臺灣高等法院民事判決 104年度重上更㈠字第150號上 訴 人 鈺尚營造股份有限公法定代理人 江圓玉訴訟代理人 藍銘洋
吳光陸律師複 代理人 潘曉琪律師被上訴人 台灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 黃定方訴訟代理人 陳昆明律師
陳丁章律師上列當事人間請求確認法定抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國100年12月7日臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）99年度重訴字第132號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，被上訴人並為訴之擴張，本院於105年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
確認上訴人於臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）97年度執字第83357號強制執行事件，就如附表Ｂ所示執行標的不動產全部拍賣價金，上訴人對藍銘洋之債權受償順位應後於被上訴人就相同標的物之第一順位抵押權。
第二審訴訟費用（含擴張之訴）及發回前第三審訴訟費用（確定部分均除外）由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：……三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。本件被上訴人於原審主張「伊聲請系爭強制執行事件（詳後述）進行時，上訴人以其對原審共同被告富環建設股份有限公司（下稱富環公司）有工程款債權而就系爭建物（詳後述）有法定抵押權存在，聲明就系爭建物參與分配」，故備位之訴請求確認上訴人對系爭建物之法定抵押權應列後於被上訴人之第一順位抵押權，經更審前本院判決駁回其備位之訴關於附表Ｂ所示建物之請求後，被上訴人提起第三審上訴，最高法院將該部分之判決廢棄發回本院，上訴人於本院審理中嗣主張「上開附表Ｂ所示建物一部分係以藍銘洋為起造人，藍銘洋為將來部分建物所有權人，上訴人對藍銘洋亦有工程款債權，對附表Ｂ所示建物有優先權」，為此被上訴人擴張備位之訴聲明如後述。核被上訴人依民事訴訟法第247條規定，請求確認相同執行標的建物之不同債權受償順位，為聲明之擴張，合於上開規定。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號民事判例參照）。本件被上訴人主張上訴人拋棄法定抵押權固不生物權效力，惟發生債權效力，對被上訴人而言係相對不存在，其對富環公司及藍銘洋債權之分配順序應後於被上訴人之第一順位抵押權等情。即被上訴人欲確認者，為「上訴人所主張之法定抵押權，對被上訴人之相對效力為何」，其確認標的仍為系爭法定抵押權之效力，非僅為「分配表之分配次序」。又被上訴人於系爭強制執行事件中之分配順序及受償之金額，受上訴人所主張法定抵押權之效力所影響，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，從而，被上訴人主張其提起本件確認訴訟有確認利益，堪予認定。上訴人抗辯抵押權位次之優先性不得作為確認訴訟標的云云，尚無足取。
三、又「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。
查兩造於本院提出相關資料（本院卷㈠第40-176，卷㈡第5-9、23-24頁），已釋明合於民事訴訟法第447條第1項第3款之規定（本院卷㈡第27、71頁），應准其提出。
乙、得心證之理由：
一、被上訴人主張：伊為更審前本院判決附表（下稱附表）Ａ、Ｂ所示建物（下合稱系爭建物）之第一順位抵押權人，嗣於民國97年間就系爭建物連同坐落基地向原法院聲請強制執行，經該院97年度執字第83357號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）進行時，上訴人竟以其曾向原審共同被告富環公司承攬土城「天京捷運廣場」之建築工程（即系爭建物之建築工程），已完成該工程主體結構，主張於工程款新臺幣（下同）28,958萬元範圍內，對於系爭建物有法定抵押權存在，而持其於95年間取得之原法院95年度拍字第2964號准予拍賣抵押物裁定，聲明就系爭建物參與分配。惟上訴人與富環公司為向訴外人臺灣銀行貸款，已於83年9月1日出具「切結書」（下稱切結書Ａ）表明上訴人無條件拋棄系爭建物之法定抵押權，且富環公司於87年10月30日另書立「切結書」（下稱切結書Ｂ）陳明並無積欠上訴人任何承攬報酬，上訴人就系爭建物即無法定抵押權存在；縱認被上訴人仍有該法定抵押權，惟其既向臺灣銀行為「拋棄法定抵押權」之意思表示及通知，至少應認已對臺灣銀行表示「拋棄法定抵押權之優先順序」，而其就該法定抵押權之優先順序應後於臺灣銀行之第一順位抵押權。嗣伊受讓臺灣銀行對富環公司及其連帶保證人之融資借款債權、從屬權利等情，爰依民事訴訟法第247條規定，求為確認上訴人對於附表Ｂ所示建物之法定抵押權應列後於伊之第一順位抵押權之判決。嗣於本院擴張聲明，求為確認上訴人對藍銘洋之債權受償順位應列後於伊就相同標的物之第一順位抵押權之判決。
