臺灣高等法院民事判決 104年度重上更㈠字第64號上 訴 人 王芳華（日名：佐佐木君華，陳弘芳承受訴訟人）
佐佐木珠希(陳弘芳承受訴訟人)佐佐木陽典(陳弘芳承受訴訟人)共 同訴訟代理人 林永頌律師
張天香律師白禮維律師上一人複代理人 張家瑋被上訴人 莊玉泉訴訟代理人 陳萬發律師被上訴人 莊訓雲
宋隆彪莊玉城鍾廖阿粉（鍾享文承受訴訟人）鍾秀玉（鍾享文承受訴訟人）鍾添誠（鍾享文承受訴訟人）鍾秀鑫（鍾享文承受訴訟人）鍾添鳴（鍾享文承受訴訟人）上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於民國100年3月31日臺灣桃園地方法院 98年度重訴字第350號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，並為訴之變更、追加，本院於106年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加、變更之訴均駁回。
第二審（含追加、變更之訴）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限， 民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第2款定有明文；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有明文。
（一）上訴人於原審訴之聲明第㈥項原為：「莊訓雲應將坐落（改制前、重測前）桃園縣○鎮市○○○段○○○號土地（即重○○○鎮區○○段○○○○號土地，面積10,080.35平方公尺，下稱系爭土地），如原審判決後附之附圖所示位置，分割出2,975平方公尺， 並將分割出之土地所有權移轉登記予陳弘芳所有」；嗣於本院審理時先變更聲明為「莊訓雲應將系爭土地，應有部分204/1000（換算面積2,056.93平方公尺）移轉登記予上訴人公同共有」（本院卷二第150頁背面），再變更為：「莊訓雲應將系爭土地， 應有部分204/1000（換算土地面積為2,056.93平方公尺）移轉登記予上訴人分別共有（每人應有部分68/1000， 換算土地面積為每人685.64平方公尺)」（本院卷三第147頁背面）。
（二）上訴人追加起訴聲明原為：「確認上訴人對系爭土地如桃園市平鎮地政事務所（下稱平鎮地政事務所）民國105年1月7日測量之複丈成果圖（即本判決附圖A）螢光筆區域（面積2,056.93平方公尺部分，與莊訓雲間有分管契約之法律關係存在。」（本院卷二第25頁背面、第150頁背面 ），嗣因更正法律上陳述而更正聲明為：「確認上訴人對系爭土地如附圖A編號a、b、c、d、e、f、g部分（下稱編號a至g部分），與莊訓雲間有『分別管理、使用、處分內涵之無名契約』之法律關係存在」（本院卷四第114頁）。
（三）上訴人另就原審聲明第㈡至㈤項即請求莊玉泉、鍾享文、莊玉城、宋隆彪（下合稱宋隆彪等4人， 分稱則以姓名）塗銷系爭土地之所有權移轉登記並回復至前手名下部分，追加民法第767條第1項規定為請求權基礎（本院卷四第114頁）。
（四）上訴人起訴主張陳善祥於67年12月10日，將系爭土地扣除祖墳墓地900坪後之其餘土地， 出售予莊訓雲，並簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），因當時農地禁止分割，無法將未出售之祖墳墓地單獨分出，因而將系爭土地整筆移轉登記予莊訓雲， 原請求將系爭土地分割出900坪即2,975平方公尺並移轉登記予上訴人， 嗣經重新複丈面積及礙於農業發展條例規定最小分割面積之限制，故變更聲明請求移轉系爭土地所有權應有部分204/1000予上訴人分別共有；另主張陳善祥係依借名登記契約移轉祖墳墓地所有權予莊訓雲，因陳善祥已無所有權，無從成立分管契約，但仍有「分別管理、使用、處分內涵之無名契約」成立， 故追加確認上訴人與莊訓雲就附圖A編號a至g部分土地有前開法律關係存在，暨就原審聲明第㈡至㈤項追加前開請求權基礎，經核均屬基於同一基礎事實所為，於法有據，應予准許。
（五）上訴人於前審追加備位之訴部分，除就確認之訴及分割之訴部分仍請求外，僅就請求塗銷及回復登記部分，簡化請求莊玉泉將系爭土地之所有權移轉登記塗銷，回復為莊訓雲所有。茲因上訴人於本院審理時，已合法變更聲明（詳本院卷一第26頁、第138頁及背面）， 不再請求前開備位之訴部分，應視為撤回該部分追加之訴而消滅訴訟繫屬，本院僅專就上訴人在原審起訴部分及在本院合法追加、變更之新訴為裁判，無須就原訴更為裁判（最高法院66年台上字第3320號判例參照），併此敘明。
二、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。
（一）上訴人於本院審理時新提出之小紙條 、96年DVD錄音錄影及譯文、聲請訊問證人陳世芳、陳勇雄及聲請重新複丈墓地範圍、面積等（本院卷四第36頁），雖屬新攻擊防禦方法，然前開證據提出均僅為佐證上訴人於原審即主張之系爭買賣契約存否一情，應屬在第一審已提出之攻擊防禦方法之補充，與前開規定尚無不合，應予准許。
（二）上訴人於本院審理時始主張陳善祥與莊訓雲就祖墳墓地有借名登記契約，及就附圖A編號a至g部分有「分別管理 、使用、處分內涵之無名契約」之法律關係等情（本院卷二第163頁背面，本院卷四第114頁背面），核屬新攻擊防禦方法，惟前開主張係就系爭土地所有權移轉登記予莊訓雲之原因關係同一基礎事實所為之法律上主張，鑑於第二審仍為事實審程序以及紛爭解決一次性，如不許上訴人於第二審法院提出前開新主張，顯失公平，故應准許上訴人於本院提出前開新攻擊防禦方法，以維護法律賦予之權益。
