臺灣高等法院民事判決 104年度重上更㈠字第137號上 訴 人即被上訴人 錢櫃企業股份有限公司法定代理人 練台生訴訟代理人 高明哲律師
林菊芳律師
參 加 人 劉英訴訟代理人 陳彥希律師
黃渝清律師被 上 訴人即 上 訴人 永安觀光事業股份有限公司法定代理人 陳昱如訴訟代理人 陳伯英律師
張玲綺律師黃捷琳律師莊春山律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，兩造對於中華民國臺灣臺北地方法院100年度重訴字第101號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回錢櫃企業股份有限公司請求確認後開第二項債權不存在部分；㈡命錢櫃企業股份有限公司給付逾新臺幣陸仟叁佰零玖萬壹仟捌佰柒拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告；暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開㈠部分，確認永安觀光事業股份有限公司對錢櫃企業股份有限公司就坐落臺北市○○路○段○○○號房屋之遲延返還租賃物違約金債權新臺幣貳億零陸佰玖拾萬捌仟壹佰貳拾伍元本息不存在；上開廢棄㈡部分，永安觀光事業股份有限公司在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
錢櫃企業股份有限公司其餘上訴及永安觀光事業股份有限公司上訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由錢櫃企業股份有限公司負擔百分之十七，餘由永安觀光事業股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人錢櫃企業股份有限公司（下稱錢櫃公司）主張：伊於民國88年4月13日與被上訴人即上訴人永安觀光事業股份有限公司（下稱永安公司）簽訂房屋租賃契約書（下稱系爭租約），承租永安公司所有坐落臺北市○○路○段○○○號地上10層及地下1層建物全棟（下稱系爭房屋），租期原自88年5月11日起至98年5月10日止共計10年，嗣兩造經三次協議變更縮短租期至96年5月10日止，並經公證在案。伊承租後自88年6月起將系爭房屋之屋頂平台陸續出租予各電信業者架設基地台，係因經營視聽歌唱營業需要，以增強客戶手機通訊品質，尚與一般轉租情形不同，非屬違約轉租，永安公司竟於近8年後，在租期屆滿前6日即96年5月4日以此為由發函通知終止系爭租約，乃屬權利濫用。另兩造於系爭租約並未約定伊返還系爭房屋時須回復原狀至永安公司出租前經營旅館隔間及裝潢之狀態，且依兩造訂約時永安公司明知伊係經營視聽歌唱業，並拆除改裝系爭房屋原有旅館設施之客觀情狀及一般商業租賃習慣以觀，伊僅須以粗胚狀態騰空返還即為已足。96年5月10日系爭租約期限屆滿，伊將系爭房屋所經營視聽歌唱業之相關設備裝潢拆除騰空，雙方於96年5月20日進行會勘，伊並就永安公司指正瑕疵完成修補後，於96年5月21日通知永安公司進行點交，永安公司竟以未回復原有旅館隔間及裝潢狀態為由，拒絕接管受領，伊乃發函請永安公司於3日內受領，否則即拋棄對系爭房屋之占有，永安公司受領遲延，伊並無遲延返還系爭房屋之違約情形。詎永安公司事後竟以系爭租約作成之公證書為執行名義，主張伊有遲延返還租賃物情事，請求就遲延返還租賃物違約金新臺幣（下同）3億8,453萬6,250元（下稱系爭遲延違約金）即自96年5月20日起至99年11月25日止，計1,285日，按租金三倍即每日29萬9,250元（含稅）計算（299,250×1,285＝384,536,250），向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請強制執行，經該法院以99年度司執字第119441號執行事件受理（下稱系爭執行事件）。退步言，縱認伊確實有遲延返還系爭房屋之情事，系爭遲延違約金亦過高，應予酌減等語。爰求為確認系爭遲延違約金債權3億8,453萬6,250元不存在。
二、永安公司則以：伊出租時交付之系爭房屋本含有旅館業設備，錢櫃公司返還系爭房屋時，依系爭租約約定應回復至伊交付時之狀況。但伊終止系爭租約時，錢櫃公司僅將其所裝修施作之視聽歌唱設施拆除，96年5月20日兩造會勘時，錢櫃公司切割之樓地板等房屋結構元件仍未復原，亦未回復至可立即供經營旅館業之狀態，迨99年11月25日前仍為其占有管領中。兩造間另案本院98年度重上更㈠字第100號請求返還保證金事件（下稱前案），亦於判決理由中認錢櫃公司回復原狀義務未完成，不得取回押租金，該判決嗣經確定在案，錢櫃公司就回復原狀之約定及尚未回復原狀乙情自不得再行爭執等語，資為抗辯。並於原審提起反訴，主張：錢櫃公司於伊終止系爭租約後，未依系爭租約約定意旨，於96年5月20日將租賃物回復至伊出租時交付之原狀並交還，迨99年11月25日始返還，應給付系爭違約金等語，爰依系爭租約第10條第3款約定，求為命錢櫃公司給付3億8,453萬6,250元及自反訴起訴狀送達翌日即100年9月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、錢櫃公司於原審係聲明請求確認永安公司對錢櫃公司之違約轉租違約金債權600萬元及系爭遲延違約金債權即3億8,453萬6,250元不存在；系爭執行事件所據之執行名義不得執行，已為之強制執行程序應予撤銷（下稱債務人異議之訴部分）。永安公司於原審提起反訴，聲明請求錢櫃公司給付違約轉租違約金600萬元及系爭遲延違約金，及均自反訴起訴狀送達翌日起算之法定遲延利息。原審認永安公司對錢櫃公司之違約轉租違約金債權600萬元為存在；系爭遲延違約金債權在2億7千萬元範圍內存在，超過2億7千萬元部分不存在。
因而判決確認永安公司對錢櫃公司之系爭遲延違約金債權3億8,453萬6,250元中，超過2億7千萬元部分不存在〔即其中1億1,453萬6,250元部分不存在（384,536,250－270,000,000＝114,536,250），惟原判決主文欄第1項及理由欄第30頁背面第2、3行，誤載系爭違約金債權金額為3億8,「54」3萬6,250元中，其中1億1,「54」3萬6,250元債權不存在，為顯然之錯誤，應由原審另行裁定更正〕，並判命錢櫃公司應給付永安公司2億7千600萬元及自100年9月6日起至清償日起按年息5%計算之利息，而分別駁回兩造其餘請求。兩造各就其受不利判決部分提起上訴，本院前審判決認永安公司對錢櫃公司之違約轉租違約金債權600萬元為存在；系爭遲延違約金債權不存在。因而判決廢棄原審駁回錢櫃公司請求確認系爭逾期違約金債權在2億7千萬元範圍內不存在部分之訴；命錢櫃公司給付2億7,000萬元本息部分，及該部分之假執行宣告，暨訴訟費用之裁判；並確認系爭遲延違約金債權中2億7,000萬元不存在。