臺灣高等法院民事判決 104年度重上更㈠字第151號上 訴 人 安智寶企業有限公司法定代理人 李天生訴訟代理人 廖修三律師
黃俊瑋律師被上訴人 盛連營造工程股份有限公司法定代理人 林三益訴訟代理人 陳倉富律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年7月26日臺灣宜蘭地方法院101年度建字第16號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於105年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及追加部分假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依不當得利法律關係，請求被上訴人應給付新臺幣（下同）3,837,777元本息（見原審卷第1頁至第3頁），嗣上訴人上訴後，追加依承攬法律關係為備位主張，請求被上訴人應給付3,837,777元本息〔見本院102年度重上字第650號卷（下稱本院前審卷）㈠第38頁背頁、卷㈡第38頁、第68頁背頁〕，經核其追加請求之事實與起訴請求之事實均係就合約有效與否，被上訴人就已受領工程之費用應否返還為爭辯，其基礎事實為同一，與前開規定並無不合，自應予准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：兩造於民國（下同）101年2月6日簽訂「宜蘭縣立吳沙國民中學校舍新建工程之金屬屋面板工程（下稱系爭工程）」工程合約（下稱系爭合約），伊並交付付款人為上海銀行東高雄分行、面額285萬元、到期日民國（下同）102年2月4日、本票號碼ekb0000000銀行本票乙紙（下稱系爭本票）予被上訴人作為系爭合約之履約保證金。依系爭合約第3條第7款約定，於施工圖及材料經伊送審並通過後，系爭合約始告成立生效，故前揭約定為系爭合約之特別成立要件或停止條件。嗣伊分別於100年11月25日、101年4月9日及101年5月4日共3次將施工圖及材料送予系爭工程之監造人吳志明建築師事務所（下稱監造人）審查，均未獲審查通過。被上訴人雖另於101年7月間將資料送審，惟此並非由伊送審，況依監造人之回函僅同意備查，而非核准，不能認送審通過。又因被上訴人工期緊迫，伊於系爭合約磋商階段，即應被上訴人之要求，先行進場施作，並有費用之支出，倘被上訴人不先撥款予伊，將令伊資金週轉不靈。再者，倘伊負責工項未獲送審通過，已完工部分無法驗收，被上訴人即無法向業主領取工程款，上開無法驗收之結果並不因被上訴人支付定金予伊，及伊進場施作系爭工程而可免除。因此，兩造以系爭合約第3條第7款作為風險分擔之約定，由被上訴人承擔影響之工期成本，伊則承擔無法獲得預期報酬之風險。是被上訴人支付定金，乃基於上開工程實務融資週轉考量，不得解為兩造有明示或默示合意變更系爭合約第3條第7款約定。又伊於第3次退回送審時，系爭工程已完成約70％，然因送審未通過已無法繼續進行，系爭合約即未能成立生效，被上訴人受領伊已施作系爭工程部分，即無法律上之原因，而伊就系爭工程支出費用共計6,687,777元，扣除伊已領取之定金285萬元，先位依不當得利法律關係，請求被上訴人返還所得利益3,837,777元。倘認系爭合約有效成立，則伊已施作之工程及進場之材料價額共6,687,777元，扣除所受領之定金285萬元後，備位依系爭合約第4條、第5條約定及承攬法律關係，請求被上訴人給付承攬報酬3,837,777元本息〔上訴人原審另請求返還本票部分，未經上訴，見本院前審卷㈠第14頁、第38頁背頁，業已確定，茲不再贅述〕。