三、被上訴人莊訓雲、宋隆彪、莊玉城、鍾廖阿粉、鍾秀玉、鍾添誠、鍾秀鑫、 鍾添鳴（後5人合稱鍾廖阿粉等人）經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
四、上訴人主張被繼承人陳弘芳為我國及日本雙國籍，系爭買賣契約之簽立、系爭土地所在地及被上訴人住所均在我國，故陳弘芳提起本件訴訟，我國法院有管轄權，且應適用我國法，復為被上訴人莊玉泉所不爭執（詳本院卷四第116頁） ，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：其等之先祖陳善祥為分割前、改制前桃園縣平鎮市○○○段○○○號土地（下稱分割前26地號土地）之所有權人，上訴人之「陳氏家族」世居平鎮，陳氏家族之祖墳乃設置在分割前26地號土地上，占地約900坪， 且自38年間起，即出租佃農即訴外人黃慶平、吳家昌耕作。茲因陳善祥長居日本，於67年12月10日與莊訓雲簽立系爭買賣契約，將不包含祖墳坐落之特定範圍土地（下稱祖墳墓地 ，即附圖A編號a至g部分所示之2056.93平方公尺，經換算應有部分為204/1000）部分之其餘分割前26地號土地出售莊訓雲 ，另就祖墳墓地與莊訓雲成立借名登記契約及「分別管理、使用、處分內涵」之無名契約，礙於當時農地無法細分移轉、分割，且佃農黃慶平、吳家昌仍在分割前26地號土地上耕作，為使佃農放棄優先承買權，而在系爭買賣契約將黃慶平、吳家昌並列為出賣人。分割前26地號土地於68年9月7日分割新增26-1地號土地，陳善祥遂將分割後26、26-1地號土地（前者即系爭土地，後者即重○○○鎮區○○段○○○○號土地 ，下稱重測前26-1土地）分別移轉所有權登記予黃慶平、吳家昌，黃慶平、吳家昌收受佃農補償金後，黃慶平再於69年7月2日將系爭土地移轉所有權登記予莊訓雲。嗣莊訓雲為避稅之故，基於通謀虛偽之合意，先後將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人宋隆彪、莊玉城、鍾廖阿粉之被繼承人鍾享文、莊玉泉，實際上系爭土地仍由莊訓雲管理使用，而莊訓雲與宋隆彪等4人間歷次買賣及系爭土地所有權移轉登記， 均本於通謀虛偽意思表示而為，皆屬無效， 故宋隆彪等4人皆各對其前手登記名義人負回復登記或返還不當得利之義務，莊訓雲卻怠於行使權利。又陳善祥與莊訓雲間之借名登記契約已於89年1月26日因農業發展條例修正之條件成就而終止 ，莊訓雲已無受領祖墳墓地所有權登記之法律上原因，而陳善祥業已死亡，其繼承人將陳善祥對莊訓雲等人之權利讓與上訴人，並同意上訴人行使，上訴人自屬適格之當事人；另上訴人之家族使用祖墳墓地多年，未曾有人攔阻，故訴請確認上訴人與莊訓雲就附圖A編號a至g部分土地有分別管理、 使用、處分內涵之無名契約存在，為此，爰依民法第242條 、第113條、第179條或第767條第1項規定提起本件訴訟，請求判決如後述聲明等語。
二、被上訴人則以：
（一）莊訓雲、宋隆彪具狀辯稱：否認系爭買賣契約之真正，依土地登記謄本，莊訓雲之買賣泉源來自黃慶平，而非陳善祥，莊訓雲、宋隆彪買賣系爭土地均合法，彼等與陳善祥間無債權債務關係，上訴人自無代位權，亦無確認利益。況陳善祥之子女有陳欽芳、陳標芳、陳瑞珊、 陳弘芳等4人，雖其餘3 名子女簽立讓渡書予陳弘芳，但未拋棄繼承，讓渡書所載同意讓渡權利僅限於系爭買賣契約書所載墓地，以請求分割及分割後返還土地之債權請求權，並不包含請求莊訓雲將系爭土地所有權應有部分204/1000移轉登記予上訴人 ，及確認上訴人與莊訓雲間就附圖A編號a至g部分土地有分別管理、使用、處分內涵之無名契約之法律關係存在；另就上訴人之各項請求為時效抗辯，上訴人之請求為無理由等語（原審卷第57頁、第168頁、第170頁，本院卷三第72、73、84至86頁）。
（二）莊玉泉則以：否認系爭買賣契約之形式上真正，莊訓雲係向黃慶平買受取得系爭土地所有權，與陳善祥無涉。上訴人既未證明陳善祥與莊訓雲間有何債權債務關係存在，陳善祥自無從對莊訓雲主張民法第767條第1 項或第179條規定之餘地。 況無證據證明莊訓雲與宋隆彪等4人間歷次買賣及所有權移轉登記有何通謀虛偽之情，陳善祥亦無從代位莊訓雲對其餘被上訴人行使權利；縱應塗銷被上訴人間之所有權移轉登記，其結果僅使系爭土地所有權回復為黃慶平所有，上訴人提起本件確認之訴，顯無確認利益。另無證據證明陳善祥與莊訓雲間有借名登記契約存在，亦無分別管理、使用、處分之無名契約存在；且莊訓雲於77年10月20日將系爭土地移轉登記予宋隆彪時，如有借名登記契約存在， 亦因此終止消滅，迄至陳弘芳98年9月28日起訴時，請求權已罹於時效。再者，陳善祥之繼承人於98年9月15日簽立讓渡書， 就特定部分遺產協議由陳弘芳為分割及移轉返還之請求，惟該等權利應屬陳善祥全體繼承人公同共有，由陳弘芳或上訴人起訴，當事人適格自有欠缺。而上訴人欠缺代位宋隆彪、莊玉城、鍾享文之權利，自莊訓雲移轉登記至宋隆彪以下之迭次移轉登記，基於土地法第43條規定有絕對登記效力，彼等自應受善意保護，故上訴人本件請求為無理由等語置辯。
