臺灣高等法院民事判決 104年度重上更㈠字第36號上 訴 人 黃奕仁
黃奕德共 同訴訟代理人 黃世芳律師被上訴人 趙藤雄訴訟代理人 蔡調彰律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國102年5月28日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第446號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人並為訴之減縮、擴張、變更及追加，本院於105年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除減縮部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除減縮部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於上訴人黃奕德將坐落臺北市○○區○○段0○段00地號土地所有權應有部分九十萬分之七九九九九一、同小段45地號所有權應有部分五百八十萬分之0000000、上訴人黃奕仁將同小段45地號所有權應有部分五百八十萬分之四三五二六六移轉登記予被上訴人之同時，應：㈠將附表一所示建物及土地所有權移轉登記予上訴人黃奕德，並將附表一所示建物、附表三所示停車位（位置如附圖一、二所示）交付予上訴人黃奕德。㈡將附表二所示建物及土地所有權移轉登記予上訴人黃奕仁，並將附表二所示建物、附表四所示停車位（位置如附圖一、二所示）交付予上訴人黃奕仁。㈢給付上訴人黃奕德及黃奕仁新臺幣參仟貳佰參拾捌萬貳仟肆佰陸拾元。
被上訴人於上訴人黃奕德及黃奕仁為前項對待給付之同時，應再給付上訴人黃奕德、黃奕仁新臺幣壹佰貳拾萬元。
上訴人黃奕德、黃奕仁之其餘上訴及追加之訴、變更之訴均駁回。
第一審（除減縮部分外）、第二審及發回前第三審之訴訟費用，關於上訴（含訴之擴張）部分，由被上訴人負擔千分之四百九十三點五，餘由上訴人黃奕德、黃奕仁負擔；關於變更之訴部分，由上訴人黃奕德及黃奕仁負擔；關於追加之訴部分，由被上訴人負擔百分之九十九，餘由上訴人黃奕德及黃奕仁負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。
㈠減縮部分：
上訴人就如附表一編號1至9、附表二編號1至7所示之建物，其中基地臺北市○○區○○段0○段00000000地號（下均以地號稱之）之所有權應有部分均減縮不請求。
㈡擴張部分：
上訴人就如附表一編號10建物之基地，原請求系爭41、44、52地號所有權應有部分各十萬分之1，擴張為各十萬分之5；如附表一編號11建物之基地，原請求系爭41、44、52地號所有權應有部分各十萬分之1，擴張為各十萬分之4；如附表二編號8、9建物之基地，原請求系爭41、44、52地號所有權應有部分各十萬分之1，擴張為各十萬分之4、系爭42地號基地，原請求所有權應有部分九十萬分之1，擴張為各九十萬分之4。
㈢變更部分：
上訴人原請求被上訴人應移轉臺北市○○區○○段0○段0000000000號所有權應有部分予上訴人，嗣變更為金錢請求及併計其餘房屋分配不足坪數之金錢補償，而變更此部分聲明為被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）90,964,720元及自民國105年6月16日起至清償日止之法定遲延利息。
㈣追加部分：
上訴人追加請求被上訴人就地下層停車位，應找補0.4個停車位依市價為120萬元，而追加請求被上訴人應給付上訴人120萬元及自105年9月21日起至清償日止之法定遲延利息。