原審就先位之訴為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院追加備位之訴。其上訴聲明：㈠先位聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人3,837,777元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被上訴人應給付上訴人3,837,777元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭合約已就系爭工程之履約地點、合約範圍、付款辦法、工程總價、工程期限、履約保證、工程圖說、變更計畫、工程監督、管理責任、材料管理、機具設備、加班趕工、預防危險、逾期罰款、終止承攬事由、保證責任、工程保固、安全衛生、特約條件等事項詳為記載，客觀上兩造顯已就系爭合約必要之點意思表示一致，則系爭合約實已成立。至於系爭合約第3條第7款關於送審之約定，依當事人立約當時之真意而言，其所側重者，亦應係針對上訴人如因施工圖及材料送審無法通過時，上訴人因送審作業所花之費用不得向被上訴人請求，並非約定系爭合約需用一定之方式始能成立之特別條款。因此，上揭「則本約不成立」之文字，顯係贅語而無任何意義。另上訴人已於101年2月9日領取285萬元定金，且參照上訴人主張其已進場施作，從上述客觀情形可知，兩造均已各自履行系爭合約之主給付義務，並未遵照系爭合約第4條第2款約定於上訴人送審通過後被上訴人始交付定金之情事，是兩造業已合意默示變更系爭合約第3條第7款原約定送審通過與否為系爭合約之停止條件性質，故系爭合約業已成立生效。倘認系爭合約第3條第7款關於送審之約定係兩造所約定之生效條件，係應屬解除條件，方能認系爭合約因無法送審通過之解除條件成就而失效。復因上訴人就系爭工程進度落後達40％，故伊於101年6月28日函通知上訴人終止系爭合約，是伊保有上訴人之給付當屬有法律上之原因，自無成立不當得利可言。又本件縱仍成立不當得利，惟上訴人非但遲延工進，且其所下訂之材料大部分均尚未進場施作，則上訴人就系爭工程絕無可能已施作達70％並已支出6,687,777元，故上訴人請求返還3,837,777元之不當得利，自無理由。另上訴人備位主張依系爭合約請求承攬工程款部分，因上訴人未依系爭合約備齊施工材、文件送審及施工進度落後等情，伊乃依系爭合約第18條第1項第2款約定終止系爭合約，並依約沒收上訴人之工程及保留款等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項〔見本院前審卷㈠第39頁〕：㈠上訴人向被上訴人承攬系爭工程，並於101年2月6日簽訂系爭合約。
㈡上訴人已交付系爭本票乙紙予被上訴人收執，作為系爭合約之履約保證金。
㈢上訴人於101年2月9日已向被上訴人領取285萬元之定金。
㈣上訴人於100年11月25日先送審施工圖及材料予系爭工程之
監造人，遭監造人退回。上訴人復於101年4月9日第2次將施工圖及材料送審，亦遭監造人退回。上訴人再於101年5月4日第3次將施工圖及材料送審，仍遭監造人退回。
四、本件經本院前審受命法官依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點〔見本院前審卷㈠第39頁〕，本件之爭點為：㈠系爭合約第3條第7款約定：「因乙方（即上訴人）無法送審通過，則本約不成立。
」，其性質為何？系爭合約是否因上訴人無法送審通過而不成立或失其效力？㈡上訴人先位依不當得利之法律關係請求被上訴人返還3,837,777元，是否有理由？㈢上訴人備位依承攬法律關係請求被上訴人給付承攬報酬3,837,777元，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠系爭合約第3條第7款約定：「因乙方（即上訴人）無法送審
通過，則本約不成立。」，其性質為何？系爭合約是否因上訴人無法送審通過而不成立或失其效力？⒈按所謂之法律行為，係以意思表示為要素，因意思表示而發
生一定私法效果的法律事實。其內容有成立要件及生效要件。就法律行為之成立要件分為一般成立要件，即意思表示、當事人及標的，及特別成立要件，即要式行為或要物行為。