（三）莊玉城具狀辯稱：否認買賣系爭土地有何通謀虛偽，伊取得系爭土地所有權與上訴人或陳善祥、陳弘芳無關，且伊取得系爭土地所有權及移轉他人迄今已逾15年，基於時效抗辯，得拒絕請求，故上訴人之請求為無理由等語（原審卷第172頁，本院卷二第146頁）。
（四）鍾廖阿粉等人之被繼承人鍾享文曾具狀辯稱：伊取得系爭土地與上訴人及陳善祥、陳弘芳無涉，上訴人對伊無代位權，亦無確認利益，且伊取得系爭土地及移轉他人，迄今已逾15年，基於時效抗辯，得拒絕請求，故上訴人之請求為無理由等語（原審卷第157頁，本院卷二第145頁）；鍾添誠承受訴訟後，另具狀辯稱：上訴人所提讓渡書所載讓渡權利不含上訴人所提變更及追加之訴部分等語（本院卷三第76、77頁）。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並為訴之變更、追加。
（一）上訴聲明：
1.原判決廢棄。
2.確認莊玉泉與鍾享文間、鍾享文與莊玉城間、莊玉城與宋隆彪間、宋隆彪與莊訓雲間，就系爭土地， 分別於79年3月9日、79年2月2日、77年10月26日、77年8月16日之買賣法律關係不存在。
3.莊玉泉應將系爭土地， 經平鎮地政事務所於79年4月25日所為以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，回復為鍾享文名下所有。
4.鍾廖阿粉、鍾秀玉、鍾添誠、鍾秀鑫、鍾添鳴應將原登記於鍾享文名下之系爭土地，經平鎮地政事務所於79年3月6日所為以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，回復為莊玉城名下所有。
5.莊玉城應將系爭土地，經平鎮地政事務所於77年11月21日所為以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，回復為宋隆彪名下所有。
6.宋隆彪應將系爭土地，經平鎮地政事務所於77年10月20日所為以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，回復為莊訓雲名下所有。
（二）變更聲明：莊訓雲應將系爭土地所有權（應有部分204/1000，換算土地面積為2,056.93平方公尺）移轉登記予上訴人分別共有（每人應有部分68/1000， 換算土地面積為每人685.64平方公尺)。
（三）追加聲明：確認上訴人對系爭土地如附圖A編號a至g部分土地（面積2056.93平方公尺）與莊訓雲間有「分別管理、使用、處分內涵之無名契約」之法律關係存在。
被上訴人之答辯聲明：上訴及追加、變更之訴均駁回。
四、本件不爭執事項（本院卷三第211頁 ，並經本院依相關卷證為部分文字修正）：
（一）分割前26地號土地之地目為田、使用分區為特定農業區、使用地類別為農牧用地，由陳善祥於67年4月4日以判決分割為由（原因發生日期：64年4月30日）取得所有權， 斯時面積為19,254平方公尺，於68年9月7日分割為系爭土地（面積：10,073平方公尺）及重測前26-1地號土地（面積：9,181平方公尺）。
（二）系爭土地於68年12月7 日以買賣為原因（原因發生日期：68年9月18日），登記移轉所有權予黃慶平； 於69年7月2日以買賣為原因（原因發生日期：69年1月8日），登記移轉所有權予莊訓雲；於77年10月20日以買賣為原因（原因發生日期：77年8月16日）， 登記移轉所有權予宋隆彪；於77年11月21日以買賣為原因（原因發生日期：77年10月26日），登記移轉所有權予莊玉城；於79年3月6日以買賣為原因（原因發生日期：79年2月2日），登記移轉所有權予鍾享文；於79年4月25日以買賣為原因（ 原因發生日期：79年3月9日），登記移轉所有權予莊玉泉。
（三）重測前26-1地號土地於68年12月7日以買賣為原因（ 原因發生日期：68年9月18日）， 登記移轉所有權予吳家昌；於69年7月2日以買賣為原因（原因發生日期：69年1月8日），登記移轉所有權予莊訓雲；於77年10月20日以買賣為原因（原因發生日期：77年8月16日） ，登記移轉所有權予宋隆彪；於78年12月8日以買賣為原因（ 原因發生日期：78年10月12日），登記移轉所有權予莊玉泉。
五、上訴人主張陳善祥與莊訓雲簽立系爭買賣契約，約定分割前26地號土地扣除墓地900坪部分之其餘土地出售予莊訓雲 ，另與莊訓雲就祖墳墓地成立借名登記契約及分別管理、使用、處分內涵之無名契約，礙於當時農地禁止分割及佃農黃慶平、吳家昌承租使用之故，先將系爭土地所有權移轉登記予黃慶平，於黃慶平領取補償金放棄優先承買權後，再由黃慶平移轉登記予莊訓雲，未料 ，莊訓雲與宋隆彪等4人為避稅之故，基於通謀虛偽之合意，所為之買賣關係及先後登記移轉所有權予宋隆彪等4人均屬無效 ，莊訓雲竟怠於行使權利；又借名登記契約已因農業發展條例修正之條件成就而終止，莊訓雲就祖墳墓地部分已無受領所有權登記之法律上原因，陳善祥死亡後，其繼承人同意將陳善祥對莊訓雲之權利讓與上訴人行使，上訴人自得代位莊訓雲行使權利，並依民法第242條、第113條、第179條 、第767條第1項規定訴請確認莊訓雲與宋隆彪等4人間之歷次買賣關係不存在 ，所有權移轉登記應予塗銷並回復至前手名義，莊訓雲應將系爭土地所有權應有部分204/1000移轉登記予上訴人分別共有，並確認上訴人與莊訓雲間就附圖A編號a至g部分有「分別管理 、使用、處分內涵之無名契約」存在等語，被上訴人則均否認在案，並以前詞置辯。 本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，到庭之兩造同意就本院106年6月2日準備程序中 ，協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷三第211頁背面至第212頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷分述如下：