上訴人所為上開變更、追加之訴，均係基於與被上訴人間合建契約之基礎事實而為請求，依上開規定，其所為訴之追加、變更及擴張、減縮聲明，均應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：黃奕仁及上訴人之共同被繼承人黃榮堂（黃榮堂與黃奕仁，下合稱黃奕仁等）與被上訴人於77年9月29日訂立「提供土地合作興建房屋契約書」（下稱系爭契約），約定由黃奕仁等共同提供坐落臺北市○○區○○段0○段00○00地號土地（下稱系爭土地），由被上訴人合併毗鄰之同小段41、43、44、52至56、57之1、57之2、100地號土地，合計13筆土地，建造地上26層、地下4層之大樓（下稱系爭大樓）。黃榮堂於92年5月19日死亡後，其全體繼承人同意系爭契約關於黃榮堂部分之權利均由黃奕德行使，系爭大樓已於85年間完工取得使用執照，被上訴人迄未依約將伊應分得之建物移轉登記及交付。雖伊依約負有先配合辦理土地合併事宜之義務，但伊已於99年1月22日、2月11日先後函請被上訴人指定代書辦理土地合併，復於100年4月8日將已用印完成之「土地複丈及標示變更登記申請書」及「土地合併協議書」檢送被上訴人以憑辦理土地合併，詎被上訴人藉詞未辦理。伊繼於100年9月2日以民事準備㈡狀之送達催告被上訴人於10天內將合建土地產權移轉登記所需文件備齊交付伊蓋印，以辦理系爭土地之所有權移轉登記，被上訴人亦未備齊登記文件。伊再於102年10月11日以將準備於同年月28日履行辦理系爭土地權利範圍移轉登記予被上訴人之情事，通知被上訴人以代提出，亦遭拒絕，是伊移轉土地予被上訴人之義務應已履行。退步言，亦應類推民法第101條第1項規定，視為被上訴人履行移轉系爭建物之條件已成就。被上訴人依系爭契約應將伊可獲分配之建物、停車位移轉所有權登記（含依公寓大廈管理條例規定，不得分離應一併移轉之附屬建物及其他地號之基地等部分）並交付予伊，及給付不足坪數或多分配坪數相互補償後之金錢（主張採甲案分配）。爰依系爭契約第4條、第5條之約定及公寓大廈管理條例第4條第2項之規定起訴請求（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴，並為訴之減縮、擴張、變更及追加），其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將附表一所示建物及土地所有權移轉登記予黃奕德，並將附表一所示建物、附表三所示停車位（位置如附圖一、二所示）交付黃奕德。㈢被上訴人應將附表二所示建物及土地所有權移轉登記予黃奕仁，並將附表二所示建物、附表四所示停車位（位置如附圖一、二所示）交付黃奕仁。㈣被上訴人應給付上訴人47,059,200元及自100年10月25日起至清償日止之法定遲延利息。並為前述壹㈢、㈣所示之訴之變更及追加，其變更聲明：被上訴人應給付上訴人90,964,720元及自105年6月16日起至清償日止之法定遲延利息；追加聲明：被上訴人應給付上訴人1,200,000元及自105年9月21日起至清償日止之法定遲延利息。
二、被上訴人則以：上訴人以業經本院94年度上更㈢第51號（下稱51號）及最高法院98年度台上字第1560號（下稱1560號）確定判決（下合稱前案判決）裁判之合建契約房地分配法律關係再行起訴，違反民事訴訟法第400條第1項、第401條第1項之規定。又原地主黃奕堂已死亡，此部分地主權利應由全體繼承人共同行使，不得由黃奕德單獨行使及起訴。另上訴人之請求權已罹於15年時效。退步言，如認上訴人可分配建物、停車位及相互為金錢找補，亦應採丙案分配。且房地互換與金錢找補及退還第2期保證金500萬元，為對待給付，伊為同時履行抗辯，不應加計遲延利息等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項如下（見本院卷三198至200頁、卷四9頁背面）：
㈠黃奕仁等於77年9月29日與被上訴人訂立系爭契約，約定由
黃奕仁等提供坐落臺北市○○區○○段0○段00○00地號土地，由被上訴人合併毗鄰之同小段41、43至44、52至56、57-1、57-2、100地號等11筆土地，連同被上訴人所有之2筆土地，出資建造地上26層、地下4層之大樓（系爭契約見原審卷一24至30頁）。
㈡黃奕仁等可分得地上建物樓地板面積48％，及地下四層每層
235坪計算之48％，及地下室停車位獎勵面積16坪，雙方互換房地。
㈢黃榮堂提供合建土地（黃榮堂死亡後，其持分由黃奕德繼承，見原審卷一150頁）：