永安公司不服，就其受不利判決部分提起第三審上訴（原審判決及本院前審判決關於駁回錢櫃公司請求確認違約轉租違約金債權600萬元不存在部分及債務人異議之訴部分，以及判命錢櫃公司給付永安公司600萬元本息部分，業已確定，非本院審理範圍）。最高法院就本院前審判決錢櫃公司請求確認系爭遲延違約金不存在及永安公司請求給付系爭遲延違約金本息部分廢棄發回。是錢櫃公司上訴聲明：（一）原判決關於駁回後開第二項⑴部分及⑵命錢櫃公司給付部分均廢棄。（二）⑴確認系爭遲延違約金債權2億7,000千萬元不存在。⑵上廢棄（一）⑵部分，永安公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。永安公司則答辯聲明：錢櫃公司之上訴駁回。並上訴聲明：（一）原判決關於⑴確認永安公司系爭遲延違約金債權不存在部分及⑵駁回永安公司後開第二項⑵部分之訴均廢棄。（二）⑴上廢棄（一）⑴部分，錢櫃公司在第一審之訴駁回。⑵錢櫃公司應再給付永安公司1億1,453萬6,250元及自100年9月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）前項⑵請求，願供擔保請准宣告假執行。錢櫃公司則答辯聲明：（一）永安公司之上訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項為：㈠兩造於88年4月13日簽訂系爭租約，約定永安公司將所有系
爭房屋出租予錢櫃公司，租期原自88年5月11日起至98年5月10日止共計10年，錢櫃公司應交付保證金2,400萬元，以及於系爭租約終止或期滿未續約時，錢櫃公司應於10日內返還系爭房屋等，嗣兩造經三次簽訂補充協議書，協議變更縮短租期至93年5月10日，再延長至93年11月10日，又再延長至96年5月10日止，均經公證之情，並有各次臺北地院公證書暨所附之房屋租賃契約書、租賃補充協議書、租賃再補充協議書、租賃第三次補充協議書可憑（見原審卷一第14至36頁）。
㈡兩造於96年5月20日兩造會勘系爭租賃物，永安公司於96年5
月21日發存證信函予錢櫃公司略稱：錢櫃公司未依約將租賃標的物回復移交前之原狀交還永安公司，乃未依債務本旨提出之點交房屋給付，依法不生提出之效力，永安公司無受領義務，錢櫃公司就其遲延應依約計付逾期違約金等語。錢櫃公司則於96年5月21日發律師函予永安公司略稱：有關系爭房屋移交會勘程序所指出應改善瑕疵項目，業已施工修補及改善完成，並請永安公司三日內接管系爭房屋，逾期錢櫃公司即拋棄占有並將鑰匙交付彭意森律師等語。永安公司於96年5月23日、96年6月11日再覆存證信函予錢櫃公司稱：錢櫃公司迄今仍未將租賃物依約回復交付時之原狀，請錢櫃公司速恢復原狀等語，有前開存證信函、律師函在卷可稽（見原審卷一第169至181頁）。
㈢錢櫃公司於96年6月5日起訴請求永安公司返還2400萬元保證
金訴訟（即前案），臺北地院96年北重訴字第3號判決於扣除錢櫃公司轉租所得200萬元後，判命永安公司應給付錢櫃公司2,200萬元，案經本院97年度重上字第229號二審判決，及最高法院98年台上字第1137號三審判決廢棄發回後，本院98年度重上更㈠字第100號判決，廢棄一審判決命永安公司給付部分而駁回錢櫃公司之訴，經最高法院99年台上字第1490號裁定駁回上訴而告確定（見原審卷一第37至66頁）。
㈣永安公司以系爭租約作成之公證書為執行名義，主張錢櫃公
司有違約轉租及遲延返還租賃物情事，聲請臺北地院就違約轉租違約金600萬元及系爭遲延違約金3億8,453萬6,250元為聲請強制執行，經該法院以99年度司執字第119441號受理即系爭執行事件，就系爭遲延違約金3億8,453萬6,250元部分，嗣經臺北地院民事執行處司法事務官裁定駁回其強制執行聲請，永安公司提出異議，經臺北地院、本院及最高法院先後裁定駁回其異議、抗告及再抗告而確定在案（見原審卷三第40至44頁，卷四第95至98頁）。
五、查系爭租約原訂於96年5月10日租期屆滿，惟永安公司以錢櫃公司違反系爭租約約定而轉租，於96年5月4日以存證信函向錢櫃公司表示終止系爭租約，該函文於96年5月7日到達錢櫃公司，則系爭租約因錢櫃公司違約轉租而於96年5月7日經永安公司行使終止權而消滅之情，為前案即本案98年度重上更㈠字第100號確定判決所認定之事實（見原審卷一第40頁背面至42頁，前審卷二第105頁）。又兩造於96年5月20日會勘系爭房屋，因永安公司認系爭房屋尚未回復原狀而未完成點交，迄至99年11月25日永安公司才實際接收系爭房屋之情，亦為兩造所不爭執。本件錢櫃公司主張其已於96年5月21日回復系爭房屋之原狀，然永安公司拒絕受領，其乃拋棄占有，自無遲延交還系爭房屋，縱使有此情事，違約金亦屬過高應予酌減，為此，請求確認永安公司對其系爭遲延違約金債權不存在。永安公司則陳稱錢櫃公司未依約回復原狀，其有權拒絕受領，錢櫃公司遲延交還系爭房屋，自應交還日96年5月20日至實際交還日99年11月25日（下稱系爭期間），依系爭租約第10條第3款約定就其遲延日數按照月租金三倍支付系爭遲延違約金，爰依該條款約定，反訴請求錢櫃公司給付系爭遲延違約金本息。則兩造間就系爭遲延違約金債權債務之法律關係之存否不明確，致錢櫃公司在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以本件對於永安公司之確認系爭遲延違約金債權不存在之判決除去之，錢櫃公司有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。且據上所陳，本件爭點厥為系爭租約約定回復租賃物原狀之真意為何？錢櫃公司於系爭期間是否已依債之本旨返還系爭房屋予永安公司？永安公司對於錢櫃公司之系爭遲延違約金債權是否存在？若是，違約金是否過高而應予酌減？茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠系爭租約兩造約定回復租賃物原狀之真意為何？
錢櫃公司主張將系爭房屋其所裝修視聽歌唱設備拆除，並將所切割之地板及結構體修繕完成，以不附旅館隔間之粗胚狀態，且相關水電機電設備都保留完整並正常運作，騰空提出交付返還系爭房屋，即符系爭租約債務本旨。永安公司則稱系爭租約所定「回復原狀」，係回復至永安公司移交時系爭房屋旅館隔間及衛浴等固定裝潢設施及結構體原狀。
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。又解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號及96年度台上字第2631號裁判參照）。
⒉系爭租約第11條「違約金」第2款約定：「乙方（即錢櫃公