（一）按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。查上訴人訴請確認莊訓雲與宋隆彪等4人間之買賣關係不存在， 及確認上訴人對系爭土地如附圖A 編號a至g部分與莊訓雲間有分別管理、使用、處分內涵之無名契約存在部分，業經被上訴人否認在案， 而上訴人主張系爭土地中如附圖A編號a至g部分乃其等被繼承人陳善祥借名登記在莊訓雲名下，欲訴請莊訓雲將系爭土地應有部分204/1000登記予上訴人分別共有，暨確認上訴人與莊訓雲有前開無名契約存在，為達前開訴訟目的及排除上訴人私法上地位受侵害之危險，即有受確認判決之法律上利益，因此，被上訴人抗辯上訴人無確認利益云云，尚非可採。
（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文； 又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例）。 尤其，主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決（最高法院91年度台上字第1673號判決要旨參照）；縱因年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致有「證據遙遠」或「舉證困難」等問題，僅得以證明度減低之方式，減輕舉證責任，並非全然免除舉證責任，而他造就其抗辯事項所提反證，如面臨相同狀況，同應減輕其舉證責任，而非偏廢或加重一造之舉證責任。次按當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言； 又民事訴訟法第358條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院41年台上字第971號、 28年上字第10號判例要旨參照）。
（三）系爭買賣契約是否真正部分
1.上訴人主張陳善祥於67年12月10日，將系爭土地扣除現存祖墳墓地900坪後， 其餘範圍土地出售予莊訓雲，雙方簽訂系爭買賣契約，並因當時農地禁止分割，無法將未出售之900坪墓地單獨分出 ，遂將整筆土地移轉登記予莊訓雲云云，業經被上訴人否認系爭買賣契約之真正，並抗辯莊訓雲係向黃慶平購買系爭土地而登記取得所有權等語，是以，上訴人應就系爭買賣契約真正、陳善祥與莊訓雲有前開買賣之合意等節，負舉證責任。經查：
①莊訓雲自始否認系爭買賣契約書之真正（原審卷第32頁、
第47頁背面），經本院前審調取莊訓雲、黃慶平、吳家昌於戶政機關、金融機構留存之印鑑申請書原本、印鑑卡、取款條、委任書等原本（詳本院100年度重上字第388號卷，〈下稱前審卷〉，卷二第1至12、53、55頁） ，復囑託內政部警政署刑事警察局鑑驗系爭買賣契約書上之莊訓雲、黃慶平、吳家昌印文與前開原本之留存印文是否相符，經該局覆稱系爭買賣契約上之吳家昌、黃慶平印文紋線欠清晰，無法認定是否與比對文件上之印文相符。系爭買賣契約書上之莊訓雲、吳庚昌印文，僅以現有資料無法鑑定，需再蒐集67年及前後年間所蓋印之無爭議莊訓雲、吳庚昌印文多件、莊訓雲及吳庚昌印章實物再送鑑定等語，有該局覆函在卷可稽（前審卷二第118頁）。 衡之上訴人主張系爭買賣契約之簽立時間為67年間， 距離98年9月28日提起本件訴訟時，已相隔30餘年，而黃慶平、吳家昌均已死亡，莊訓雲則係00年出生，年事已高，有上訴人書狀及戶籍謄本在卷可按（原審卷第25頁、 前審卷一第122頁、前審卷二第102頁），則課以被上訴人再行蒐集 、提出可供比對之67年前後之文件或實物，實屬苛求。況證明前揭印文或系爭買賣契約書真正之舉證責任，係由上訴人所應負擔，自無從憑此轉由被上訴人負擔，免除上訴人之舉證責任，至為灼然，是以，迄至本院言詞辯論終結前，上訴人均未提出證據證明系爭買賣契約上之莊訓雲、黃慶平、吳家昌等人印文，乃其等本人或代理人蓋用者。
②復經本院勘驗系爭買賣契約原本，結果：「形式外觀內容
與影本相符，而且原本紙張泛黃，有因紙質潮濕，部分字跡暈染紙張之情形。另外契約書最末出賣人『吳庚昌』經簽名及用印，有以原子筆刪去並在旁加註為『吳家昌』，並以吳家昌之印文、印章在吳庚昌簽名處蓋印。「中人」最末簽署的吳張阿妹簽名，所用為黑色原子筆，與其他出賣人簽名之藍色原子筆不同 。…契約第四條第3款是以藍色原子筆書寫，與同條第1款、第2款書寫所用之原子筆顏色、字跡明顯不同。其餘契約書寫部分內容、批明事項（除庚改為家字跡不同外）、甲乙方、出賣人黃慶平（吳庚昌改為吳家昌字跡不同）、中人陳玉芳、吳阿森、鍾維協、黃家華、陳三妹、鍾享林等字跡相似。中人吳庚昌則字跡與前述不同。」，有勘驗筆錄可按（本院卷四第82頁背面至第83頁），可徵系爭買賣契約原本固因年代久遠，而有紙張泛黃、紙質潮濕、字跡暈染情形，但契約書寫文字，除部分「庚」改為「家」、中人吳阿妹簽名、契約第四條第3款所用之原子筆顏色、 字跡不同外，其餘契約當事人及中人之簽名字跡均相似，容係出於同一人繕寫而成，並非由當事人或中人親自簽名，佐以無證據證明莊訓雲、黃慶平、吳家昌印文之真正，更無法證明系爭買賣契約為真正。