42地號，面積70平方公尺，持分9分之8，面積62.2平方公尺45地號，面積928平方公尺，持分928分之628，面積628平方公尺，計690.2平方公尺。
黃奕仁提供合建土地：
45地號，面積928平方公尺，持分928分之300，面積300平方公尺，計990.2平方公尺㈣系爭大樓於85年3月4日建築完成取得使用執照，並以起造人被上訴人為原證二建物所有權第一次登記。
㈤系爭大樓所坐落建築基地，即黃奕仁所有及黃奕德繼承之系
爭42、45地號土地與其餘地號土地，迄未辦理合併。上訴人未就被上訴人所有之房屋移轉系爭42、45地號土地所有權應有部分予被上訴人。
㈥黃奕仁等曾經依系爭契約第4條房屋分配約定起訴請求被上
訴人履行契約（原審85年度重訴字第1568號），即移轉系爭建物所有權登記並交付及為金錢給付，嗣黃榮堂於92年5月19日死亡，由繼承人黃廖含笑、黃文玉、黃麗玉、黃美玉、黃秀玉、黃翠玉及黃奕仁、黃奕德（下稱黃廖含笑等8人）依民事訴訟法第175條、第168條規定聲明承受訴訟，後經本院第51號、最高法院第1560號判決黃廖含笑等8人敗訴確定。該判決理由認定：系爭合建契約之性質，並非承攬性質，應係互易，而互易乃當事人雙方互相移轉金錢以外之財產權，即黃廖含笑等8人及被上訴人應分別移轉土地及房屋予他方，然於分別移轉土地及房屋予他方前，黃廖含笑等8人又負有先辦理上述「土地合併」事宜之給付義務（上開判決書見原審卷一92至144頁）。
㈦黃奕德以「遺產分割協議書」與黃奕仁再起訴本件請求履行合建契約（遺產分割協議書見原審卷一150至151頁）。
㈧兩造同意：
1.黃奕仁、黃奕德之停車位分配以17.4個計算，實際分配17個，另0.4個以金錢找補。
2.一樓以一坪322萬元找補、二樓（含）以上以一坪1,012,000元找補，停車位以每個300萬元計算找補。。
3.建蔽率計算面積2,198.49坪、停車位獎勵面積16坪、均計入黃奕仁、黃奕德可分配面積。上訴人認可再多分配挑空面積
18.62坪及一、二樓公設面積坪差18.35坪，合計2,251.46坪（2,198.49＋16＋18.62＋18.35＝2251.46）；被上訴人則認僅增加一、二樓公設面積坪差0.38坪，合計2,214.87坪（2,198.49＋16＋0.38＝2,214.87，見本院卷三6頁）㈨附表甲（見本院卷三202頁）：
1.上訴人主張：⑴依系爭合建契約地主可分得地上建物樓地板面積48％及地
下四層每層235坪計算之48％，至於上訴人間如何分配，其二人可自行決定（就此部分給付，其二人屬於債權人，被上訴人屬於債務人）。
⑵地上層有變更非挑空設計而增加面積18.62坪。
⑶地上ㄧ、二層公共設施差額之計算為18.35坪。
⑷地下層建物一坪以120萬元找補、停車位一個以300萬元找補。
2.依上訴人之主張，其二人可獲分配之建物、附屬建物及各該建物所搭配之基地地號、持分、所有權人，如附表甲之地面層、地下層黃奕德之編號6、7、黃奕仁之編號6、7所示。
3.地面層部分上訴人應給付被上訴人計15,221,280元（18,296,960＋3,106,720－6,182,400＝15,221,280）、地下層建物部分被上訴人應給付上訴人計154,435,200元（78,117,600＋76,317,600＝154,435,200），二者扣抵後，被上訴人仍應再給付上訴人計139,223,920元（154,435,200－15,211,280＝139,223,920）。
㈩附表乙（見本院卷三201頁）：
1.計算方式：⑴依系爭合建契約地主可分得地上建物樓地板面積48％及地
下四層每層235坪計算之48％，至於上訴人之間如何分配，其二人可自行決定（就此部分給付，其二人屬於債權人，被上訴人屬於債務人）。
⑵地上層並無變更非挑空設計而增加面積。
⑶地上ㄧ、二層公共設施差額之計算為0.38坪。
⑷地下層建物一坪依鑑定價格計算找補（1176建號一坪56萬
元、1881建號一坪526,000元、1880建號一坪543,000元）、停車位一個以300萬元找補。
2.上訴人可分配面積為2,214.87坪，其二人可獲分配之建物、附屬建物及各該建物所搭配之基地地號、持分、所有權人，如附表乙之地面層、地下層建物黃奕德之編號6、7、黃奕仁之編號6、7所示。