要式行為即法律行為，須踐行特定的方式，一般為書面。要物行為即法律行為須以物之交付後方得成立，民法上之要物行為有使用借貸及消費借貸。而法律行為之一般生效要件為意思表示須要健全、當事人具完全行為能力及標的可能、適法、妥當及確定，至於特別生效要件則是附條件。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。民法第153條第1項、第166條分別定有明文。再按契約當事人一經意思表示合致，契約即屬成立，雙方均應受其拘束（最高法院20年上字第632號民事判例意旨、90年度台上字第1033號民事判決意旨參照）。復按私法契約之當事人，除該契約有無效之原因，或因停止條件尚未成就、或因要物性未具備等因素而不生效外，於通常情形，契約一經成立即告生效（最高法院89年度台上字第513號民事判決意旨參照）。另按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條第1項著有明文。準此，承攬非屬要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要件之約定外，苟當事人間對於承攬工作物之內容及報酬之必要之點意思表示達成合致，承攬契約即屬成立。經查：
⑴兩造於系爭合約中，已就系爭工程之履約地點、合約範圍
、付款辦法、工程總價、工程期限、履約保證、工程圖說、變更計畫、工程監督、管理責任、材料管理、機具設備、加班趕工、預防危險、逾期罰款、終止承攬事由、保證責任、工程保固、安全衛生、特約條件等事項詳為記載，此有上訴人提出之系爭合約影本1份附卷可稽（見原審卷第8頁至第11頁），客觀上兩造顯已就系爭工程之履約內容及承攬報酬互相表示意思一致。且兩造於系爭合約並未特別約定須用一定之書面方式，系爭合約始能成立。再參之兩造於101年2月6日簽訂系爭合約前，上訴人應被上訴人工期緊迫之要求，在系爭合約磋商階段，即進場施作，並於100年11月25日即先將施工圖及材料送交監造人審查，而開始履行系爭合約之義務，此為兩造不爭執。足見系爭合約業已成立生效。至系爭合約第3條第7款雖約定：「施工圖及材料送審由乙方（按即上訴人）負責，若前揭因乙方無法送審通過，則本約不成立。乙方因送審作業所花之費用不得向甲方（按即被上訴人）請求。」等語（見原審卷第8頁）。然該約定僅係約定上訴人應負責將施工圖及材料送審，若因上訴人無法送審通過，則系爭合約不成立，亦即「送審合格與否」，並非兩造約定系爭合約須用一定之書面方式始能成立之特別條款。是上訴人主張施工圖及材料之送審合格與否為系爭合約之特別成立要件云云，顯屬無據。
⑵上訴人雖另提出其與訴外人弘晨營造工程股份有限公司等
使用之工程承攬契約書共4份（見原審卷第87頁至第103頁），而作為工程實務上之參考資料，其中關於「送審合格與否」之約定條款內容分別載明：「合約於提送圖說送審資料送審合格，方正式生效…」（見原審卷第91頁）、「⒋乙方須依業主圖說繪製施工大樣圖說，並提送施工計劃、色樣、進度表及必要文件，經甲方審核合格後，方得依圖說製造施工。⒌本合約於送審文件通過後方正式生效。」（見原審卷第93頁）、「第4條六.乙方應依本合約工程規範於施作前提出材枓送審，若材料送審完全無法符合規範本合約視同無效。」（見原審卷第96頁）或「⒉須依圖說規範送審合格後本合約方始生效。」（見原審卷第101頁）、「⒍本合約於材料送審經業主同意備查後始得生效。」等語（見原審卷第103頁），顯均係針對各該合約生效要件，而非成立要件，所為約定自與系爭合約第3條第7款之約定無涉。
⒉按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。附解
除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力。民法第99條第1項、第2項分別定有明文。次按法律行為之附停止條件，係指該法律行為效力之發生，繫於將來、客觀、不確定的事實之成就（最高法院96年度台上字第848號民事判決意旨參照）。又停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，民法第99條第1項定有明文。準此，附停止條件之法律行為，於該停止條件成就前，此一法律行為固尚未發生效力，惟法律行為若已發生效力，而約定如因某不確定情事發生，使之失其效力者，則非為附停止條件之法律行為（最高法院87年度台上字第1083號民事判決意旨參照）。另附停止條件之法律行為，於條件成就時，當然發生效力，附解除條件之法律行為，於條件成就時，當然失其效力，均不待當事人另以意思表示為之（最高法院93年度台上字第359號民事判決意旨參照）。再按附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力，民法第99條第2項定有明文。