2.細繹系爭買賣契約之首行，承買人載為「莊訓雲」，出賣人則為「陳善祥、黃慶平、吳庚昌」，簽名欄則載為承買人「莊訓雲」，出賣人載為「陳善祥、（佃人）黃慶平、吳家昌」（原審卷第6、9頁），形式上觀之，出賣人顯非陳善祥一人。再參以黃慶平、吳家昌均為分割前26地號之耕地三七五租約承租人，有改制前桃園縣平鎮市公所檢送之平山字第69號、70號等耕地三七五租約資料可憑（前審卷二第56至76頁）。觀諸前開私有耕地租約登記申請書、租約登記簿（前審卷二第57至59、68至70頁），其中申請書之記載，黃慶平乃承租分割前26地號土地（當時記載總面積為19,850平方公尺）之其中10,222平方公尺（約占總面積之51％）， 吳家昌則承租其中9,628平方公尺（約佔總面積之49％），租約登記簿則記載黃慶平就前開承租土地範圍有「承租人承購自耕」及 「奉69年5月23日六九府地權字第58175號函准予出租人及承耕面積變更登記」 等語，吳家昌就前開承租土地範圍則載有「承租人承購自耕」及「奉69年5月23日六九府地權字第58174號函准予變更（出租人、面積）」等語，可徵依主管機關留存之耕地三七五租約資料中，黃慶平、吳家昌乃向出租人承購各自承租範圍之分割前26地號土地後辦理租約變更事宜，此與分割前26地號土地於68年9月7日分割為26地號（面積10,073平方公尺）及26-1地號（面積9,181平方公尺）土地， 陳善祥於68年12月7日以買賣為原因， 分別將系爭土地即分割後26地號土地、分割後26-1地號土地所有權全部各自移轉登記予黃慶平、吳家昌單獨所有等情互核相符，有土地登記簿謄本在卷可佐（原審卷第59、65、67、68頁），兩造亦不爭執前開異動登記資料（詳不爭執事項第㈠、㈡、㈢點所載），則被上訴人抗辯莊訓雲係向黃慶平購買而取得系爭土地所有權移轉登記一節，與前開主管機關留存之登記資料及租約資料較為相符。
3.耕地三七五減租條例第15條固規定：「耕地出賣或出典時，承租人有優先承受之權，出租人應將賣典條件以書面通知承租人，承租人在十五日內未以書面表示承受者，視為放棄。」，平均地權條例第77條第1項亦規定 ：「耕地出租人依前條規定終止租約收回耕地時，除應補償承租人為改良土地所支付之費用及尚未收穫之農作改良物外，應就申請終止租約當期之公告土地現值，預計土地增值稅，並按該公告土地現值減除預計土地增值稅後餘額三分之一給予補償。」，可知耕地出租人出賣耕地時，承租人有優先承買權，終止租約收回耕地時更應按「公告土地現值」減除土地增值稅後餘額1/3補償承租人。惟查：
①上訴人固提出吳庚昌、吳家昌、黃慶平簽名之領收證及收
據（前審卷二第49至51頁）欲證明陳善祥係為補償佃農而暫將土地移轉登記予黃慶平、吳家昌云云，業經被上訴人否認前開領收證、收據形式上之真正。本院勘驗前開書證原本，形式外觀內容固與影本相符，且原本紙張泛黃，惟前審卷二第51頁收據原本除「捌萬元正」、「黃慶平」簽名是以原子筆書寫外，其餘內容均是複寫，並有黃慶平之印文。另前審卷二第50頁收據吳家昌之印文與系爭買賣契約上之吳家昌印文明顯不符。前審卷二第49頁下方收據上之黃慶平印文，經當庭與系爭買賣契約之出賣人黃慶平印文比對，印章大小、字體一致，應是出於同一顆印章。前審卷二第51頁收據上之黃慶平簽名、印文，經當庭與系爭買賣契約之出賣人及前審卷二第49頁收據比對簽名不同，前審卷二第51頁印文，則因蓋用印文痕跡有缺漏、不明顯，無法核對等情，有勘驗筆錄可稽（詳本院卷四第83頁及背面），可徵系爭買賣契約書與前開收據之吳家昌印文不同，黃慶平雖有部分印文相同，仍因無法證明前開買賣契約書印文之真正，部分印文復有出入，而無從勾稽，則是否確為吳家昌、黃慶平收取土地出售之價款，已非無疑。②況如上訴人所提系爭買賣契約書為真（僅係假設，並非與
前述矛盾），既將黃慶平、吳家昌並列為出賣人，出買人欄上亦註明「佃人」而簽名用印，則陳善祥出售分割前26地號土地一事，應已事前通知並徵詢黃慶平、吳家昌同意，較符合事理常情。再對照系爭買賣契約條文最末約定事項之「一、批明事項」，特別以手寫加註「本案取得權陳善祥2/4、黃慶平1/4、吳家昌1/4」等語（原審卷第9頁），可徵陳善祥與黃慶平、吳家昌應係就出售土地所得價款之分配，另有合意，並非逕依平均地權條例、耕地三七五減租條例規定按公告現值扣除土地增值稅餘額1/3 補償佃農，倘以公告現值1/3計算， 依系爭土地移轉登記予黃慶平時之公告現值為50萬3,650元 ，26-1地號土地移轉登記予吳家昌時之公告現值為49萬9,250元，按1/3計算，約各為16萬餘元（詳原審卷65、68頁）；如按批明事項所載依實際出賣價額各1/4分配， 則以系爭買賣契約書第三條約定單價為每甲75萬5,000元， 分割前26地號土地總面積為19,254平方公尺， 約5,824坪【計算式：19,254×0.3025＝5824，小數點以下四捨五入】，扣除900坪後為4,924坪，約相當於1.68甲【計算式：4924÷2934＝1.68，小數點第二位以下四捨五入】 ，以每甲75萬5,000元計算，總價為126萬8,400元【計算式：1.68×755,000＝1,268,400】，則黃慶平、吳家昌按1/4受分配款應各為31萬7,100元，惟不論是依前開規定按公告現值各1/3 計算或依系爭買賣契約約定各1/4計算， 均與上訴人所提前開領收證、收據所載黃慶平合計領取13萬元、吳庚昌及吳家昌合計領取34萬5,800元互為出入。