3.地面層部分上訴人應給付被上訴人計52,240,360元（18,296,960＋40,125,800－6,182,400＝52,240,360）；地下層建物部分依鑑定報告之市價，被上訴人應給付上訴人計85,822,820元（43,811,410＋42,011,410＝85,822,820），二者扣抵後，被上訴人仍應再給付上訴人計33,582,460元（85,822,820－52,240,360＝33,582,460）。
、附表丙（見本院卷三203頁）：
1.計算方式：⑴依系爭合建契約地主可分得地上建物樓地板面積48％及地
下四層每層235坪計算之48％，應依土地所有權人黃榮堂、黃奕仁各別提供土地之面積比例，計算黃榮堂、黃奕仁可獲分配之房地（即上訴人間不得自行決定受分配比例）。
⑵地上層並無變更非挑空設計而增加面積。
⑶地上ㄧ、二層公共設施差額之計算為0.38坪。
⑷地下層建物一坪依鑑定價格計算找補（1176建號一坪56萬
元、1881建號一坪526,000元、1880建號一坪543,000元）、停車位一個以300萬元找補。
2.黃奕仁、黃榮堂可分配面積為2,214.87坪，其二人可獲分配之建物、附屬建物及各該建物所搭配之基地地號、持分、所有權人，如附表丙之地面層、地下層（紅色框內所示）。
3.地面層部分黃榮堂應給付被上訴人98,488,760元、地下層部分，被上訴人應給付黃榮堂74,781,198元，二相扣抵後，黃榮堂應再給付被上訴人23,707,562元（98,488,760－74,781,198＝23,707,562）；地面層部分被上訴人應給付黃奕仁46,238,280元、地下層部分被上訴人應給付黃奕仁17,515,087元，合計被上訴人應給付黃奕仁63,753,367元（46,238,280＋17,515,087＝63,753,367）。
四、兩造之爭執事項如下：㈠本件應由黃榮堂之全體繼承人與黃奕仁為原告請求？或得由
上訴人起訴請求？上訴人提起本件訴訟有無違反民事訴訟法第400條第1項及第401條第1項之規定？㈡系爭契約第4條及第5條之約定，就房地互換及金錢找補之義
務是否為對待給付關係？被上訴人得否主張同時履行抗辯？上訴人是否已先履行「土地合併」之給付義務？㈢依系爭契約地主可分得地上建物樓地板面積48％及地下四層
每層235坪計算之48％，及地下室停車位獎勵面積16坪，至於上訴人間如何分配，可否自行決定？或需依黃榮堂、黃奕仁提供土地之面積比例，去各別計算應分配之房地？㈣地上層有無變更非挑空設計增加上訴人可分配面積18.62坪
？㈤地上ㄧ、二層公共設施差額之計算為0.38坪或18.35坪？㈥地下層建物之1881建號、1880建物、1176建號之找補單價，
上訴人主張每坪120萬元計算？或應依中華徵信不動產估價師聯合事務所（下稱中華徵信事務所）鑑定報告（1176建號一坪56萬元、1881建號一坪526,000元、1880建號一坪543,000元）計算？㈦被上訴人可否主張扣抵第2期保證金500萬元？㈧上訴人之15年請求權時效是否已消滅？
五、本院得心證理由：㈠本件得由上訴人起訴請求：
1.按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。又判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束。查黃奕仁等曾訴請被上訴人履行系爭契約，移轉並交付其等可受分配房屋、停車位及金錢補償。黃榮堂於92年5月19日死亡，由繼承人黃廖含笑等8人繼承並聲明承受訴訟，嗣經前案判決黃廖含笑等8人敗訴確定，並認系爭契約為互易性質，黃廖含笑等8人及被上訴人應分別移轉土地及房屋所有權予他方，然於分別移轉土地及房屋予他方前，黃廖含笑等8人負有先辦理土地合併之給付義務。因黃廖含笑等8人未先給付土地合併之義務，故駁回其請求等情，有前案確定判決可參。而上訴人提起本件訴訟，係主張全體繼承人同意黃榮堂之權利，由黃奕德單獨行使及上訴人業於100年4月8日將已用印完成之土地合併協議書交付予被上訴人，已先為土地合併之給付義務（見原審卷一183頁背面），核係在前案事實審言詞辦論終結（本院第51號判決係於97年5月21日言詞辯論終結）後所生之事實，自不受前案判決既判力之拘束。是被上訴人辯稱上訴人再行起訴，違反民事訴訟法第400條第1項及第401條第1項規定云云，殊非可採。