上訴人則以：系爭建物之附表Ａ所示部分固為富環公司所有，惟附表Ｂ部分則為藍銘洋所有，藍銘洋亦為系爭建物之定作人，伊並未拋棄對該Ｂ部分之法定抵押權；被上訴人於本院前審就債權存在已不爭執，茲於本院再為爭執，即違反禁反言。又系爭建物之法定抵押權未辦理拋棄登記，無從消滅；且伊向臺灣銀行所為之拋棄，僅對該銀行發生債權之效力，不及於被上訴人。另依伊提出工程合約附約書記載，富環公司及藍銘洋同意工程尾款20,758萬元及保固金8,200萬元分別於93年6月30日、同年12月25日給付，伊於系爭強制執行事件主張系爭建物之法定抵押權，尚未罹於5年之消滅時效等語，資為抗辯。
二、被上訴人於原審以先位之訴請求確認上訴人對於系爭建物之法定抵押權不存在，並以備位之訴請求確認上訴人對於系爭建物之法定抵押權應列後於被上訴人之第一順位抵押權，原審就備位之訴為被上訴人勝訴之判決，駁回其先位之訴。上訴人提起上訴，更審前本院就備位之訴關於附表Ａ所示建物維持上訴人及富環公司敗訴之判決，未據上訴人及富環公司聲明不服；被上訴人則撤回其就先位之訴所提附帶上訴，已告確定。另被上訴人就更審前本院判決駁回其關於附表Ｂ所示建物之請求部分，提起第三審上訴後，經最高法院將該部分之判決廢棄發回本院。
上訴人聲明：
㈠原判決關於確認上訴人對於原法院97年度執字第83357號
強制執行事件，如本院前審判決附表Ｂ所示執行標的建物，其受償順位應後於被上訴人對於相同標的物之第一順位抵押權部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人聲明：
㈠上訴聲明：上訴駁回。
㈡擴張聲明：確認上訴人於原法院97年度執字第83357號強
制執行事件就如附表Ｂ所示執行標的不動產全部拍賣價金，上訴人對藍銘洋之債權受償順位應後於被上訴人就相同標的物之第一順位抵押權。
上訴人就被上訴人擴張之訴答辯聲明：追加（或擴張）之訴駁回。
三、被上訴人主張富環公司為向臺灣銀行申辦系爭建物建築工程之融資借款，於83年9月1日與鈺尚公司共同簽立切結書Ａ，復於87年10月30日簽立切結書Ｂ；臺灣銀行於96年9月12日將其關於系爭建物建築工程之融資借款債權（即對富環公司、藍銘洋之消費借貸及連帶保證債權）及其就附表Ａ（為富環公司所有之建物）、附表Ｂ（為藍銘洋所有之建物）所示土地、建物之抵押權均讓與被上訴人，由被上訴人為附表所示建物及其坐落基地之原第一順位抵押權人；鈺尚公司以富環公司、藍銘洋連帶負欠其28,958萬元之本息為由，聲請原法院95年9月20日95年度促字第63786號支付命令確定，復以其對包括附表Ａ、Ｂ所示建物在內之45棟建物有法定抵押權，向原法院聲請95年12月27日95年度拍字第2964號拍賣抵押物裁定確定；臺灣銀行則以富環公司、藍銘洋、江圓玉、藍秀澤負欠其726,347,468元本息為由，向新北地院、臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）分別以90年度促字第56813號、90年度羅促字第8053號支付命令確定；被上訴人於97年9月17日以其自臺灣銀行受讓上開執行名義所示債權為由，聲請系爭強制執行事件對附表A、Ｂ所示建物為強制執行；鈺尚公司則於98年10月21日執前述支付命令聲明參與分配，並陳明其就附表Ａ、Ｂ所示建物有法定抵押權存在；附表Ａ、B所示建物均於98年12月8日拍定，經執行法院核發權利移轉證明書予拍定人力寶股份有限公司、塗銷土地及建物原設定之抵押權，並於99年4月15日作成分配表，被上訴人於99年4月29日對分配表異議，並於99年5月27日向執行法院陳報已提起本件確認法定抵押權不存在訴訟，嗣執行法院於99年11月9日就土地部分之價金先行製作分配表，於99年12月22日確定之事實，有切結書Ａ、切結書Ｂ、債權讓與證明書、土地及建物登記第二類謄本、民事裁定、支付命令及確定證明為證（原審卷㈠第10-49、54、134-135、265-266頁），並有系爭強制執行卷宗影本（外放）可憑，上訴人對此並不爭執（更審前本院卷㈢第46頁），堪信為真。