附解除條件之法律行為，於成立當時，即已發生效力，僅於解除條件成就時，方往後失其效力，除當事人有特別約定外，原則上非使已發生效力之法律行為，自始歸於無效（最高法院93年度台上字第2439號民事判決意旨參照）。另按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286號民事判決意旨參照）。又解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號民事判決意旨參照）。經查：
⑴系爭合約第3條第7款固約定：「施工圖及材料送審由乙方
（按即上訴人）負責，若前揭乙方無法送審通過，則本約不成立。乙方因送審作業所花之費用不得向甲方（按即被上訴人）請求。」等語。惟系爭合約業已成立並生效等情，已如前述，且上訴人應被上訴人工期緊迫之要求，在兩造簽訂系爭合約，及將施工圖及材料送交監造人審查通過前，即提前進場施作。又系爭工程係由上訴人自行購買材料進場施作，自應擔保其準備之施工材料能通過監造人審查而符合業主之要求，被上訴人始能掌控工程進度，依其與業主約定之期限完工。是前揭約定之性質在兩造簽約當時，解釋上應屬解除條件，即上訴人既負責自行購料施工，自應擔保其購進之材料能獲監造人之審查通過。倘無法獲得監造人之審查通過，則系爭合約失其效力，被上訴人得另找其他廠商代替上訴人進場施作，以免因延誤完工日期而遭業主罰款。且上訴人準備之材料未獲審查通過，係可歸責於上訴人，自應由其負擔因送審作業所花費用而不得向被上訴人請求。而非以系爭工程施工圖及材料送審通過與否之客觀上不確定事實之成就或不成就，作為系爭合約將來是否生效之條件。是上訴人主張系爭合約第3條第7款約定：「因乙方無法送審通過，則本約不成立。」，其性質係屬停止條件，在上訴人送審通過後，系爭合約始生效力云云，並無可採；另被上訴人辯稱上揭約定「則本約不成立」之文字，顯係贅語而無任何意義云云，亦無可採。
⑵另上訴人已於101年2月9日向被上訴人領取285萬元定金乙
節，為兩造所不爭執〔見兩造不爭執事項㈢〕，而與系爭合約第4條第2款約定：「付款比率及票期：定金30％：雙方訂約且乙方送審文件資料經甲方業主及監造審核通過後，乙方可進行定金請款（現金支票100％）……」等語不合（見原審卷第8頁）。惟上訴人主張係因被上訴人工期緊迫，伊於系爭合約磋商階段，即應被上訴人之要求，已先行進場施作，並有費用之支出，倘被上訴人不先撥款予伊，將令伊資金週轉不靈等語，並提出明細分類帳、統一發票等為證（見原審卷第24頁至第60頁），復經證人李宜庭（即原為上訴人之會計）於原審證述明確（見原審卷第106頁）。顯見兩造係因上訴人應被上訴人要求，於簽訂系爭合約前，提前進場施工，為解緩上訴人已自行支出部分費用，且上訴人依系爭合約第3條第7款約定，將施工圖及材料送監造人審查，何時能通過審查，亦非兩造所能掌控，為彌補上訴人已因施工所支出之費用，並有資金繼續購買材料施工，不致因資金短缺而影響工期，被上訴人遂於兩造簽訂系爭合約後，於上訴人將施工圖及材料送請監造人審查通過前，先支付285萬元定金予上訴人，應係兩造合意變更系爭合約第4條第2款約定中有關定金之付款條件，此與系爭合約第3條第7款有關「因乙方無法送審通過，則本約不成立」之約定無涉。是被上訴人辯稱：依上訴人已於101年2月9日領取285萬元定金，及已進場施作等情可知，兩造均已各自履行系爭合約之主給付義務，並未遵照系爭合約第4條第2款約定於上訴人送審通過後被上訴人始交付定金之情事，兩造業已合意默示變更系爭合約第3條第7款原約定送審通過與否為系爭合約之停止條件性質云云，尚乏依據。
㈡上訴人先位依不當得利之法律關係請求被上訴人返還3,837,
777元，是否有理由？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又附解除條件之法律行為，於解除條件成就時，往後失其效力。經查：
⒈本件系爭合約因上訴人於101年5月4日第3次將施工圖及材料