2.又系爭契約原立約人黃榮堂業於92年5月19日死亡，繼承人黃廖含笑等8人繼承，雖對前案承受訴訟，然全體繼承人已於95年8月4日達成協議，黃榮堂提供合建基地即系爭42、45地號之權利由黃奕德單獨繼承及基於系爭契約所生之權利義務亦由黃奕德單獨承受，此有遺產分割協議書、繼承系統表及各繼承人於104年6月1日出具之證明書及印鑑證明可參（見原審卷一150至151頁、本院卷一226至241頁），是本件上訴人起訴主張系爭契約之地主權利，核無不合。被上訴人辯稱需由黃榮堂之全體繼承人（含黃奕仁）共同起訴請求云云，並非可取。
㈡系爭契約第4條提供合建土地分配及第5條房地互換之約定，
就房地互換及金錢找補之義務為對待給付關係，被上訴人得主張同時履行抗辯，且上訴人已履行土地合併之給付義務：
1.查系爭契約第5條約定：「本建築房屋進行至結構體完成時，由乙方（指被上訴人）指定代書辦理土地合併事宜……，於領取使用執照時，甲方（指黃奕仁等）應將乙方分得房屋之持分土地，辦理移轉過戶登記給乙方……甲方互換之房地，雙方同意於本約土地過戶時，按當時之土地公告現值，並按乙方換入之土地面積房地面積互換價格之計算標準……」等語，已明確記載「乙方換入之土地」、「房地互換價格之計算標準」等語（見原審卷一26頁），又系爭契約已無承攬性質，應認屬互易契約，甲、乙兩方應分別移轉土地及房屋予他方，然於履行互易契約之義務前，甲方又負有先辦理「土地合併」之給付義務等情，為前案訴訟之主要爭點，兩造均已為攻擊防禦能事，且經前案確定判決審認在案（見原審卷一103頁背面），已發生爭點效之效力，本院及兩造均應受拘束，不得再為相反主張及判斷。從而，被上訴人應將上訴人所得分配之房屋、停車位（包含依公寓大廈管理條例規定，不得分離應一併移轉之附屬建物及其他地號之基地等部分）移轉所有權予上訴人、上訴人應將被上訴人所分得之土地所有權應有部分移轉登記予被上訴人、及兩造依系爭契約就不足分配或多分配坪數金錢找補之金錢給付，核屬對待給付關係。被上訴人依民法第264條第1項之規定，得主張同時履行抗辯。
2.又上訴人請求被上訴人履行互易契約前，雖負有先辦理「土地合併」之給付義務，惟被上訴人就系爭大樓合建案之其他地主（共13筆土地參與合建）參與土地合併對上訴人負有整合義務，且上訴人業於100年4月8日依被上訴人同年3月30日委任律師函文意旨將用印完畢之「土地複丈及標示變更登記申請書」及「土地合併協議書」檢覆被上訴人以憑辦理土地合併（見原審卷一166至168頁），被上訴人亦不否認有收受上開文件（見原審卷一183頁背面），足認上訴人已依系爭契約履行其配合辦理「土地合併」之義務。
3.從而，上訴人依系爭契約第4條及第5條之約定，請求被上訴人應將上訴人可分配之房屋、停車位（包含依公寓大廈管理條例規定，不得分離應一併移轉之附屬建物及其他地號之基地等部分）移轉所有權予上訴人、及就不足分配或多分配坪數金錢找補之金錢給付，於法有據。
㈢依系爭契約地主可分得地上建物樓地板面積48％及地下四層
每層235坪計算之48％，及地下室停車位獎勵面積16坪，上訴人可自行決定內部分配比例：
上訴人主張依地主可分得地上建物樓地板面積48％及地下四層每層235坪計算之48％，及地下室停車位獎勵面積16坪，且其二人可自行決定內部分配比例。被上訴人對建商與地主間之分配比例不爭執，然辯稱伊需依黃榮堂、黃奕仁各別提供之土地面積，去各別計算黃奕德（繼承黃榮堂權利）及黃奕仁間可分配房屋及停車位，上訴人內部不得自行決定分配比例云云。查系爭契約係由地主黃奕仁等2人共同提供其所有系爭42、45地號土地，與被上訴人合併整合鄰地出資興建系爭大樓而締結合建契約，此觀諸系爭契約前言及第1條約定即明（見原審卷一21頁），並非由黃榮堂、黃奕仁各別提供土地與被上訴人簽訂各別合建契約，是黃奕仁等就基於系爭契約所生之權利而言，為共同債權人，而可分之債之共同債權人間，法無禁止不得自行約定內部分配比例。