四、查富環公司為向臺灣銀行申辦系爭建物建築工程之融資借款，於83年9月1日與鈺尚公司共同簽立切結書Ａ，其上記載：
「立切結書人鈺尚公司經與富環公司（業主）訂立契約承建後開建築物，茲因富環公司提供該建築物為臺灣銀行設定抵押權以為貸款之擔保，鈺尚公司與富環公司間就上開承攬關係所生之債權，依民法第513條所享有之法定抵押權無條件拋棄，並聲明非經臺灣銀行同意，縱嗣後富環公司（業主）為同意本公司回復法定抵押權之意思表示，亦不復對抗臺灣銀行，恐口無憑，特立此切結書存照。建物座（坐）落：土城市○○段○○○段○000號、2-3、3-2、3-4、4、4-1、4-2、4-6、4-7、17、17-7、17-8、18-1地號；建照號碼：捌貳土建字第壹陸柒壹號。此致臺灣銀行板橋分行。立切結書人即承攬人：鈺尚公司、江圓玉。業主即建物所有權人：富環公司、藍秀澤。中華民國83年9月1日」等語（原審卷㈠第265頁）。被上訴人據此於本件請求確認上訴人對於更審前本院判決附表Ａ所示執行標的建物，其受償順位應後於被上訴人對於相同標的物之第一順位抵押權部分，未據上訴人及富環公司聲明不服，已告確定。足認上訴人與富環公司於83年9月1日共同簽立切結書Ａ，對臺灣銀行表示對該建案之建物因承攬關係所生債權，拋棄法定抵押權，確於上訴人、富環公司、臺灣銀行間發生拘束力，且效力及於被上訴人。上訴人辯稱切結書Ａ係出具予臺灣銀行，上訴人未向定作人為拋棄之意思表示，且未登記，拋棄時債權尚未發生，不生拋棄效力，效力不及於被上訴人，亦不及於該建案86年7月新增工程云云，並不足採。
五、被上訴人主張上訴人就附表Ｂ所示執行標的建物，其對富環公司之債權受償順位，亦應後於被上訴人對於相同標的物之第一順位抵押權等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠依臺灣銀行板橋分行99年8月26日板橋營字第00000000000號
函覆原法院關於富環公司於83年8月間以天京捷運廣場工程申請建築融資貸款所附文件，為富環公司與上訴人於83年8月6日簽訂之工程承攬合約（下稱83年8月6日合約），其上記載：「一、工程名稱：天京捷運廣場」、「二、工程地點：土城市○○路（土城市○○段○○○段000地號等十三筆土地」、「三、工程範圍：營建承攬（建築、結構、水電空調設算藍圖內容全部」等語（原審卷㈡第105-119頁），而未區分系爭建物之建築工程為兩部分。另上訴人就系爭建物之建築工程所開立工程統一發票及收取工程款之證明單，均出具予富環公司，其中原設計興建工程分為168期，發票金額（含稅）計達253,458萬元；新增工程分為74期，發票金額（含稅）計達17,577萬元（本院卷㈠第89-166頁）。上訴人就藍銘洋曾支付系爭建物建築工程之工程款一節，亦未舉證以實其說。再依臺灣銀行板橋分行101年8月28日板橋營字第00000000000號函覆更審前本院關於富環公司等人相關借貸資料，全案均以富環公司為系爭建案之定作人辦理申貸，且藍銘洋已列為系爭借貸之連帶借用人，卻無任何藍銘洋為系爭建物建築工程簽立承攬契約之相關資料（更審前本院卷㈠第166頁，證物外放）。被上訴人主張上訴人承攬系爭建物之建築工程，附表Ｂ所示執行標的建物建築工程之定作人，與附表Ａ所示執行標的建物建築工程之定作人，均為富環公司，自屬有據。
㈡上訴人辯稱附表Ｂ所示執行標的建物建築工程之定作人為藍
銘洋云云，提出富環公司及藍銘洋於83年9月20日與鈺尚公司簽訂之工程承攬合約書及90年12月26日工程附約書為證（下合稱後約，分稱合約、附約，見原審卷㈠第124-133頁）。惟觀諸後約內容，核與富環公司與上訴人所立83年8月6日合約，工程名稱、工程地點均相同，工程範圍亦未區分為兩部分；且後約附約所指工程尾款20,758萬元與合約第8條約定之一成尾款不合；上訴人所提工程款計算方式（原審卷㈠第256-264頁）亦與前述工程統一發票及收取工程款之證明單不符；又如何區分富環公司或藍銘洋定作部分？款項各若干？保固金8,200萬元部分如何區分富環公司或藍銘洋負擔部分？後約完全付之闕如；附約約定工程尾款得延至二年半後無息給付，亦與常理有違。至臺灣銀行總行於83年8月29日發函要求分行查證承攬廠商有無訂立承攬契約等語（更審前本院卷㈡第228頁），既屬查證事項，上訴人以此辯稱後約方為正式契約，83年8月6日合約為草約，後約優於前約云云，尚難憑取。又依藍銘洋與富環公司於83年3月3日簽訂之合建契約書內容觀之（本院卷㈠第82-86頁），係由藍銘洋提供土地，由富環公司出資興建房屋，雙方再依35％、65％之比例分配房屋，並未提及藍銘洋負有簽立工程承攬契約及支付工程款之義務。再依系爭建案之建造執照所載，於83年7月7日已變更起造人為包含富環公司、藍銘洋在內之6名起造人（原審卷㈠第147頁背面），惟於83年8月6日仍由富環公司與上訴人簽訂工程承攬合約，並據此向臺灣銀行申請建築融資，已如前述。足徵系爭建案建造執照之起造人，僅為依建築法規行政管理之措施，原始取得建物產權之第一次登記名義人，尚不能推論為工程承攬契約之定作人。此外，復無實據足以證明藍銘洋為系爭建物建築工程承攬契約之定作人，上訴人以所提後約，及藍銘洋列為系爭建案之起造人、建築融資之連帶借用人、併出具借款同額本票、支付命令及拍賣抵押物裁定等，抗辯藍銘洋為附表Ｂ所示執行標的建物建築工程之定作人云云，並不足採。