司）中途退租或因違約被終止租約時，亦應支付甲方（即永安公司）叁仟萬元之違約金並恢復租賃物之原狀（含乙方因營業需要而切割之地板及結構體—如乙方所提供之圖說）。」（見原審卷一第19頁背面），以及系爭租約第5條「租賃物之使用及限制」第3款約定「為配合乙方經營視聽歌唱事業，甲方同意乙方經專業人士設計施工下，將租賃物內原有設施改裝或拆除，但不得損及建築物樑柱及結構體之安全。所需費用均由乙方負擔。」（見原審卷一第17頁背面）。是依系爭租約第11條約定，錢櫃公司因違約被終止租約時，應「恢復租賃物之原狀」，且依系爭租約第5條約定內容可知，永安公司出租系爭房屋時，為配合錢櫃公司經營視聽歌唱事業所需，除同意錢櫃公司自費拆除原有旅館隔間、衛浴及地板等設備外，並同意錢櫃公司進行切割樓地板及結構體，此亦為兩造所不爭執，復有錢櫃公司當時之負責人即證人劉英於101年3月21日在原審證稱：永安公司本身就是經營KTV的同業，應該知道KTV的規格與飯店經營的規格截然不同，而且錢櫃公司所經過的每一個程序都經過永安公司總經理許金榮蓋章才能申請到KTV執照，許金榮有在使用執照變更申請書上蓋章，所有走道的變更都在附件，必須經過他的同意，他才會在申請書上蓋章等語（見原審卷三第134至第136頁）明確，足徵是實。又原任錢櫃公司工程總監，並負責系爭房屋相關拆除工程之證人溫凱獻結證稱：伊有於88年間負責承租房屋的拆除及接收工作，接收時系爭房屋是隔間成旅館使用，每間房都有附有衛浴設備，隔間牆是磚造的，水電衛浴設備的管線在隔間牆內，也有些是在樓地板上，錢櫃公司都把所有隔間牆包含其內的管線及架在地板上的管線都拆除，但樓地板內的管線沒有拆除，拆除後依照KTV的設計重新以石膏板重新隔間，水電及廁所的設備及管線均重新施作，且有變更系爭房屋的結構體，將一、二樓間的樓板打掉作成挑高，另外原本只有兩部電梯，再增設一部電梯，然後把各層樓板貫通，作各樓層電梯的井道，並有增加數部的傳菜梯，也是貫通各層樓板作為傳菜梯的井道等語（見前審卷二第120頁），足見當時係大幅度改裝系爭房屋。而依系爭租約第2條、第4條第1款約定，租賃期間及付租日期之起始日均係自88年5月11日開始（見原審卷一第15、16頁），且訂約日係在88年4月13日（見原審卷一第22頁），惟依系爭租約第6條約定內容所載，永安公司早於87年11月11日即將系爭房屋交付錢櫃公司，並至88年5月10日共6個月期間，供錢櫃公司拆除原有旅館隔間、衛浴及地板等設備進行裝修，以及給與免付租金之優待（見原審卷一第17頁背面），因此，於88年4月13日訂約時系爭房屋狀態，已非原有旅館房間狀態，且錢櫃公司拆除系爭房屋原有旅館隔間、衛浴及地板等設備，進行切割地板及結構體，再進行經營KTV營業之裝潢，約需3個月多時間（見前審卷一第204、205頁），則錢櫃公司殊無可能於系爭租約第10條第1款所約定之租約「終止」後10日內，拆除自費改裝部分，並回復系爭房屋之原有旅館隔間、衛浴及地板等設備狀態，則從系爭租約只留10日回復原狀之時間觀之，兩造系爭租約第11條約定之「恢復租賃物之原狀」，應非指原有旅館隔間及衛浴等固定設備狀態。又永安公司主張於96年6月間回復系爭房屋原有旅館室內裝潢及固定設備、騎樓裝修等費用為3,209萬3,224元，並提出臺北市建築師公會鑑定報告為憑（見原審卷三第101至103頁），而系爭租約於93年11月11日至96年5月10日期間之租金為每月285萬元（未稅），故一年租金總額為3,420萬元，亦即錢櫃公司需花費高達約一年之租金總額以回復系爭房屋原有之旅館房間及固定設備，實不合理，何況錢櫃公司主張系爭房屋於59年間興建完成，經營旅館已20、30年期間，此為永安公司所不爭執，則要求錢櫃公司回復使用20、30年之原有旅館隔間及衛浴等固定設備狀態，甚難辦到，若是以全新材料設備回復原來旅館之固定設備，花費高達近一年之租金總額，亦不合常情，一般情況下承租人是幾乎不可能同意如此之租賃條件，在此情況下，若永安公司於締約時真有要求錢櫃公司須回復租賃物原狀至原有旅館房間狀態，並取得錢櫃公司同意，則在雙方簽訂有書面租約之情形下，何以就因終止租約回復原狀時，僅特別約明要求回復其中費用較低之切割地板及結構體部分，反而對費用較高之回復原有旅館房間部分卻全無特別記載約定之理？殊不合情理。再者，錢櫃公司主張系爭房屋原係由永安公司經營旅館20、30年，於88年4月13日兩造簽訂系爭租約時，永安公司已資遣員工結束營業之事實，為永安公司所不爭執，且依系爭租約所載原定租期達10年，再參酌系爭房屋係坐落於臺北市○○路與成都路口附近，現為臺北市國外觀光客聚集之熱鬧繁榮之西門町商圈，雖嗣因政府開放大陸地區人民來台觀光及自由行而重新經營「永安棧」飯店，惟於訂約時之88年間，尚未開放大陸地區人民來台觀光及自由行，則永安公司既已結束旅館營業，並長期出租予錢櫃公司，當時主觀上顯無重新營業之既定計劃，依一般經驗法則，如何謂其當時有預先合意約定請求錢櫃公司將來回復租賃物原狀時，須回復至原有旅館之隔間、衛浴等設備之情形可言。因此，堪認兩造當時所謂回復租賃物原狀並無須回復至原有旅館房間狀態之合意。
⒊系爭租約第10條「租賃物之返還及遲延處罰」第1款約定：
「本約終止或期滿未續約時，乙方應於十日內將租賃物連同原有附帶設備及依第八條約定返還與甲方，乙方自費改裝部分之固定設施，得不予拆除歸甲方所有。但甲方亦得要求乙方拆除回復租賃物原狀。」及第3款約定：「乙方如遲延返還房屋，應就其遲延日數按照月租金三倍支付甲方違約金。」（見原審卷一第19頁）；系爭租約第8條「租賃物內原有裝修設備之維護使用」則約明為：「租賃標的物內甲方現有之電梯、發電機、抽水馬達、排水馬達、供電設備、空調主機、冷卻水塔及其他生財、安全設備等照現狀供乙方使用外，其他一切之營業用空調設備、裝修、照明、電梯、生財器具等，均由乙方自理。乙方使用上開甲方提供之設備時，應注意經常維護，如需修改移動位置等時，亦由乙方負擔費用。又乙方交還電梯及發電機時，應保持其正常安全使用之狀態。」（見原審卷一第18頁背面）。是依系爭租約第10條約定系爭租約終止時，系爭房屋原有附帶設施及依系爭租約第8條約定，以經常維護之狀態返還；另錢櫃公司自費改裝之固定設施，除永安公司同意不必拆除外，錢櫃公司應拆除自費改裝部分並「回復租賃物原狀」。而系爭租約第8條之標題為租賃物「原有裝修設備之維護使用」，所列舉者均屬相關水電機電等設備，則系爭租約第10條第1款約定應行返還者，除上揭第8條所指之原有之相關水電機電等設備，另所指「原有附帶設備」，遍觀系爭租約全文，並無另行記載約定所謂「原有附帶設備」為何，但依「原有附帶設備」係與第8條之相關水電機電等設備併列以觀，應係指與第8條之水電機電等設備有關之其他原有附帶設備而言，文義上尚無從據以推論包括原有旅館房間裝潢等設備。亦即依系爭租約第10條及第8條約定關於租賃物之返還部分，包括永安公司提供之系爭房屋與其內生財安全設備以及錢櫃公司自費改裝部分，永安公司所提供之生財安全設備，應注意經常維護，並以此狀態返還，另外錢櫃公司自費改造部分，除永安公司同意不必拆除外，錢櫃公司應拆除自費改裝部分並「回復租賃物原狀」，因此，所謂「回復租賃物原狀」自非指系爭房屋原有旅館房間及衛浴設備等，而係錢櫃公司拆除自費改裝設備後回復系爭房屋為堪供使用之狀況。
⒋查系爭租約第10條及第11條均有約定於租約終止時需回復租