另遍觀整份契約文義均使用「甲方」一詞代表地主即黃奕仁等，並未區分黃榮堂、黃奕仁各別之分配比例，就房屋分配亦僅約定：「甲方分得之建物面積係分配在①地上壹、貳樓各220坪，②其餘面積則分配在參、肆、伍整層及從26樓往下順層分配，若分配不足整戶時，則按合理市價與乙方互為找補」等語（見原審卷一25頁），亦無地主不得自行決定內部分配比例之限制約款，被上訴人亦不爭執，在地主可分配面積範圍內，地主有選屋權利。是解釋契約文義及締約之真意，應認上訴人可自行決定房屋及停車位之內部分配比例。被上訴人辯稱需依黃榮堂、黃奕仁各別提供之土地比例，分開計算黃奕德（繼承黃榮堂權利）及黃奕仁之權利云云，尚非可採。㈣地上層並無變更非挑空設計增加上訴人可分配面積18.62坪：
1.上訴人主張被上訴人於申請建造執照時，將挑空部分變更為
342.03平方公尺，較系爭契約原約定之挑空設計790平方公尺，增加樓地板面積447.97平方公尺，伊依比例可多分配
18.62坪云云（見本院卷四82頁背面），為被上訴人所否認。
2.查系爭契約第4條「房地分配」之第1項第2款約定：「前款甲方分得以外之建物以及乙方採開放空間設計26層及其他所可能獎勵增加之面積概歸乙方取得，與甲方無涉。但挑空部分（約790平方公尺，乙方應付詳圖面數據說明），若變更為不挑空設計，而增加之面積乘以『甲方所提供可建之土地面積占總基地面積之比例』所得之面積，甲方分得百分之四十八。」（見原審卷一25頁），是依系爭契約約定，原挑空面積為790平方公尺，若將挑空設計變更為非挑空設計，而有增加樓地板面積時，上訴人始得要求多分配房屋面積，其理甚明。然經本院函詢系爭大樓之建築師沈國皓，其於105年3月7日函覆謂：「1.本案原核准建造執照至使用執照，期間經過三次建築變更設計之申請，亦經核准，各樓層之挑空設計面積略有增減。申請使用執照之挑空面積與第三次變更設計核准之挑空面積是一致，未有增減。2.本案原核准建造執照挑空面積如下：3F：24.25×3.85＝93.36㎡（該位置建照圖上未標示挑空）26F：12.13×10.25×2＝248.67㎡，合計342.03㎡。3.本案使用執照挑空面積如下：3F：（A12）
24.34×4.0＝97.36㎡、26F：（A13）24.34×11.227＝273.27㎡、（C6）＝9.68㎡，合計380.31㎡。4.使用執照挑空面積比原核准建造執照挑空面積多38.28㎡等語（見本院卷二158頁），並無上訴人主張原為挑空設計，嗣後變更為非挑空設計而有增加樓地板面積之情形。至於系爭契約原約定挑空為790平方公尺，在使用執照為380.31平方公尺，多增加之樓地板面積，實已計入總樓地板面積內，由上訴人依地上建物樓地板面積48％為分配，是上訴人主張原設為為挑空，嗣變更為非挑空設計，可多請求分配18.62坪房屋云云，殊無可取。
㈤地上ㄧ、二層公共設施差額之計算應為0.38坪：
1.上訴人主張地上1樓之公共設施為422.95平方公尺，2樓之公共設施為306.30平方公尺，二者相差116.65平方公尺，即35.29坪，上訴人應分擔48％即16.94坪，依系爭契約第4條第1項第5款之但書約定，被上訴人應再補貼上訴人18.35坪（
35.29－16.94＝18.35，見本院卷四83頁），為被上訴人所否認，認僅需補貼0.38坪。
2.系爭契約第4條第1項第5款但書係約定：「甲方所分配之壹樓其公共設施若大於二樓之公共設施，該一、二樓公共設施之差額扣除甲方應分攤部分以外之實際差額，乙方以參樓以上之面積一坪補足一坪」（見原審卷一25頁、26頁）。查證人郭雅珍（即上訴人所屬人員）雖證稱：合建契約第4條第1項第5款約定，如果1樓之公共設施超過2樓之公共設施，此差額扣除地主應分攤之48％，建商要補償52％面積，合建契約有舉例如原審卷一26頁等語（見本院卷二162頁背面至163頁），然系爭大樓之1樓有2戶，僅其中1戶分配予上訴人，2樓有4戶，僅其中2戶分配予上訴人，1、2樓公共設施差額之權益尚涉及其他地主，不應全由上訴人取得，系爭契約第4條第1項第5款之真意係指地主自己所分配到之1、2樓公共設施自己做比較等情，業據被上訴人敘明在卷（見本院卷二163頁）。