送予監造人審查未獲通過，則兩造於系爭合約第3條第7款所約定之解除條件成就，並往後失其效力。是上訴人於解除條件成就前因履行系爭合約所為之給付，及被上訴人因而受領上訴人所為之給付，均屬有法律上之原因，上訴人先位主張依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還解除成就條件前即101年5月4日前所受領之不當得利，於法即有未合。惟系爭合約既於101年5月4日起往後失其效力，則被上訴人自101年5月5日起受領上訴人所完成之工作，即無法律上之原因。⒉本件上訴人主張伊於101年5月4日第3次將施工圖及材料送予
監造人審查未獲通過時，已完成系爭工程之70％云云，固據其提出原證6、7之明細分類帳及統一發票為憑（見原審卷第24頁至第60頁），惟此為被上訴人所否認。查：
⑴依上訴人提出原證6、7之明細分類帳及統一發票所載金額
計算，上訴人所花費金額固合計為6,687,777元（計算式：5,770,139＋917,638＝6,687,777），證人李宜庭於原審雖證稱：原證6、7發票所載係伊經辦採買，屬於系爭工程範圍內；且被上訴人當時並未讓上訴人退料等語。惟證人李宜庭並證稱：伊並未到過系爭工程之工地現場，不了解實際施作情形等語（見原審卷第106頁正、背頁）。是證人李宜庭前述證詞至多僅能證明上訴人有如原證6、7發票所載購買材料等費用之支出，並不能證明所購材料均已送至工地，且經被上訴人簽收後已使用於系爭工程。上訴人於本院亦自承伊係按已花費6,687,777元及系爭合約約定之工程總價950萬元來計算出，伊施工程度為系爭工程之70％云云〔見本院卷㈠第94頁背頁〕。上訴人既未證明原證6、7發票所載購買之材料均已送至工地，且經被上訴人簽收後已使用於系爭工程，則其自行按原證6、7發票所載已花費金額6,687,777元，及系爭合約約定之工程總價950萬元計算，主張伊施工程度為系爭工程之70％云云，已有可議。
⑵本件被上訴人因上訴人未依合約辦理材料進場，亦未派員
參與施工前協調會並確認施工進度，故函請上訴人依系爭合約內容辦理工程作業相關程序。上訴人於101年4月20日函復被上訴人：將依合約指派富有工程經驗之負責人監督施工及工程進度，進場之材料依送審通過之圖說辦理，如有與上訴人相關會議及協調會，接獲工地通知時將全力配合開會時間。被上訴人復於101年4月23日函請上訴人儘速提供送審合格之鋁擠型壓條材質及出廠證明。嗣上訴人卻就上開事項拒不配合，被上訴人再於104年4月24日通知上訴人承攬系爭工程，有關文件送審及工程進度已嚴重落後，隨函檢附工程進度表，請上訴人加速材料進場時程，並增加現場施工人員且派員參加工地進度會議。上訴人乃於101年4月25日函復被上訴人：有關系爭工程及相關文件送審及工程進度已嚴重落後事宜，伊所有材料，將於近日陸續進場，工作進度將在101年4月27日到現場邀施工組一起討誰如何配合被上訴人之工期等語。被上訴人又於101年4月26日函請上訴人儘速提供原送審合格之16mm米字形防颱PC中空板之施工圖、材質證明及出廠證明，以免延誤施工進度；另因上訴人進場之屋面板材質與圖面不符，於101年5月7日函請上訴人依不合格品管制辦理退場並於7日內重新進料辦理進場檢驗。並於101年5月7日函知上訴人，至（101）5月7日止施作進度已嚴重落後20％，且每日施工人員只有6員絲毫不見有任何因應趕工作為，請上訴人儘速配合工地進度加派施工人員趕上落後進度，以利工進；及於101年5月16日函知上訴人系爭工程已嚴重落後進度40％，嚴重違反合約精神，並已達到合約第18條規定，請上訴人立即派員至被上訴人公司說明，並提出改善對策，另相關損失費用及未盡事宜亦由上訴人公司負責依合約辦理等情，有被上訴人101年4月18日（101）盛字第108號函、上訴人101年4月20日安字第1010420號函、被上訴人101年4月23日（101）盛字第114號函、101年4月24日（101）盛字第118號函及附件之施工進度表、上訴人101年4月25日安字第101042501號函、被上訴人101年4月26日（101）盛字第122號、101年5月7日（101）盛字第152號函、101年5月7日（101）盛字第151號函、101年5月16日（101）盛字第169號函等在卷可憑〔見本院前審卷㈠第80頁、第56頁、第81頁、第193頁、第194頁、第57頁、第83頁、第85頁、第84頁、第86頁〕。