賃物之原狀（見原審卷一第19頁），而系爭租約係由永安公司當時負責人許高彬彬之配偶許金榮與錢櫃公司當時負責人劉英所洽談簽訂的，關於系爭租約所定「回復（或恢復）租賃物原狀」意指為何，證人許金榮於101年3月21日在原審證稱：伊是永安公司總經理，當時談的時候伊告訴劉英，伊是以旅館出租給錢櫃公司，還租賃物時是要照原狀還給永安公司，系爭租約也有寫明要回復原狀，伊在87年11月11日將系爭房屋點交給錢櫃公司時，於87年10月15日有委託中華民國技術學會鑑定系爭房屋當時之狀況，88年1月下旬鑑定報告才出來（下稱系爭鑑定報告），所以未附在系爭租約之後，簽約時伊跟劉英說要去作鑑定報告，作為以後交還房屋之依據，證人劉英說沒有問題。87年間簽立系爭租約，租期係自87年11月11日起算，前6個月是免租金給錢櫃公司做裝修使用，後來拿這份契約到公證處辦理公證時，公證處認為不妥，所以才把租約的日期改成自88年5月11日起算。關於88年4月公證時未將系爭鑑定報告作為公證租約之附件，其實伊當時有跟錢櫃公司的法務經理周建華提過，周建華說不需要，伊於93年9月時將系爭鑑定報告給錢櫃公司，是因93年11月10日系爭租約到期，永安公司將系爭鑑定報告送給錢櫃公司提醒當時的原狀，讓錢櫃公司做回復原狀的依據，後來繼續再延長租期簽定補充協議書約時，錢櫃公司並沒有表示反對或任何其他意見等語（見原審卷三第133頁背面至第135頁）。而證人劉英於原審證稱：當時許金榮沒有講要照旅館的原狀還給永安公司，錢櫃公司1年繳4千多萬的租金，不可能會答應這樣的事情，本來租房屋就是要回復，一般所謂回復原狀是指將錢櫃公司帶進去的裝修拆除帶走，不是指要回復到原來的飯店狀況，永安公司指回復到飯店狀況，違背了市場的認知及習慣，伊經商快30年，向人承租房子來營業經驗很豐富，以伊以往締結租約，在租賃關係終止後之回復原狀，是把現場清除到後續能夠立即進場再投資施工的狀況。在87年簽約時，證人許金榮也沒有告訴伊說他要去作鑑定報告，在88年簽立系爭租約時，對於回復原狀的部分永安公司沒有特別要求要恢復成旅館房間的樣子等語（見原審卷三第134至第136、84至86頁）。則證人許金榮、劉英關於兩造當時是否有約定回復至系爭房屋原有旅館房間狀態或其他，證述不一，然從回復成原有旅館房間狀態所需之時間、費用及事隔10年原有旅館狀態已不符現在市場需求之狀態觀之，堪認證人許金榮證述有關須回復成原有旅館房間狀態乙節，並不可採信。又永安公司辯稱其於87年11月11日將系爭房屋移交予錢櫃公司前，曾於87年10月20至同年30日間，委託中華民國建築技術學會，就系爭房屋當時之固定裝潢及設備，進行現況鑑定，並提出該會88年2月5日（88）建技字第78號鑑定報告書即系爭鑑定報告為憑（見原審卷三第138至301頁），然永安公司並未於88年4月13日簽訂系爭租約及公證時，將系爭鑑定報告書附於系爭租約或公證書作為附件，以為兩造日後遵循之依據，證人許金榮證述係因錢櫃公司法務經理周建華稱不需要，才未作為系爭租約之附件，惟此適足以證明錢櫃公司當時並未同意回復至系爭鑑定報告所載之原有旅館房間狀況，而永安公司當時亦未堅持以系爭鑑定報告書作為系爭租約或公證書之附件，益徵永安公司認同不以回復至原有旅館房間狀況為必要，亦即兩造並未就回復至原有旅館狀態乙節達成合意。又永安公司雖主張93年11月10日兩造所簽訂租賃再補充協議書所定租約期限屆滿前，曾於93年9月2日將該鑑定報告書寄送錢櫃公司，請求錢櫃公司依該鑑定報告書回復原狀，並分別於96年3月26日、96年4月17日及96年5月2日請求錢櫃公司於租期屆滿時回復系爭房屋於移交時之原狀返還等情，並提出律師函及回執、存證信函為證（見原審卷三第53至55、56至59頁，卷二第10至16頁），惟此係永安公司單方寄送系爭鑑定報告或存證信函予錢櫃公司，乃於租約訂定後之片面意思表示，尚不足以認係兩造訂約當時之意思表示合致，自不足以拘束錢櫃公司，不能據以推認兩造就此有達成以系爭鑑定報告為回復租賃物原狀標準之合意，且兩造嗣於93年11月22日簽訂「租賃第三次補充協議書」，將租賃期限經縮短為5年屆滿後，再延長至96年5月10日時，永安公司亦未提出系爭鑑定報告書將之列為租賃第三次補充協議書之附件（見前審卷二第38頁背面），顯見兩造當時亦未以系爭鑑定報告書作為回復租賃物原狀之合意。
⒌永安公司辯稱錢櫃公司曾自認於系爭租約因違約遭終止時須
回復至原有旅館狀況，並舉錢櫃公司於96年4月25日委請彭意森律師致永安公司函，記載：「…出租人永安公司所述須回復原有固定之裝潢、設備及結構原狀乙節之成立要件，依租約第11條第2項規定，僅限於中途退租或因違約被終止租約之情況」等語（見原審卷一第168頁），以及錢櫃公司於前案訴訟提出該律師函作為訴訟資料且引用函文內容載明於起訴狀，並於前案曾以書狀自認：「被告（即永安公司）如提出拆除指示時，原告即須將該等自費增設物品拆除『並』回復原狀」（見原審卷三第51、52頁，前審卷一第86頁），前案判決即本院98年度重上更㈠字第100號判決並引用該律師函據為判斷而認定「足證錢櫃公司對於違約被終止租約應負回復原有固定裝潢、設備及結構原狀之義務，並不爭執。」（見原審卷一第43頁背面）為證。惟查，永安公司所提前揭訴訟資料，均係錢櫃公司在本件訴訟外所為之陳述，且係在否認有違法轉租不構成終止租約事由以及否認須回復原有旅館狀態之主張下所為之防禦陳述，於本件訴訟自無民事訴訟法第279條關於自認效力之適用，又錢櫃公司既已提出前揭證據資料足以判斷兩造當時並無回復原有旅館狀態之合意，且前開律師函及前案起訴狀等，僅是為配合當時主張之防禦方法，因此，前開律師函及前案起訴狀等之記載尚不足以推翻上開證據資料所證明之事實，至於本院98年度重上更㈠字第100號判決之前開判斷，乃是針對兩造於前案關於錢櫃公司有無回復原狀之爭點所為之判斷，此為爭點效之問題，詳後所述。
⒍永安公司又辯稱依民法第431條第2項、第455條規定，錢櫃
公司亦應回復系爭房屋原有旅館狀態，並舉學者見解最高法院前院長吳啟賓指出「承租人返還租賃之標的物，為承租人所受交付之租賃物，原則上應為租賃物交付時之原狀」及邱聰智指出：「承租人返還租賃物，除自然耗損外，評價上應為租賃物之『原狀』，而非僅為『現狀』。」為憑（見原審卷一第167頁背面，卷二第161至164頁）。惟按，民法第455條規定：「承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物，租賃物有生產力者，並應保持其生產狀態，返還出租人。」，並未規定須返還租賃物原狀，又民法第431條第2項固規定：「承租人就租賃物所增設之工作物，得取回之，但應回復租賃物之原狀」，然所謂租賃物之原狀，前揭學者見解亦認應考慮自然耗損部分在內，故應是指租賃物應有之狀態，而非原來之狀態，且本件永安公司出租系爭房屋時，為配合錢櫃公司經營視聽歌唱事業所需，除同意錢櫃公司自費拆除原有旅館隔間、衛浴及地板等設備外，並同意錢櫃公司進行切割樓地板及結構體，自費進行改裝，亦即錢櫃公司大幅改裝之程度，已非一般店面裝潢可比擬，從回復成系爭房屋原有旅館房間狀態所需之時間、費用及事隔10年原有旅館狀態已不符現在市場需求之狀態觀之，堪認兩造就回復系爭房屋之「原狀」已另有約定，詳如前述。再者，系爭租約既約定須回復租賃物之原狀，並探求兩造真意，永安公司收回系爭房屋後當然係希望可盡速再為使用收益，再徵諸前揭民法規定之立法意旨，則永安公司辯稱錢櫃公司至少應返還堪用狀態即有生產力之系爭房屋，亦即至少應將樓地板結構體回復及牆壁鋪平粉刷等乙情，洵堪採信。錢櫃公司主張兩造締約真意以及業界慣例為只要將其自費改裝設施拆除、以不附旅館隔間之粗胚狀態返還即足乙節，顯與系爭租約第10條及第11條約定要求回復或恢復租賃物原狀之文義相悖，尚無可取。