③倘上訴人所提前開收據為真（僅係假設，並非與前述矛盾
），上訴人主張可能係因吳庚昌乃實際耕作之佃農，吳家昌則為租約登記名義人，吳庚昌與吳家昌乃兄弟關係（本院卷四第39頁背面），其二人名義之收據均係領取分割前26地號土地之佃農補償金，則67年12月13日、18日吳庚昌簽名用印之收據、領收證記載「右金額係山子頂二六番地田賣卻代金四分之壹の內金…」（前審卷二第49頁），與契約批明事項所載之本案取得權吳家昌1/4似屬相符（ 原審卷第9頁）， 惟上訴人卻主張前開批明事項僅是形式上記載，實際上未依批明事項進行等語（本院卷三第96頁），則上訴人主張前開收據、領收證所載價款是陳善祥依耕地三七五減租條例第15條、平均地權條例第77條規定，交付吳家昌、黃慶平之佃農補償款云云，顯乏所據。
④再對照前開收據所載日期，其中，吳庚昌、吳家昌先後於
67年12月13日、18日 、68年1月23日領取金額已達34萬元，已逾批明事項約定之分配比例換算金額，更超過耕地三七五減租條例第15條、平均地權條例第77條規定計算之佃農補償款，陳善祥顯已無須暫將26-1地號土地移轉吳家昌，待領訖佃農補償款，再移轉登記予莊訓雲之必要，陳善祥仍於 68年12月7日將26-1地號土地所有權移轉登記予吳家昌後，吳家昌再於69年7月2日登記移轉所有權予莊訓雲，從而，上訴人主張：黃慶平、吳家昌並非系爭土地出賣人，僅因該二人有佃農優先承買權，為使其等放棄優先承買權，才將黃慶平、吳家昌列為系爭買賣契約之出買人，並由陳善祥暫將系爭土地及26-1地號土地所有權分別移轉登記予黃慶平、吳家昌，待領取補償款後，再各自移轉登記予莊訓雲云云，即無可採。
4.再斟酌系爭買賣契約書第一條買賣不動產標示載為「平鎮鄉山子頂第26號19,254公頃之內（ 扣除現存墓地約900坪）出賣」，不論係本院或前審會同兩造，由上訴人指界後，囑託平鎮地政事務所測量結果，系爭土地上之兩座墓地面積各為「A墓650平方公尺、B墓621平方公尺」，合計1,271平方公尺，約384.5坪【計算式：650＋621＝1,271；1,271×0.3025＝384.5，小數點第一位以下四捨五入】 ，有複丈成果圖在卷可稽（見前審卷一第176頁）， 抑或係依本院按上訴人指界測量之附圖A編號a至g 部分面積合計2,056.93平方公尺，約622.2坪【計算式：2,056.93×0.3025＝622.2，小數點第一位以下四捨五入】，均與前開約定所載之應扣除現存墓地面積相去甚遠。
5.況據上訴人提出65年3月9日之土地實測圖（本院卷一第69頁，被上訴人否認真正），當時既已將墓地範圍面積及黃慶平、吳庚昌承租耕作面積分別測量，墓地範圍面積為1,704平方公尺，約為515.5坪【計算式：1,704×0.3025=51
5.5，小數點第一位以下四捨五入】， 系爭買賣契約關於現存墓地範圍卻未為任何標示，或以前開測量圖為附件，面積更與前開測量圖所載面積相達近400坪，有違常情 。
此外，當事人買賣不動產既特別約定作成私契，當會將特別約定清楚載明，方合乎常情，而系爭買賣契約書關於上訴人主張之「待日後法令變更得以分割土地時，莊訓雲應將如墓地900坪， 自系爭土地分割或移轉應有部分予陳善祥」，或「黃慶平、吳家昌領補償金後，應放棄佃農優先承買權」，或「土地應先移轉登記予黃慶平、吳家昌，再輾轉登記予莊訓雲」等約定，卻無任何記載，實難認陳善祥與莊訓雲有前開約定之合意。
6.證人即系爭買賣契約及前開收據所載陳玉芳之配偶陳宋圓妹到庭證稱：「（問：你記得你先生簽名的樣子嗎？）不記得。他簽字我都不在場，我不知道」、「（問：你是否認得出來是你先生的簽字？）我們鄉下的人沒有管什麼事，我嫁給陳家是奴才，就是做事，男孩子在做什麼沒有過問，知道他做中人，知道墓地沒有賣是因為有在那裡拜拜」、「（問：你剛才說你嫁來陳家，陳家的事情輪不到你管，這些事情是你聽你先生說的，還是你看到的？）我們都沒有插手的機會，只有煮飯、帶小孩，男生做什麼沒有在管，我什麼都不懂」、「（問：你之前講這麼多都是聽來的？）是。墓地沒有賣是大家都知道的事，因為墓地不可能賣，墓地不是陳善祥一個人的，只有知道這樣」、「（問：墓旁邊的田是被誰賣掉的？）不知道」、「（問：是誰把田賣掉的？）不知道。附近是陳善祥的，他賣的是應當的，我不會去問，女孩子沒有權利去管，輪不到我去問。墓地是我嫁來就在那裡，我嫁來頭一年就有去拜，墓地是不會賣的」等語（前審卷二第148頁背面至第150頁背面），可知證人並未參與系爭土地之買賣過程，亦未親自見聞系爭買賣契約之作成及陳玉芳之簽名，因此，其證述有關系爭土地內之墓地是否出賣部分，顯非本於親自見聞之經驗，充其量係其主觀認知或聽聞而得之印象，自不足為憑。上訴人另主張因陳善祥長年居住日本，委由親族、中人陳玉芳處理，並提出陳玉芳寫給陳善祥之書信（本院卷一第180頁）為佐，然前開書信所稱「民國70年4月第一次買賣…」、「…出賣與黃慶平…」、「何原因賣給黃慶平…」、「70年有何理由給錢吳家昌土地價款」，均與上訴人主張系爭買賣契約之簽訂日期，以及未出賣黃慶平、吳庚昌或吳家昌，以及交付補償金時間為67、68年間等節，互為出入，自無從採為有利上訴人之認定。
7.再按當事人在訴訟外所為不利於己之陳述，本未可與民事訴訟法第279條第1項所謂之自認同視，尚須審究其與實際情形是否相符，依自由心證以為取捨之依據（最高法院76年度台上字第831號判決要旨參照）。經查：