系爭大樓之1、2樓既非全然分配予上訴人，尚涉及其他地主權益，則計算1、2樓之公共設施差額時，自應就上訴人自己所分配之1、2樓公共設施比例作比較，以補貼差額損失，較符合契約公平原則。況本院當庭詢問：「依照被上訴人訴代所言，公共設施差額還有其他地主，其他地主權益會受影響，而為何差額要全部補貼給你們？」，證人郭雅珍答稱：「我也不知道，合建契約就是這樣」（見本院卷二163頁），顯未能為合理說明，則其所為證詞，尚非可信。是本院認為解釋系爭契約第4條第1項第5款之文義，於計算1、2樓之公共設施差額時，自應就上訴人自己所分配之1、2樓公共設施比例作比較，以補貼差額損失，符合契約公平原則。上訴人所主張之計算方式，殊非可取。
3.準此，本件1、2樓公共設施差額計算式如下：⑴上訴人所分配之1樓公共設施：
422.95平方公尺（100號1樓）×179/10000＝7.57平方公尺⑵上訴人所分配之2樓公共設施：
306.3平方公尺（100號2樓）×84/10000＝2.57平方公尺
306.3平方公尺（100號2樓之1）×84/10000＝2.57平方公尺⑶該1、2樓公共設施之差額為2.43平方公尺，扣除上訴人應分攤部分，則實際差額為0.38坪。
7.57平方公尺－（2.57平方公尺＋2.57平方公尺）＝2.43平方公尺
2.43平方公尺－（2.43平方公尺×48％）＝1.26平方公尺
1.26平方公尺×0.3025＝0.38坪㈥地下層建物之1881建號、1880建物、1176建號之找補單價，
應依中華徵信事務所鑑定報告（1176建號一坪56萬元、1881建號一坪526,000元、1880建號一坪543,000元）計算：
1.上訴人主張地下層建物之1881建號、1880建號、1176建號之找補單價，應為一坪120萬元計算，為被上訴人所否認。查本院委託中華徵信事務所鑑定上開建物之市價（包含基地），其勘估作業以比較法、直接資本化法為估價方法，考慮市場供需及交易慣例評估其合理市場價格，及衡量標的座落位置、區域發展程度、交通條件、標的屬性條件及使用現況等因素，而鑑定系爭1176建號地下層一坪市價為56萬元、系爭1881建號地下層一坪為526,000元、系爭1880建號地下層一坪為543,000元，有中華徵信事務所105年8月23日中徵字第20160173號函附不動產估價報告書可參（外放），是應以該鑑定市價作為兩造找補之依據。
2.上訴人再主張臺北市○○路○○號房屋之地下室擬出售，用途為一般零售業7坪兼防空避難室36坪，面積43.57坪，售價3,498萬元，市價每坪達80萬元，比較系爭大樓無論建物標造、使用用途或臨路寬度均較上開四維路標的物為優，每坪市價至少高於80萬元云云，並提出售屋廣告為證（見本院卷三141頁），然上開四維路房屋地下室之銷售廣告並非真實交易價格，不能據此而為系爭1881建號、1880建號、1176建號地下層應以每坪120萬元找補之認定。是上訴人此部分之主張，尚非可取。
㈦被上訴人辯稱上訴人之分屋請求權已罹於15年時效云云，惟
按消滅時效因起訴而中斷；因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算，民法第129條第1項第3款、第137條第2項分別定有明文。查系爭大樓於85年3月4日建築完成取得使用執照，上訴人請求分配房屋之請求權時效自斯時起算（系爭契約第5條參照，見原審卷一26頁），嗣黃奕仁等於85年間提起前案訴訟請求，其請求權時效因起訴而中斷，該前案訴訟經最高法院於98年8月27日以第1560號判決駁回黃廖含笑等8人之上訴而確定，是請求權時效於98年8月28日重行起訴，本件上訴人於100年4月12日起訴請求（有起訴狀上原審收狀日期戳章可參，見原審卷一5頁），自未罹於15年時效。是被上訴人辯稱上訴人之請求權已罹於時效消滅云云，委無足採。
㈧綜上，上訴人依系爭契約之約定應分配之房屋、停車位（含
依公寓大廈管理條例規定，不得分離應一併移轉之附屬建物及其他地號之基地等部分）、就不足分配或多分配之坪數相互金錢找補應依乙案所示。