⒎錢櫃公司主張永安公司於96年5月20日會勘時同意其拆除自
費改裝設備，並回復樓地板及結構體即可等情，並舉證人溫凱獻結證稱：伊負責96年間錢櫃公司拆除返還系爭房屋的工作，96年3、4月間伊有跟永安公司董事長許高彬彬及許金榮就拆空返還的程度作確認，但許金榮一直無法作明確的指示要回復原狀拆空返還的範圍及程度，伊一直跟他談，後來許金榮拿出一份88年的鑑定報告（即系爭鑑定報告），要求恢復到系爭鑑定報告上的狀況，但伊有跟他討論要做到系爭鑑定報告上的狀況，在96年5月20日前的時間內伊無法做到，許董說如果沒辦法做到，就依系爭鑑定報告上的金額賠償給永安公司，但錢櫃公司的法務長說伊等只是去談拆空返還的條件，並不是談回復原狀，而且系爭鑑定報告伊是在96年第一次看到，後來許金榮表示不為難伊等，就把不屬於永安公司的東西全數拆除，返還他們就可以了，這是許金榮親口對我講的，當時許高彬彬本人在場沒有為反對的表示，96年5月20日永安公司在現場有要求修補，伊等在當天就修補完畢等語（見本院卷二第119頁背面至121頁），以及證人呂嘉正於前審證稱：96年5月20日之前，伊與許金榮多次洽談如何返還系爭房屋，伊問許金榮機電等設備是否要保留，許金榮未置可否，後來拿出系爭鑑定報告說按照該報告內容回復，溫凱獻表示沒有辦法如此回復，許金榮說那就按照該報告所載金額賠償，伊立刻表示錢櫃公司從未看過該報告，該報告亦非系爭租約附件，折衝結果許金榮表示「你們也作不回去」，全部拆掉好了，許高彬彬當時在場也沒有為反對之表示，所以伊認為雙方已經就拆光返還達成共識等語（見前審卷二第134頁背面、第135頁），及於100年12月26日在原審證稱：伊在錢櫃公司擔任法務人員，租期屆滿96年5月20日點交時，伊和彭意森律師在場，許金榮也帶領永安公司的人在場，他們有一層一層樓逐層查看，許金榮只對拆除的部份有瑕疵，希望錢櫃公司改正，錢櫃公司工務部門有在5月20日凌晨12點以前將許金榮要求的部分作改正等語（見原審卷三第87頁背面至89頁）為證。然證人溫凱獻及呂嘉正均為錢櫃公司之員工或離職員工，關於拆除設備返還租賃物又是渠等負責之職務，渠等證詞已難免有偏頗，且永安公司之總經理即證人許金榮即永安公司當時負責人許高彬彬之配偶於前審證稱：96年5月20日伊與配偶確有到場會勘點交，當時伊等是從一樓爬樓梯到11樓的屋頂，一路上看過，伊要求溫凱獻修補，是指錢櫃公司有將地板穿洞，正在修補地板，但不符合安全要求，因為修補的材料裡面有保麗龍泡棉及紙，且沒有用鋼筋植筋補回，不是做這些就夠了，當時伊不同意按照現況返還房屋，因為錢櫃公司沒有依照租約的約定回復原狀返還房屋，因為沒有旅館的房間隔間，隔間上沒有壁紙，每個房間沒有衛浴間，沒有天花板，沒有冷氣的送風機，也沒有照明，當時呂嘉正等人在場，表示希望伊能點交，但伊拒絕，伊未曾向呂嘉正表示「只要把不屬於永安公司的東西全數拆除返還就可以了」，在之前約96年4月10日左右，伊有與呂嘉正、溫凱獻見面，呂嘉正提出要拆光返還，伊沒有同意等語（見前審卷二第132頁背面至134頁），再觀諸永安公司於兩造會勘翌日即96年5月21日發存證信函予錢櫃公司略稱：錢櫃公司未依約將租賃標的物回復移交前之原狀交還永安公司，乃未依債務本旨提出之點交房屋給付，依法不生提出之效力，永安公司無受領義務，錢櫃公司就其遲延應依約計付逾期違約金等語，並於96年5月23日、96年6月11日再寄存證信函予錢櫃公司稱：錢櫃公司迄今仍未將租賃物依約回復交付時之原狀，請錢櫃公司速恢復原狀等語，有前開存證信函在卷可稽（見原審卷一第178至181頁），是永安公司多次強調錢櫃公司尚未回復原狀，以及錢櫃公司亦於96年5月21日發律師函予永安公司略稱：有關系爭房屋移交會勘程序所指出應改善瑕疵項目，業已施工修補及改善完成，並請永安公司三日內接管系爭房屋，逾期錢櫃公司即拋棄占有並將鑰匙交付彭意森律師等語（見原審卷一第169頁），並未提及永安公司有於會勘當日同意錢櫃公司將自費安裝部分拆除即可。是綜上情狀以觀，尚難認永安公司於96年5月20日兩造會勘時，有同意錢櫃公司拆除自費改裝設備，並回復樓地板及結構體即可之情事，錢櫃公司前揭主張亦非可取。
⒏按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力；主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，民事訴訟法第400條定有明文。次按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781號裁判參照）。查錢櫃公司前就系爭租約交付保證金2400萬元，請求永安公司返還，經本院98年度重上更㈠字第100號確定判決駁回其請求在案，該前案之訴訟標的為租約保證金返還請求權，與本件遲延返還租賃物違約金請求權之訴訟標的不同，自無既判力發生可言。又永安公司於前案抗辯錢櫃公司未依約回復系爭房屋原狀，返還租約保證金之條件尚未成就等語，兩造就此爭點辯論後，本院98年度重上更㈠字第100號確定判決認定錢櫃公司違約轉租經永安公司終止租約，依系爭租約第11條第2款約定，應負回復原有固定裝潢、設備及結構原狀之義務，錢櫃公司僅將其自費改裝之固定設施全數拆除，未回復其切割之地板及結構體，甚至無隔間、衛浴等基本配備，自屬未將系爭房屋回復原狀，錢櫃公司請求返還租約保證金之條件尚未成就等情（見原審卷一第43頁），關於錢櫃公司尚未將系爭房屋回復原狀乙節，固有爭點效適用，兩造不得作相反之主張，本院亦不得為相反之判斷，惟關於兩造合意應回復之原狀為何，依兩造於本件所提出之上開證人劉英、溫凱獻等人之證述等訴訟資料，本院認足以推翻該確定判決所為之判斷理由，揆諸前開說明，錢櫃公司非不得作相反之主張，本院亦非不得為相反之判斷。