㈢按「承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等
工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」，88年4月21日修正前民法第513條定有明文。又修正前民法第513條所定法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，或工作物非定作人所有，不能謂就定作物有法定抵押權。又88年4月21日修正前之民法第513條規定之法定抵押權，固不待登記即生效力，但仍以屬於定作人所有之不動產為限，始得對之主張法定抵押權。經查，系爭強制執行事件就債務人藍銘洋、富環公司所有執行標的物，於99年4月15日及99年11月9日製作之分配表，仍以上訴人為法定抵押權人而有優先權（原審卷㈢第112、121頁）。
惟縱使上訴人對富環公司所有建物有法定抵押權存在，如前所述，被上訴人為附表Ａ、Ｂ所示建物拍定前登記之第一順位抵押權人，附表Ｂ所示執行標的建物建築工程之定作人為富環公司，而非所有人藍銘洋，揆諸上開說明，上訴人不得對附表Ｂ所示執行標的建物主張法定抵押權，上訴人就附表Ｂ所示執行標的建物，其對富環公司之債權受償順位，自不能優先於被上訴人對於相同標的物之第一順位抵押權。上訴人於83年9月1日出具予臺灣銀行之切結書Ａ，表示就承攬關係所生債權，無條件拋棄法定抵押權之範圍，自及於附表Ｂ所示執行標的建物。被上訴人依民事訴訟法第247條之規定，主張上訴人就附表Ｂ所示執行標的建物，其對富環公司之債權受償順位，應後於被上訴人對於相同標的物之第一順位抵押權，為有理由。
六、被上訴人擴張聲明主張上訴人就附表Ｂ所示執行標的建物，其對藍銘洋之債權受償順位應後於被上訴人對於相同標的物之第一順位抵押權等情，固為上訴人所否認。經查，系爭強制執行事件就債務人藍銘洋、富環公司所有執行標的物，於99年4月15日及99年11月9日製作之分配表，仍以上訴人為法定抵押權人而有優先權（原審卷㈢第112、121頁）。惟藍銘洋為附表Ｂ所示執行標的建物之所有人，非上訴人承攬附表Ｂ所示執行標的建物建築工程之定作人，依民法第513條之規定，上訴人不得對附表Ｂ所示執行標的建物主張法定抵押權，已如前述。被上訴人既為附表Ａ、Ｂ所示建物拍定前登記之第一順位抵押權人，縱使上訴人對富環公司所有建物有法定抵押權存在，上訴人對藍銘洋所行使原法院95年9月20日95年度促字第63786號支付命令債權，並非法定抵押權擔保之範圍，自屬一般債權，其受償順位應後於被上訴人對於附表Ｂ所示執行標的建物之第一順位抵押權。被上訴人依民事訴訟法第247條之規定，擴張聲明請求確認上訴人就附表Ｂ所示執行標的建物，其對藍銘洋之債權受償順位應後於被上訴人對於相同標的物之第一順位抵押權，亦屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條之規定，求為確認上訴人就附表Ｂ所示執行標的建物，其對富環公司之債權受償順位，應後於被上訴人對於相同標的物之第一順位抵押權，洵屬有據，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。被上訴人擴張聲明請求確認上訴人就附表Ｂ所示執行標的建物，其對藍銘洋之債權受償順位應後於被上訴人對於相同標的物之第一順位抵押權，亦屬有據，應予准許，爰諭知如主文第二項所示。又原法院原名臺灣板橋地方法院，於102年1月1日更名為臺灣新北地方法院，為符合主文應明確、適法，爰於主文第二項系爭強制執行事件所屬法院明確記載為臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，擴張之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 黃裕仁法 官 李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。