1.扣除上訴人應保留乙案之其獲分配房屋及停車位之基地所有權應有部分後，上訴人同意其餘所有權應有部分移轉予被上訴人所有。計算式如下（見本院卷四2頁背面、3頁）：
黃奕德所有之系爭42地號所有權應有部分8/9，扣除應保留之9/900000後，應移轉799991/900000（8/9－9/900000＝799991/900000）。
黃奕德所有之系爭45地號所有權應有部分628/928，扣除應保留之34626/100000（地上層）、9/100000（地下層）後，應移轉0000000/0000000（628/000－00000/000000－0/100000＝0000000/0000000）。
黃奕仁所有之系爭45地號所有權應有部分300/928，扣除應保留之24815/100000（地上層）、8/100000（地下層）後，應移轉435266/0000000（300/000－00000/000000－0/100000＝435266/0000000）。
2.被上訴人辯稱房屋、停車位移轉並交付同時，上訴人依系爭契約第6條第2項第2款之約定，應扣抵第2期保證金500萬元云云（見本院卷三214頁、卷四101頁背面），然系爭契約第6條第2項第2款係約定：交屋完成時退還保證金500萬元（見原審卷一27頁），準此，第2期保證金500萬元之清償期需於被上訴人交屋完成時屆至。此與兩造分屋換地之互易義務間，並無對待給付關係。是被上訴人目前既未交屋完成，其請求扣抵第2期保證金500萬元，於法無據。
3.又依系爭契約之約定，被上訴人應將上訴人所得分配之房屋及停車位（含依公寓大廈管理條例規定，不得分離應一併移轉之附屬建物及其他地號之基地等部分）移轉所有權予上訴人、上訴人應將被上訴人所得分得之土地移轉所有權予被上訴人及兩造就不足分配或多分配坪數金錢找補之金錢給付，既屬對待給付，被上訴人得主張同時履行抗辯，業如前述，於抗辯同時履行期間即不構成給付遲延，是上訴人就金錢給付部分請求加計法定遲延利息，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約第4條之約定及公寓大廈管理條例第4條第2項之規定，請求被上訴人：㈠應將附表一所示建物及土地所有權移轉登記予黃奕德，並將附表一所示建物、附表三所示停車位（位置如附圖一、二所示）交付黃奕德。㈡應將附表二所示建物及土地所有權移轉登記予黃奕仁，並將附表二所示建物、附表四所示停車位（位置詳如附圖一、二所示）交付黃奕仁。㈢應給付上訴人32,382,460元，均為有理由，應予准許，其逾上開部分之請求及在本院變更之訴請求部分，於法無據，不應准許。原審（除減縮部分外）就上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨（擴張部分聲明）指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項後段所示。至於不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄及在本院為變更之訴請求，均無理由，應駁回此部分之上訴及變更之訴。另上訴人追加請求被上訴人給付120萬元部分（120萬元加上開32,382,460元即乙案之找補數額33,582,460元），亦有理由，應予准許，其法定遲延利息之追加請求部分，應予駁回。又被上訴人主張同時履行抗辯，亦屬有據，爰一併諭知如主文第二項前段及第三項前段所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴均為一部有理由、一部無理由，變更之訴為無理由，擴張之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
民事第六庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 匡 偉法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
書記官 秦湘羽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。