由章紹毅申請設立重慶堂公司，並登記章紹毅為公司代表人，章紹武、章鳴鸞、章朱秋花、王增芳為公司股東，有卷附之重慶堂公司登記案卷可稽（見本院外放影卷）。惟章紹毅自承其僅重慶堂公司掛名董事，重慶堂公司係重慶堂國藥號盈餘成立；章紹武則陳稱重慶堂公司係由其擔任重慶堂國藥號負責人時出資成立，找章紹毅及其他人擔任公司負責人、股東；章朱秋花亦證述未參與重慶堂公司經營或管理，均有如前述；被上訴人亦自承重慶堂所有股東均未出資，是因為辦理進出口須用公司組織，才成立重慶堂公司等語（見本院卷㈣第117頁），核與系爭聲明書所載：「……其後設立之重慶堂貿易有限公司亦為重慶堂國藥號之盈餘設立，但登記之股東為章朱秋花、章紹武、章紹毅等，亦無實際之出資……。」（見原審卷㈣第114頁）等語相符，足認重慶堂公司係以重慶堂國藥號之盈餘所設立，僅借用章紹毅、章紹武、章鳴鸞、章朱秋花及王增芳之名義辦理公司登記，實際仍由章紹武在章鳴鸞信託管理重慶堂國藥號業務範圍內，處理重慶堂公司事務，而屬章鳴鸞信託財產一部分。
⒊承上，章鳴鸞與章紹武間之信託關係，以及章鳴鸞與重慶堂
公司登記股東間之借名登記關係，均緣於67年10月間章鳴鸞將其重慶堂國藥號內部出資額3股信託予章紹武時之合意行為，系爭聲明書僅為章鳴鸞為確認其信託予章紹武資產範圍所書立，而非章鳴鸞與章紹武新成立之信託契約。系爭聲明書雖記載「……本人（按指章鳴鸞）所擁有之股份為三股，本人之三股均分與長子章紹武、次子章紹雄及三子章紹毅三人，另長子章紹武對外價購一股，即章紹武二股，章紹雄一股及章紹毅一股，此後本人三位兒子所持有之股利、紅利、獎金等應依此一比例分享，關於分享資產權益如有未盡事宜，概由本人三位兒子依此一比例分享，享有權益亦應負擔義務，本人及太太章朱秋花之生活及各項開支，亦由三位兒子依此一比例分擔。」等語。惟查，章真圓、章真齡、章朱秋花均稱未聽聞章鳴鸞表示要將重慶堂國藥號均分予上訴人及章紹武、章紹毅（見原審卷㈢第49頁、本院前審卷㈥第230、241頁），章紹毅亦僅稱退伍後即在重慶堂國藥號幫忙，未主張其有系爭聲明書所指1股股份（見本院前審卷㈥第40、41頁），且章鳴鸞既在67年10月間將其內部持有股份3股以信託方式交由章紹武管理，在信託關係終止前，重慶堂國藥號均由章紹武負責經營管理，自無可能再交由上訴人及章紹毅共有共管或均分股權，可徵章鳴鸞在系爭聲明書所敘3股股份均分3子之述，僅得視為章鳴鸞生前就該部分資產之安排，上訴人並不因系爭聲明書此部分記載，即對章紹武及重慶堂公司登記股東，取得第三人利益契約之債權人地位，而與章紹武及重慶堂公司登記股東間，分別成立信託及借名登記關係。故上訴人依信託契約請求章紹武應將重慶堂國藥號出資額33萬6,667元轉讓予上訴人，並變更登記為章紹武、章紹毅與上訴人出資額各1/3；以及重慶堂公司登記股東章紹毅、章紹武、王增芳應將其重慶堂公司出資額1/3即各96萬6,667元、21萬6,667元、21萬6,667元轉讓予上訴人，章紹武、章紹毅、章真圓、章真齡應將被繼承人章朱秋花於重慶堂公司1/3之出資額21萬6,667元轉讓予上訴人，並為變更登記之請求，均為無理由，不應准許。
㈢就上訴人主張不當得利及共同侵權行為部分：
查上訴人主張被上訴人應負不當得利及共同侵權行為損害賠償責任，係以章鳴鸞將重慶堂國藥號借名登記在章紹武名下，另將重慶堂公司股份借名登記在章紹毅、章紹武、王增芳及章朱秋花名下，經章鳴鸞書立系爭聲明書與章紹武就重慶堂國藥號及重慶堂公司成立信託契約，則章鳴鸞死亡後，依系爭聲明書，重慶堂國藥號與重慶堂公司之股利、紅利、獎金及使用該財產之權益，應由上訴人及章紹毅、章紹武各按1/3比例享有，因章紹武自83年起即未再分配股利、紅利、獎金及相當於使用該財產權益之租金予上訴人，已構成不當得利，而章紹毅、王增芳明知章紹武不法苛扣上訴人之股利、紅利、獎金，係共同不法侵害上訴人之財產權云云為據（見本院前審卷㈥第159-160頁、本院卷㈥183、184、196頁）。惟上訴人既未與章紹武及重慶堂公司登記股東間，分別成立信託及借名登記關係，有如前述，無從依系爭聲明書主張其對重慶堂國藥號與重慶堂公司之股利、紅利、獎金及使用該財產之權益存有1/3之權利，則上訴人主張其此部分權利遭受侵害及章紹武因此受有利益，請求章紹武、章紹毅、王增芳賠償其損害，亦屬無據。