①上訴人雖提出96年5月12日訴外人陳世芳 、陳秋俊與莊訓
雲談話之錄音錄影DVD及譯文為證（ 本院卷一第175至179頁），業經被上訴人抗辯係竊錄所得，不具證據能力等語。觀諸上訴人提出之錄影畫面截圖（本院卷二第47頁），可徵錄影機應係架設在莊訓雲（即身裝灰色上衣之男子）背後，其餘二人坐在莊訓雲左右前方，莊訓雲均面對該二人對話，並非如上訴人主張係架設在莊訓雲可見之處，衡情莊訓雲應無法得知後方有架設錄影機，同步錄製其與該二人對話內容，是否具證據能力已非無疑。
②況證人陳世芳到庭證述：每年會前往祖墳掃墓，家族掃墓
前會有通知，我看到通知說祖墳墓地變別人的，伊是三房後代想瞭解事情原委，故聽聞二房陳秋俊得知莊訓雲向陳善祥購買此墓地， 故於96年5月12日經由陳秋俊約莊訓雲，至祖厝訪談，之前，伊不認識莊訓雲，莊訓雲有說是向陳善祥購買土地，希望儘快測量，用圓滿的解決方式，不管幾坪都願意還， 但要分割兩分半才可以合法，差200多坪有兩個方案，第一是向他買土地，第二是用土地交換，但雙方沒有達成結論，後來沒去測量墓地，因伊非土地所有人等語（本院卷一第248頁背面至249頁、第273頁） ，證述過程中，陳世芳均未提及莊訓雲有發現架設錄影機錄影，而未阻止或同意等節。
③又姑不論是否未經莊訓雲同意而錄音錄影，細繹前開譯文
全文， 莊訓雲自始並未提及陳善祥未出售900坪墓地一事，反而一開始即稱：「他（陳善祥）說他比較怠惰他說墓地不是很寬以後我田賣給你沒有關係，如果有異動的話我吩咐子孫我要拿回來那個時候我說好我照常，…」等語，亦即陳善祥係將整筆土地出售，日後如有異動，會吩咐子孫再拿回墓地， 而莊訓雲僅稱需鑑界，墓地部分500坪或600坪可以無條件返還， 但超過墓地（風水）之土地，則需交換土地或承買，顯見與上訴人主張系爭買賣契約之墓地面積約900坪或買賣標的不包含墓地等內容， 明顯出入。
④輔以陳世芳、陳秋俊並非經陳善祥或陳弘芳或上訴人授權
前往，亦非系爭土地出賣人或所有人，對莊訓雲並無任何請求權存在，莊訓雲當時已非系爭土地所有人，則雙方對於系爭土地之討論，自無從逕採為不利共同訴訟之被上訴人之證據。況莊訓雲在對話中屢提土地地號為「26番之一」而非系爭土地，雙方認知是否同一，顯非無疑。縱莊訓雲陳述過程中曾簡略說明系爭土地來自陳善祥，未提及黃慶平、吳家昌，但係陳氏宗親與其討論墓地處理事宜，各略過黃慶平、吳家昌，亦與常情無悖，綜上各節，前開DV
D 錄音錄影及譯文僅可推論莊訓雲曾與陳世芳、陳秋俊就墓地處理進行討論，無從據此證明系爭買賣契約存否或上訴人主張事實為真。
8.上訴人另提出「小紙條」（本院卷一第208頁） ，業經被上訴人否認形式上真正，本院斟酌上訴人陳稱前開紙條是證人陳勇雄自陳永芳處取得，但陳永芳沒有說明紙條是何人所寫等語（本院卷四第116頁背面） 。經本院勘驗前開紙條原本「㈠買賣合約...900坪」是以藍色原子筆手寫文字，㈡「農地可分割...」等文字是影印字跡 ，㈢「陳家墓地的面積...」等是影印字跡， （實測面積）莊認定部份？則是藍色原子筆手寫文字。下方有以黑色簽字筆手寫「地主莊訓雲、弟弟莊訓連及電話」，與字跡㈠㈢藍色原子筆字跡不同…」等情，有勘驗筆錄可按（本院卷四第85頁背面）。再據證人陳勇雄證稱：伊於89年間修完祖墳前水溝後，宗親陳永芳被告知墳墓被出售而詢問，後來拿這張紙條給伊，但未告知何人交付，伊在紙條上寫一、二、
三、用圓圈括起來，圓圈一全部是伊寫的，圓圈三「實測面積、莊訓雲認定部分？」等字即藍色筆部分也是伊寫的，劃上去是為了宗親會議用，之後就沒有再處理了。圓圈
一：就對於900坪的陳述是因參與陳弘芳第二審訴訟時 ，有看到買賣契約有提到900坪的事情。圓圈三： 實測面積是伊在陳弘芳的訴訟裡面有看到65年3月9日測量者為楊惠銅之實測圖，上面寫墳墓面積是0.1704公頃等語（本院卷一第245頁背面至第246頁背面），可證前開紙條上以藍色原子筆記載「買賣合約約定不出售之墓地面積900坪」 、「（實測面積）莊認定部分」乃證人陳勇雄於旁聽或參與前審訴訟程序（詳本院卷四第37頁），獲悉訴訟資料後，自行加註填寫，此外，前開紙條原本交雜影印及不同顏色筆手寫內容，書寫者、書寫時間、原因不明，亦未經被上訴人簽名確認，自無法採為不利被上訴人之證據。
9.雖上訴人一再主張祖墳墓地位於系爭土地範圍面積偌大，經由三房、二房、大房祖厝旁小徑可通往祖墳墓地，墓地與系爭土地其餘範圍有水溝、高低差為分界，且家族每年前往掃墓，莊訓雲受讓後從未請求排除侵害云云，除提出祭祖掃墓通知、掃墓照片、現場照片、空照圖、整理祖墳墓地照片等（前審卷一第123至125、207頁， 本院卷一第74至88、159至172、209頁，本院卷二第35至46頁 ，本院卷四第91至96頁）外，並經證人陳勇雄到庭證述：墓地與周圍的田地有非常明確的界線，前面有一條水溝，周圍除了田地外都是墓地範圍等語（本院卷一第245頁） 。然祖墳墓地固然佔地廣闊，但兩座墳墓分別為上訴人所屬陳氏宗親來臺先祖及三房先祖之墳墓，埋葬人數眾多，有證人陳宋圓妹、陳勇雄證述（前審卷二第148頁背面， 本院卷一第245頁）及墓碑照片在卷可憑（ 前審卷一第208、211頁），則墳墓之事實上處分權乃為陳氏家族全體宗親及三房子孫公同共有，部分宗親，例如陳善祥及子女早已移居日本，則被上訴人縱有排除侵害之想法，實因調查不易，難以處理。衡諸國人慎終追遠之觀念，對於他人祖先墳墓，仍有不得隨意遷移、破壞之禁忌，因此，尚難以被上訴人受讓系爭土地之移轉登記後，未曾起訴排除侵害，即為被上訴人不利之認定。至於上訴人主張莊訓雲、莊玉泉於原審98年12月22日、99年7月9日兩度陳述同意讓上訴人祭拜祖先直到撿骨為止（詳原審卷第73、99頁，本院卷四第42頁），惟前開陳述係因承辦法官勸諭和解，雙方洽談和解所提出之條件，莊訓雲、莊玉泉並稱係基於鄰居關係，同意按現況為墳墓使用等語，有前開筆錄在卷可按，因此，上訴人將雙方洽談和解過程中，釋出善意、消彌爭端所提出之和解條件，作為不利被上訴人之陳述，顯非有據。