另錢櫃公司主張永安公司在前案99年8月12日確定後，於99年9月15日來函要求返還系爭房屋，於99年11月25日邀同公證人體驗系爭建物點交時之現況，現實收回房屋，於99年12月15日聲請就其所主張之違約金債權逕為強制執行，引致本件訴訟，再嗣於本件原審審理中，於100年8月26日以「反訴起訴狀」主張因錢櫃公司違約轉租，永安公司得依經公證之系爭租約第11條第2項約定向錢櫃公司請求給付3000萬元之違約轉租違約金，永安公司並得以該項違約金與錢櫃公司所請求返還之2400萬元保證金「抵銷」，並請求給付經「抵銷後」之餘額600萬元，此部分經原審判決永安公司勝訴，暨本院前審102年度重上字第11號判決駁回錢櫃公司之上訴，而錢櫃公司就之未提起第三審上訴，已經確定在案，由永安公司抵銷乙節，足證永安公司認為錢櫃公司請求其無息返還2400萬元保證金之條件即「經錢櫃公司履約交還房屋」已經成就，而系爭房屋之狀況於96年5月22日較99年11月25日佳，永安公司猶認99年11月25日已回復原狀，足認錢櫃公司於96年5月20日業已回復原狀云云，惟按，抵銷除法定抵銷之外，尚有約定抵銷，此項抵銷契約之成立及其效力，除法律另有規定（如民法第400條以下交互計算之抵銷）外，無須受民法第334條所定抵銷要件之限制，即給付種類縱不相同或主張抵銷之主動債權已屆清償期，而被抵銷之被動債權雖未屆滿清償期，惟債務人就其所負擔之債務有期前清償之權利者，亦得於期前主張抵銷之（最高法院50年台上字第1852號判例參照）。是於約定抵銷之情形，並不受法定抵銷要件之限制。又系爭租約第11條第2款約定：「乙方（指錢櫃公司）中途退租或因違約被終止租約時，亦應支付甲方參仟萬元之違約金…」及第4條第2款約定：「保證金:…2400萬元…此項保證金於本約租期屆滿或終止租約後經乙方履約交還房屋時由甲方無息返還之。但『屆時』乙方如積欠租金或違約金或…等損及甲方權益時，甲方得就保證金內扣抵後返還其餘額；如有不足，乙方並應另行清償…」（見原審卷一第16頁背面、第17頁、第19頁背面），乃關於得就保證金扣抵情形之約定。
查永安公司業於前案即主張依系爭租約第11條第2項等約定以違約轉租違約金債權3,000萬元扣抵前述2,400萬元保證金，本院98年度重上更㈠字第100號判決亦認永安公司依約之扣抵為有理由，此觀本院98年度重上更㈠字第100號判決即明（見原審卷一第40、43頁），甚者，永安公司早於96年5月21日寄發予錢櫃公司之存證信函為前述扣抵之意思表示（原審卷一第179頁背面），足見此係永安公司主張依約扣抵，非依民法第334條規定為法定抵銷，永安公司自可拋棄期限利益，而於錢櫃公司交還系爭房屋之不確定期限屆至前，依系爭租約第4條第2項約定主張依約以違約轉租違約金扣抵返還前述保證金之債務，故尚難以永安公司主張依約扣抵前述保證金，即據以推認錢櫃公司業於96年5月20日或21日已回復系爭房屋原狀。因此，錢櫃公司前揭主張亦非有據。
⒐綜上所陳，通觀系爭租約之文義及全文，斟酌系爭租約所訂
回復原狀之時間為10日，及回復原狀所需之費用，系爭租約主要目的、訂立系爭租約當時及過去之事實等其他一切證據資料，探求兩造當事人真意，堪認系爭租約第10條及第11條所約定系爭租約終止後，回復或恢復系爭房屋原狀之意思係指回復系爭房屋堪用之狀態，亦即使永安公司得以儘速使用收益系爭房屋，包括樓地板結構體回復及牆壁鋪平粉刷等，而不包括回復原有旅館房間及衛浴設備。
㈡錢櫃公司是否已依債之本旨返還系爭房屋予永安公司？若是
，何時返還？⒈按有交付不動產義務之債務人，於債權人遲延後，得拋棄其
占有，前項拋棄，應預先通知債權人，但不能通知者，不在此限，民法第241條定有明文。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，給付兼須債權人之行為者，亦須按給付之債務本旨準備完成，通知債權人，以代提出，此觀民法第235條規定自明（最高法院86年度台上字第865號裁判參照）。是「所謂返還租賃之土地，當係指依債務本旨，向出租人移轉租賃土地之占有而言。依民法第946條第1項規定，占有之移轉因占有物之交付而生效力。如果僅由債務人一方拋棄其占有，則惟有民法第241條所定之情形，始得免其給付之義務（最高法院73年度台上字第4363號裁判參照）。
⒉兩造於96年5月20日會勘系爭房屋，永安公司以系爭房屋未
依約回復原狀而拒絕受領，錢櫃公司則於96年5月21日發律師函予永安公司略稱：有關系爭房屋移交會勘程序所指出應改善瑕疵項目，業已施工修補及改善完成，並請永安公司三日內接管系爭房屋，逾期錢櫃公司即拋棄占有並將鑰匙交付彭意森律師等語（見原審卷一第169頁），永安公司於96年5月23日、96年6月11日再覆存證信函予錢櫃公司稱錢櫃公司迄今仍未將租賃物依約回復交付時之原狀（見原審卷一第169至181頁），因此，永安公司於96年5月20日及21日得否拒絕受領系爭房屋，錢櫃公司得否於96年5月21日以後拋棄系爭房屋之占有而免除交還系爭房屋之義務，應視錢櫃公司有無於96年5月20日及21日依債之本旨交還系爭房屋，亦即有無依約回復系爭房屋之原狀即回復系爭房屋堪用之狀態包括樓地板結構體回復及牆壁鋪平粉刷等而定。經查，原任錢櫃公司工程總監，並負責系爭房屋相關拆除工程之證人溫凱獻結證稱：伊負責96年間錢櫃公司拆除返還系爭房屋的工作，系爭房屋原來是經營KTV的功能有廁所、水電、空調等衛生設備，錢櫃公司將所有的隔間裝潢等設備全部拆除，只剩下系爭房屋的外牆的門窗、樓梯的門、樑柱、消防設施、整棟大樓高壓電力系統、大樓的電梯、空調主機系統、發電機系統、停車升降梯、揚水系統、污水系統等沒有拆除，這些都有保留下來。結構樓板內的管線都沒有動，是把樓板上的大理石地板及樓板上的管線都拆除，永安公司所提公證書所檢附的照片不是當時拆除後的現況（提示原審卷二第41頁以下被證16），不是當初點交時的照片。當時高壓系統運作是正常的，但第43到53頁照片中高壓電運作的電容器、電盤等設備原件都不見了，伊拆除點交時這些高壓電的設備都正常運作。第53頁後半到57頁照片是空調設備，這些空調設備中的冰水馬達、冷卻馬達、壓縮機等附屬設備也被拆光了。另外如第89、94、99、103、107、112、113頁照片各樓層電梯的門框，及第61至64頁照片電梯機房內的控制箱、機板、馬達設備也被拆掉了。第68頁照片消防設備的自動警報逆止閥及其管路、電路設備也被拆除。大致上只是看到這些設備被拆除，但伊當時執行拆除工作時，這些設備都還保留完整正常運作。伊不清楚為何99年時這些設備都被拆除等語（見前審卷二第119頁背面至121頁），再參諸錢櫃公司於前案所提出於96年5月20日拍攝系爭房屋之照片（見原審卷一第185至189頁）以及錢櫃公司於96年5月21日律師函所附修正瑕疵後之系爭房屋照片，可見系爭房屋牆壁呈現水泥粗胚狀態，未經鋪平粉刷，且關於結構體回復部分，錢櫃公司雖提出普丞土木結構技師事務所之結構計算書為證（見前審卷二第166至180頁），但就其承租系爭房屋期間對原有結構進行RC鑽孔、樓板鑽孔及樓板開口等行為，並未確實復原之情，此有中華民國建築技術學會100年12月12日(100)鑑字第1174號鑑定報告書指出：「梁穿孔復原之混凝土抗壓強度則偏低，未達規範要求之合格標準，確有影響整體結構安全之虞。」、「現場勘查時可發現，各樓層開口復原周邊與既有版相連交界處均有以海棉、發泡劑或紙袋等異物填塞之情形…此類填塞物係無法提供強度，將影響結構物受載重時之傳力路徑，恐有影響結構安全之慮。」等語為證（見原審卷三第113頁），並經證人許金榮證稱：96年5月20日伊與配偶確有到場會勘點交，當時伊等是從一樓爬樓梯到11樓的屋頂，一路上看過，錢櫃公司有將地板穿洞，正在修補地板，但不符合安全要求，因為修補的材料裡面有保麗龍泡棉及紙，且沒有用鋼筋植筋補回等語（見前審卷二第132頁背面至134頁），以上足認錢櫃公司僅有將水電機電等設備維護正常狀態，但未將系爭房屋樓地板結構體確實的回復，且恐有影響系爭房屋結構安全之慮，復未將牆壁鋪平粉刷，顯未依約回復系爭房屋之原狀。是據上所述，錢櫃公司於96年5月20日及21日時，既尚未將系爭房屋依約回復原狀，亦即未依債物本旨交還系爭房屋，依民法第235條規定，不生提出之效力，永安公司自得拒絕受領，不構成受領遲延之情事，因此，錢櫃公司不能依民法第241條之規定拋棄占有而免除返還系爭房屋之給付義務，亦即錢櫃公司縱使拋棄系爭房屋之占有，亦無從免除其返還系爭房屋之給付義務，因此應依約負遲延返還系爭房屋之責任。