㈣上訴人就屬於章鳴鸞遺產之重慶堂國藥號及重慶堂公司按其
應繼分辦理分割登記，及請求重慶堂公司登記股東即章紹武、章紹毅、王增芳、王淑華負連帶賠償部分：
⒈復按信託法公布施行前之信託關係，倘係以當事人間之信任
關係為其基礎，性質上即與委任關係類似，自可類推適用民法第550條之規定，認該信託關係因當事人一方死亡而消滅（最高法院93年度台上字第975號、100年度台上字第798號判決意旨參照）。查章鳴鸞於67年10月間將重慶堂國藥號變更登記負責人為章紹武，將屬於其本人資產範圍之重慶堂國藥號內部股份3股、重慶堂公司，及以重慶堂公司名義與臺北市立和平醫院中藥局、省立臺北醫院中藥局將來依此事業所衍生之關係企業，信託予章紹武經營管理，係成立於信託法公布施行前，則其與章紹武間之信託關係，依上開說明，因其於83年4月7日死亡而消滅，章紹武即負有將上開信託財產返還章鳴鸞全體繼承人公同共有之義務。惟查，章鳴鸞係將其持有重慶堂國藥號內部股份其中3股信託予章紹武，重慶堂國藥號其餘7又1/2股非屬章鳴鸞所有，此由系爭聲明書中「另長子章紹武對外價購一股，即章紹武二股」之記載，以及系爭讓渡書載明其餘股東係將所持有股份讓與章紹武，而非章鳴鸞或重慶堂國藥號可知。故上訴人雖稱章紹武向他人價購股份係章鳴鸞出資或自重慶堂國藥號盈餘支付云云，然未舉證以實其說，且與系爭聲明書及系爭讓渡書所載內容不符，自難憑採。準此，章鳴鸞信託予章紹武之重慶堂國藥號資產，僅內部10又1/2股其中3股，依重慶堂國藥號資本額101萬元（見本院外放影卷）計算其3股之金額為28萬8,571元【1,010,000元×（3股/10.5股）＝288,571元，元以下四捨五入），故章紹武在信託關係終止後，負有將章鳴鸞所遺重慶堂國藥號資本額28萬8,571元，返還予章鳴鸞全體繼承人公同共有之義務。又重慶堂公司亦為章鳴鸞交予章紹武經營管理重慶堂國藥號盈餘所生之信託財產，僅借用其公司股東名義登記，則章鳴鸞死亡後，重慶堂公司登記股東與章鳴鸞間之借名登記關係，亦因類推適用民法第550條前段規定而消滅，重慶堂公司登記股東章紹毅、章紹武、王增芳、章朱秋花（已於96年9月23日過世）及王淑華，自負有將章鳴鸞所遺重慶堂公司出資額，即借名登記其名下之出資額依序各290萬元、65萬元、65萬元、65萬元、15萬元（見本院前審卷㈤第37頁），返還予章鳴鸞全體繼承人公同共有之義務。
⒉又按共有物分割請求權為分割共有物之權利，非請求他共有
人同為分割行為之權利，其性質為形成權之一種並非請求權，民法第125條所謂請求權，自不包含共有物分割請求權在內（最高法院29年上字第1529號判例意旨參照）。而繼承人因繼承取得公同共有之遺產，係公同共有債權，性質上為形成權之遺產分割請求權，與公同共有關係相依存，在公同共有關係存續中隨時存在，依民法第1164條規定，得隨時請求分割，自無消滅時效問題，故被上訴人辯稱已逾時效云云，要無可採。從而，被繼承人章鳴鸞過世後，因章鳴鸞所遺上開財產並無因法律規定或契約約定不能分割之情形，則上訴人依繼承及分割遺產之法律關係，按上訴人、章紹武、章紹毅、章真圓、章真齡應繼分比例即各5分之1，請求章紹武應將章鳴鸞所遺重慶堂國藥號出資額28萬8,571元返還予章鳴鸞全體繼承人公同共有，並依應繼分1/5移轉予上訴人、章紹武、章紹毅、章真圓、章真齡；暨章紹毅、章紹武、王增芳、王淑華應將章鳴鸞所遺重慶堂公司登記之出資額依序各290萬元、65萬元、65萬元、15萬元，及章紹武、章紹毅、章真圓、章真齡應將章朱秋花在重慶堂公司登記之出資額65萬元，返還章鳴鸞全體繼承人公同共有，再由上訴人及章紹武、章紹毅、章真圓、章真齡依應繼分1/5登記取得，應屬有據。