核與證人即被上訴人系爭工程之工地負責人陳宏明於本院前審證稱：「（問：上訴人有部分進場施作，施作情形、進度為何？）答：針對材料部分有5棟建築物及走廊，第5棟（B棟）建築物的材料全部未進場，剩下的材料就是收邊材，4棟建築物的材料總體數量到達約9成的量。系爭工程總共有5層，上訴人僅完成2至3層之階段，因為中間產生問題是材料本來到場鋼板下之泡棉厚度應為3公分，實際現場的是2公分，建築師跟我們的意見是中間多一個保護層，即多一個PS板，這個階段建築師認為前開送審資料與現場情況不符，建築師同意讓上訴人拿回去調整…後來有請上訴人拿回去修正，上訴人在此時就表示其不做了…」、「（問：施工中盛連營造公司是否有按施工現況函催上訴人有施工進度緩慢或有瑕疵等情況發生？上訴人公司有無修正改進？）答：101年5月底時，被上訴人因上訴人公司材料雖進場，但是拒不進場施作，工人也未到場，被上訴人有發函要求上訴人處理，同年6、7月間，被上訴人公司即提出與上訴人解除合約之函文。依當時的工程進度來講，上訴人的工程已有延遲，延遲之後伊等才要求上訴人以材料折換進度，進場過程中，經過建築師認定同意可以使用。」、「問：〔提示本院前審卷㈠第86頁之被上訴人101年5月16日（101）盛字第169號函〕工程進度落後40％是否正確？〕答：是的，這份函文是由我們公司製作的，依照系爭合約工期進度推算出落後40％。」、「（問：是誰計算及製作的？）答：忘記了。按照系爭合約工程進度表，推算上訴人系爭工程落後約30％至40％之間。」、「〔問：，是否依據被上訴人101年4月24日函附工程進度表（見本院前審卷㈠第193頁、194頁）計算？〕答：對。」等語相符〔見本院前審卷㈠第190頁至第191頁〕。且證人陳宏明於本院證稱：上訴人至101年5月7日止，施工進度落後20％，至同月16日止，施工進度落後40％，均係按照工程進度表與現場施作狀況統計出來的等語（見本院卷第139頁背頁）。又參以上訴人於本院稱該進度表係被上訴人依其與業主間之工程進度所自行製作等語〔見本院前審卷㈠第191頁〕；系爭合約第7條約定：「本工程乙方應於接獲甲方通知後，到甲方工地與工地主任開施工前協調會，訂定開工日期與工期，並製作進度表視為本合約附件之一部分。若因乙方配合不當拖延工期，依本合約第17條辦理。」等語（見原審卷第8頁）；前開被上訴人101年4月18日（101）盛字第108號函、上訴人101年4月20日安字第1010420號函〔見本院前審卷㈠第80頁、第56頁〕，上訴人表示同意配合工期，兩造同意開會確認施工進度等語，暨上訴人於101年6月14日以安字第1010614號函知被上訴人：「二、理因送審未通過及雨天不得進場施作，但本公司秉持合約精神配合貴公司之工期要求，仍配合雨天進場施工……」等語（見本院前審卷㈡第12頁〕；及證人陳宏明於本院證稱：「（問：盛連營造公司有無於施工前找安智寶公司開施工前協調會？）答：有。」、「（問：施工前協調會有無討論工程進度？）答：有。」、「〔（提示本院前審卷㈠第194頁施工進度表）：盛連公司有無與安智寶公司討論過這份工程進度表？〕答：這個進度表是與業主開會後公告給承包商的每月施工進度表。施工協調會是每月都會開會，是由營造廠跟業主宜蘭縣政府開會討論的施工進度，才會公告給各承包商。」、「（問：你所提到的營造廠是指盛連公司嗎？）答：是。」、「（問：請問你剛才所提到的公告，是以何方法公告？）答：由我們直接交付給安智寶公司的現場領班。」等語（見本院卷第140頁正、背頁）。可知前揭工程進度表確為兩造約定之工程進度，並得據為上訴人施工進度落後及落後程度之憑據。從而，上訴人於101年5月4日第3次將施工圖及材料送予監造人審查未獲通過時，確有落後系爭工程進度約20％之事實，堪以認定。上訴人主張伊並無工程進行遲緩、作輟無常，或工人、材料、機具設備不足之情形，且伊於101年5月4日第3次將施工圖及材料送予監造人審查未獲通過時，已完成系爭工程之70％云云，尚難憑採。
⒊被上訴人辯稱系爭工程，自101年4月24日起施工，上訴人至