⒊永安公司於前案判決確定後，為免損害擴大，迫於無奈，於
99年11月12日通知錢櫃公司於同年月25日點交系爭房屋，同年月25日於公證人之見證下自錢櫃公司接管未回復原狀之系爭房屋等情，並提出前述公證人所製作之公證書正本為憑（見原審卷二第39至122頁），則由公證人所拍攝錢櫃公司當天代理人呂嘉正交付予永安公司之鑰匙之照片可知（見原審卷二第41頁），當天呂嘉正於一樓大門外交付予永安公司許金榮之鑰匙，共有大小不同之鑰匙七支，顯非僅有新作鐵圍籬之鑰匙，應是包括系爭房屋之鑰匙在內。又系爭房屋於99年11月25日時之狀況較96年5月20日或21日時更為不佳，此為錢櫃公司所是認，則錢櫃公司於96年5月20日或21日實際尚未依約回復系爭房屋之原狀，則99年11月25日時亦未依約回復系爭房屋之原狀。因此，錢櫃公司依系爭租約本應於96年5月20日交還系爭房屋，錢櫃公司遲至99年11月25日始歸還系爭房屋，共遲延3年6月又5天即42個月又5天，應堪認定。
㈢永安公司對於錢櫃公司3億8,453萬6,250元之系爭逾期違約
金債權是否存在？若是，違約金是否過高，應予酌減？⒈按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
」、「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，民法第250條定有明文。次按，「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，民法第252條亦定有明文。又「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」（最高法院49年台上字第807號判例意旨參照）。查永安公司主張錢櫃公司遲至99年11月25日始歸還系爭房屋，自96年5月20日至99年11月25日共遲延1,285天，錢櫃公司應依系爭租約第10條第3項約定，按約定租金三倍即每日29萬9,250元（含稅）計算給付系爭期間遲延返還租賃物違約金3億8,453萬6,250元等語，錢櫃公司則抗辯系爭遲延違約金約定過高，揆諸前揭規定，本院自得審酌系爭遲延違約金約定是否有過高之情事。
⒉系爭租約第10條第3款約定：「乙方（即錢櫃公司）如遲延
返還房屋，應就其遲延日數按照月租金三倍支付甲方（即永安公司）違約金。」（見原審卷一第19頁背面），是依該條款約定之文義可知，系爭遲延違約金係錢櫃公司不依約定時間履行，即應支付違約金，因此，揆諸民法第250條第2項後段規定，堪認系爭遲延違約金係永安公司因錢櫃公司不依約定時間履行返還系爭房屋之債務所生損害之賠償總額。而系爭租約第10條之標題固為「租賃物之返還及遲延處罰」，惟解釋意思表示應綜觀契約全文，不能擷取書據中一、二語，任意推解致失真意，系爭租約第10條第3款內文已明白記載錢櫃公司遲延交還系爭房屋者，須就遲延日數按月租金三倍支付違約金，乃就遲延返還房屋所得請求錢櫃公司給付之約定，顯屬於賠償總額預定性違約金。又兩造於93年10月22日簽訂「租賃第三次補充協議書」，約定租期延長至96年5月10日，於該租期內每月租金為285萬元，營業稅5%外加，含稅金額為2,992,500元等，有該補充協議書在卷可稽（見原審卷一第34頁），而錢櫃公司主張違約金是損害賠償，不應加計營業稅5%等語，按加值型及非加值型營業稅法第14條規定：「營業人銷售貨物或勞務，除本章第二節另有規定外，均應就銷售額，分別按第七條或第十條規定計算其銷項稅額…。銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額。」及第15條第3項規定：「進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」，次按財政部85年9月12日台財稅字第000000000號函釋：「中小企業銀行股份有限公司出租房屋後，因承租人提前終止租約，依租約所收取之違約金，係屬銷售額範圍，應併入租金收入依規定開立統一發票課徵營業稅。」（見原審卷二第151頁），是據前揭規定及函釋，永安公司依系爭租約約定收取違約金時，仍應依前揭規定開立統一發票繳納營業稅，且兩造簽訂經公證之「租賃第三次補充協議書」第2條約明：「租金：前條租期內每月租金為新台幣285萬元整（營業稅5%外加，含稅金額299萬2500元）…。」（見原審卷一第34頁），足見兩造已合意將錢櫃公司依前揭規定應自行負擔之營業稅，由錢櫃公司於支付每期租金時併同交付永安公司，再由永安公司開立統一發票予錢櫃公司，亦即錢櫃公司依約每月應給付永安公司之金額為外加營業稅後之2,992,500元，而永安公司依系爭租約收取之違約金，仍屬銷售額範圍，應並併入租金收入，依前揭第14條規定向錢櫃公司收取營業稅額，及錢櫃公司依前揭第15條規定應支付該營業稅額，故再計算系爭逾期違約金時，自應計入營業稅5%。因此，錢櫃公司主張違約金是損害賠償，不應加計營業稅5%云云，尚非可取。⒊查錢櫃公司於系爭期間遲延返還系爭房屋，永安公司所受之
損害實為於系爭期間不能使用收益系爭房屋之損害，亦即相當於租金之所得受損，而系爭租約第10條第3款約定按月租金三倍計算，故應以每月租金金額按月計算，較符兩造締約時之真意，錢櫃公司共遲延42個月又5天歸還系爭房屋，永安公司每月短少租金收益之數額，以時間最接近之前述「租賃第三次補充協議書」約定之每月2,992,500元（含稅）計算，則永安公司因錢櫃公司於系爭期間遲延返還系爭房屋所受之實際損害額最多應為1億2,618萬3,750元〔2,992,500×（42＋5/30）＝126,183,750〕，又錢櫃公司確實有依約於96年5月20日欲將系爭房屋交還予永安公司，僅因兩造對於當初約定之所謂回復租賃物之原狀，雙方各持己見，錢櫃公司僅將系爭房屋其所裝修視聽歌唱設備拆除，並將所切割之地板及結構體修繕，以不附旅館隔間之粗胚狀態，且相關水電機電設備保留正常運作，騰空提出交付返還系爭房屋，然仍未確實將系爭房屋樓地板結構體回復，恐有影響系爭房屋結構安全之慮，復未將牆壁鋪平粉刷，未依約確實回復系爭房屋之原狀，而永安公司則要求系爭租約所定「回復原狀」，係回復至其移交時系爭房屋旅館隔間及衛浴等固定裝潢設施及結構體原狀，才肯受領系爭房屋，不合常