⒊此外，重慶堂公司既僅借用章紹毅、章紹武、王增芳、王淑
華名義為登記，顯見其等並未參與重慶堂公司經營管理，自無因執行重慶堂公司業務致上訴人受有損害之可能，上訴人復無具體事證證明其因章紹毅、章紹武、王增芳、王淑華出借名義予重慶堂公司登記而受有損害，則上訴人請求重慶堂公司登記名義人章紹毅、章紹武、王增芳、王淑華應連帶給付1,301萬6,665元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並無理由，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依系爭聲明書、信託、借名登記、不當得利及侵權行為之法律關係，先位請求：㈠章紹武應將重慶堂國藥號出資額轉讓並變更登記為章紹武、章紹毅與上訴人各1/3。㈡章紹毅、章紹武、王增芳應將其重慶堂公司出資額各1/3轉讓予上訴人，章紹武、章紹毅、章真圓、章真齡應將章朱秋花於重慶堂公司之出資額1/3轉讓予上訴人，並為變更登記。㈢章紹武、章紹毅、王增芳應共同給付上訴人1,299萬6,665元本息，均為無理由，不應准許。至上訴人依繼承及遺產分割之法律關係，備位請求：㈠章紹武應將重慶堂國藥號出資額28萬8,571元返還章鳴鸞全體繼承人公同共有，由上訴人及章紹武、章紹毅、章真圓、章真齡依應繼分比例即各1/5分配取得。㈡章紹毅、章紹武、王增芳、王淑華應將重慶堂公司登記之出資額依序為290萬元、65萬元、65萬元、15萬元，及章紹武、章紹毅、章真圓、章真齡應將章朱秋花在重慶堂公司登記之出資額65萬元，返還章鳴鸞全體繼承人公同共有，由上訴人及章紹武、章紹毅、章真圓、章真齡依應繼分比例即各1/5登記取得，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求（即請求章紹武返還重慶堂國藥號逾28萬8,571元，以及請求章紹毅、章紹武、王增芳、王淑華應連帶給付1,301萬6,665元本息部分），為無理由，不應准許。
又訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨（最高法院83年台上字第787號判例意旨參照）。從而，原審就先位之訴為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加備位聲明陳明願供擔保請准宣告假執行部分之請求既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，自無逐一論駁必要，併此敘明。
七、又分割遺產之訴，係固有必要共同訴訟，兩造間本可互換地位且均蒙其利，訴訟費用應由兩造依其應繼分之比例負擔訴訟費用，以臻公允。至王增芳、王淑華為重慶堂公司借用其名義登記之出名人，固負有返還登記出資額義務，但未能證明獲有利益，無庸負擔訴訟費用，附予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一部為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條、第80條之1、第85條第1項但書、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
家事法庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 魏于傑法 官 林玉珮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
書記官 林敬傑附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。