101年5月7日止，實際完成進度17.1％，較原預定進度39.9％落後22.8％；至同月16日止，實際完成進度25.65％，較原預定進度65.55％落後39.9％，之後即未再施作等情，已據其提出101年5月7日（101）盛字第151號函、101年5月16日（101）盛字第169號函、工程進度表為證〔見本院前審卷㈠第84頁、第86頁、本院卷126頁〕，核與證人陳宏明於本院證稱：按照工程進度表與現場施作狀況統計，上訴人至101年5月7日止，施工進度落後20％，至同月16日止，施工進度落後40％等語（見本院卷第139頁背頁）相符。是被上訴人辯稱上訴人至101年5月7日止，實際完成系爭工程之進度為17.1％，至同月16日止，實際完成進度25.65％等語，尚非無據。
⒋依系爭工程之工程進度表所載，系爭工程施工期間為101年4
月24日至同年5月28日，共35天。上訴人至101年5月7日止，完成系爭工程之進度為17.1％，依上訴人自101年4月24日至同年5月4日，共施工11天計算，所完成之工程進度為13.44％（計算式：17.1×11/14＝13.44，小數點第2位以下四捨五入），另101年5月5日至同月7日所完成之工程進度為3.7％（計算式：17.1－13.44＝3.66）。又上訴人至101年5月16日止，完成進度25.65％，則自101年5月5日至同月16日止，所完成之工程進度為12.21％〔計算式：3.66＋（25.65－
17.1）＝12.21〕。又系爭工程之總價為950萬元，則被上訴人自101年5月5日至同月16日止，所受領上訴人已完成系爭工程之利益為1,159,950元（計算式：9,500,000×12.21％＝1,159,950）。從而，上訴人先位依不當得利法律關係請求被上訴人返還1,159,950元為有理由，逾前開範圍之請求則為無理由。
㈢上訴人備位依承攬法律關係請求被上訴人給付承攬報酬3,83
7,777元，是否有理由？按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第505條定有明文。次按系爭合約第5條第1款約定：「每期估驗付款前乙方必須提供本工程相關工料之發票及材料進場簽收單據等計算計價金額。」等語（見原審卷第8頁）。承前所述，上訴人承作之系爭工程既因其於101年5月4日第3次將施工圖及材料送予監造人審查未獲通過，致系爭合約自101年5月4日起往後失效，則上訴人自得依前開規定及約定，提供101年5月4日（含4日）前已購材料之發票，及材料已進場經被上訴人簽收之單據，供被上訴人計算至101年5月4日止，已使用材料之完工進度後，計價給付已完工進度之承攬報酬予上訴人。查，本件上訴人自101年4月24日至同年5月4日止，已完成系爭工程之進度為13.44％等情，已如前述。是上訴人依承攬法律關係得向被上訴人請求之承攬報酬為1,276,800元（計算式：9,500,000×13.44％＝1,276,800）。從而，上訴人備位依承攬法律關係請求被上訴人給付1,276,800元為有理由，逾前開範圍之請求則為無理由。
㈣綜上，上訴人得向被上訴人請求之金額合計為2,436,750元
（計算式：1,159,950＋1,276,800＝2,436,750）。惟扣除上訴人於101年2月9日已向被上訴人領取之285萬元定金後，上訴人已不得再向被上訴人請求（計算式：2,436,750－2,850,000＝-413,250）。
六、綜上所述，上訴人先位依不當得利法律關係，備位依承攬法律關係，請求被上訴人應給付3,837,777元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，非屬正當，不應准許。從而，原審除確定部分外，就先位之訴部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加備位之訴部分為無理由，應併予駁回，此部分假執行之聲請，亦應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴、追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦法 官 高明德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
書記官 郭彥琪附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。