理，亦有違系爭租約真意，兩造未依照當時締約時之真意，各堅持己見，致使系爭房屋空盪閒置3年6月有餘，因此造成之損害，兩造均應各負相等之責任，再者，且錢櫃公司雖未將系爭房屋之鑰匙交還永安公司，而放置於其代理人彭意森律師處，然錢櫃公司於系爭期間亦未使用收益系爭房屋，此由99年11月25日於公證人之見證下永安公司自錢櫃公司接管未回復原狀之系爭房屋，該公證人所製作之公證書正本顯示系爭房屋牆面、地板仍為水泥粗胚，窗戶及電梯門等消失不見，無隔間、無衛浴設備等，無法供營業使用可證（見原審卷二第39至122頁），是錢櫃公司並非故意以遲延返還系爭房屋方式，以獲取不當使用收益系爭房屋之利益，亦遵守期間於96年5月20日欲交系爭房屋與永安公司，因永安公司拒絕受領，而無法完成返還義務，然並非完全未履行返還系爭房屋之義務，僅是回復原狀部分未依約完全履行，而永安公司關於系爭房屋樓地板結構體回復及牆壁鋪平粉刷等回復原狀，原得於先收回系爭房屋後，再向錢櫃公司請求回復原狀之費用，且依永安公司所提工程預算單所示樓地板修復之費用為6,824,867元（見原審卷三第109頁），然永安公司卻堅持回復原來旅館狀態，致損害高達1億2,618萬3,750元，益徵兩造對該等損害應各負相等之責任。綜上，本院認系爭租約第10條第3款約定違約金為1億2,618萬3,750元之三倍即3億7,855萬1,250元，永安公司則按每日租金三倍即29萬9,250元（含稅）計算系爭期間遲延返還租賃物違約金3億8,453萬6,250元，顯屬過高，本院爰審酌前開所述之情形，錢櫃公司履行返還系爭房屋之情形，永安公司亦有過失之狀況，及依其他一般客觀事實、社會經濟狀況，認應將違約金酌減為實際損害1億2,618萬3,750元之半數，亦即為6,309萬1,875元，始屬相當。超過部分，錢櫃公司請求確認系爭持違約金債權不存在，為有理由，永安公司請求給付該部分違約金，為無理由，應予駁回。
⒋按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定
利率計算之遲延利息，民法第233條第1項前段定有明文；又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項亦定有明文。是以起訴狀繕本之送達代替催告者，債務人於受催告之日起即負遲延責任。查本件永安公司反訴起訴狀繕本係於100年9月5日送達錢櫃公司收受，有原審卷附送達證書為證（見原審卷二第185頁），因此，永安公司請求自100年9月6日起，依法定利率計算之遲延利息，自為法之所許。錢櫃公司援引最高法院97年度台上字第1078號及98年度台上字501號判決，主張：法院酌減違約金屬形成權，於法院酌減確定後，債權人關於酌減後餘額之請求權方確定發生，屆時債務人如拒不給付，始有給付遲延利息之問題，故永安公司之系爭遲延違約金請求權應於本件判決確定時始發生，其自本件判決確定翌日起始有支付遲延利息之問題云云，惟查，最高法院97年度台上字第1078號及98年度台上字501號判決所憑據之事實，均是違約金非基於債務人之自由意思因遭債權人沒收或先收取而「已給付」，經法院為酌減違約金裁判之法律效果形成後，債權人先前已沒收或先收取而取得之酌減部分違約金始欠缺法律原因，故債權人依不當得利請求返還酌減部分違約金之請求權始發生，此後始生債權人應支付遲延利息之問題，與本件係永安公司依系爭租約約定直接請求錢櫃公司給付系爭遲延返還租賃物違約金，該違約金請求權於錢櫃公司遲延返還租賃物時即已發生，僅生法院是否得以酌減之問題，迥不相同，且經法院酌減之部分，永安公司根本不得請求，自無所謂法定遲延利息之問題，錢櫃公司前開主張，誠非有據。
六、綜上所述，錢櫃公司確實未依約回復系爭房屋之原狀，於系爭期間未依債之本旨返還系爭房屋，永安公司得依據系爭租約第10條第3款約定請求錢櫃公司給付系爭遲延違約金，但約定違約金金額過高，應酌減為6,309萬1,875元。從而，錢櫃公司請求確認永安公司對其就系爭房屋之遲延返還租賃物違約金債權3億8,453萬6,250元中3億2,144萬4,375元（3億8,453萬6,250元－6,309萬1,875元＝3億2,144萬4,375元）部分不存在，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回；又永安公司反訴請求錢櫃公司給付遲延返還租賃物違約金債權6,309萬1,875元，及自100年9月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審對於錢櫃公司請求確認系爭遲延違約金債權3億8,453萬6,250元不存在部分，就上開應准許部分即3億2,144萬4,375元部分，僅准許1億1,453萬6,250元，而駁回其餘2億690萬8,125元（3億2,144萬4,375元－1億1,453萬6,250元－6,309萬1,875元＝2億690萬8,125元），就此部分為錢櫃公司敗訴之判決；以及對於永安公司請求給付前述2億690萬8,125元本息，不應准許部分（即命錢櫃公司給付逾6,309萬1,875元本息部分）為永安公司勝訴之判決並為假執行之宣告，均有未洽，錢櫃公司上訴意旨指摘原判決前開部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。又原審對於錢櫃公司請求確認6,309萬1,875元本息債權不存在部分，為錢櫃公司敗訴之判決；以及對於永安公司請求給付6,309萬1,875元本息部分，為永安公司勝訴之判決並為假執行之宣告，均無不合，錢櫃公司仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴，爰判決如主文第三項前段所示。另原審判決對於錢櫃公司請求確認系爭遲延違約金債權3億8,453萬6,250元中1億1,453萬6,250元債權（3億8,453萬6,250元－2億7,000萬元＝1億1,453萬6,250元）不存在部分，為錢櫃公司勝訴之判決；以及對於永安公司請求給付前述1億1,453萬6,250元元本息部分，為永安公司敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，均無不合，永安公司仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴，爰判決如主文第三項後段所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件錢櫃公司上訴為一部有理由、一部無理由，永安公司上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 洪文慧法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 6 月 17 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。