10.綜上各節，可知上訴人所主張陳善祥於67年12月10日，單獨將系爭土地扣除現存祖墳墓地900 坪後出售予莊訓雲，並與莊訓雲簽立系爭買賣契約書，因黃慶平、吳家昌有佃農優先承買權，為使其等放棄優先承買權，將黃慶平、吳家昌列為出買人，由陳善祥暫將分割前26地號土地分別移轉登記予黃慶平、吳家昌，待領取補償金完畢後，再將系爭土地移轉登記予莊訓雲等情，因上訴人所提之相關證據資料，有前述諸多疵累之處，無法遽採，縱因系爭買賣契約及系爭土地移轉登記過程，距今已逾近40年，年代已久，人事已非，難以查考，而有減輕上訴人舉證責任之必要，但上訴人所提證據資料，仍應與其主張相互可得勾稽，不得有重大疵累，何況系爭土地乃由陳善祥移轉登記予黃慶平後，再由黃慶平移轉登記予莊訓雲，如有上訴人主張莊訓雲不當得利一情，乃因陳善祥之行為造成原由其掌控之財產發生主體變動，自應由上訴人就該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸上訴人，始得謂平，準此，上訴人所提之證據資料，經歷審調查，仍存有重大疵累，縱減輕其舉證責任後，仍因所提證據無法與其主張相互勾稽吻合，則其前開主張自無可取。
（四）陳善祥與莊訓雲關於祖墳墓地未成立借名登記契約，亦無分別管理、使用、處分之無名契約
1.按借名登記為契約之一種，須當事人互相表示意思一致，始能成立；又稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係（ 最高法院102年度台上字第1233號、98年度台上字第990號判決） ，準此，主張借名登記者，應先就當事人對此有互為意思表示合致一事負舉證責任。
2.上訴人主張陳善祥與莊訓雲於系爭買賣契約簽約日，關於祖墳墓地有成立借名登記契約，及分別管理、使用、處分之無名契約云云，上訴人對此仍以系爭買賣契約為憑（本院卷四第53頁），然上訴人迄未能證明系爭買賣契約為真，已見前述，自無從以系爭買賣契約內所載「扣除現存墓地約900坪」等語 ，遽論陳善祥與莊訓雲就祖墳墓地有成立借名登記契約。雖上訴人一再主張係礙於農地不能分割，而將祖墳墓地900坪借名登記莊訓雲名下云云， 倘若系爭買賣契約為真（僅係假設，非與前述矛盾），當事人既特別簽立書面，何以未特別加註「祖墳墓地約900坪暫 （或借名）登記莊訓雲名下」，或「待日後法令變更得以分割土地時 ，莊訓雲應將現存祖墳墓地約900坪分割移轉予陳善祥」等語，此外，上訴人並未提出其他可資證明陳善祥、莊訓雲有借名登記合意之證據資料，自無從遽採。
3.雖祖墳墓地與系爭土地有水溝、高低差等分界，證人陳勇雄亦證稱伊於89年間有前往修繕墓地水溝一情，暨上訴人提出每年家族祭祖掃墓通知、照片欲以證明上訴人有使用、管理附圖A編號a至g部分土地之事實。 然系爭土地早於77年10月20日、77年11月21日、79年3月6日 、79年4月25日以買賣為原因，先後移轉登記予宋隆彪、莊玉城、鍾享文、莊玉泉迄今（詳不爭執事項第㈡點），雖上訴人一再主張莊訓雲與宋隆彪等4 人間之買賣及所有權移轉登記係屬通謀虛偽而無效，亦非可採（詳如後述），可徵莊訓雲已非系爭土地所有人，此外，陳善祥於昭和48年（即民國62年）已歸化日本國籍，其子女亦歸化日本國籍，長年居住日本， 陳善祥已於平成8年9月13日（即民國85年9月13日）死亡，有戶籍謄本在卷可按（原審卷第42頁），且據上訴人所舉之前開書證及證人，乃由陳氏家族宗親管理、使用祖墳墓地，而非由陳善祥個人實際管理、使用祖墳墓地， 至於莊訓雲或宋隆彪等4人未曾訴請上訴人或陳氏宗親遷移祖墳，或係單純沈默，或係基於相鄰關係，或係因陳氏宗親人數眾多調查聯繫處理不易，或係已非土地所有人，原因多端 ，自無從憑此遽認陳善祥與莊訓雲就附圖A編號a至g部分於系爭買賣契約簽立時，即有分別管理、使用、處分之無名契約成立。
（五）上訴人既無法證明陳善祥與莊訓雲有借名登記契約存在，關於借名登記契約是否因陳善祥死亡而終止；或陳弘芳是否基於繼承、讓渡書之法律關係，承繼陳善祥與莊訓雲間借名登記契約之當事人地位；借名登記契約是否因土地法及農業發展條例之修正施行， 於89年1月26日因條件成就而自動終止等節，即無庸贅述。
（六）上訴人無法證明其對莊訓雲之債權為何
1.上訴人主張陳善祥未將祖墳墓地出售莊訓雲，故莊訓雲受讓祖墳墓地即附圖A編號a至g部分土地所有權移轉登記 ，即欠缺法律上原因，對於莊訓雲有不當得利請求權云云，然上訴人不爭執陳善祥將系爭土地所有權全部移轉登記予黃慶平，黃慶平再移轉登記予莊訓雲之有效性（本院卷四第116頁），而如前所述， 上訴人所舉有關系爭買賣契約之當事人、簽立過程、價金交付及所有權移轉登記等節，更無法證明莊訓雲自黃慶平處受讓系爭土地所有權移轉登記，有何欠缺法律上原因，則上訴人主張其對莊訓雲有不當得利請求權存在，即屬無稽。
2.上訴人主張陳善祥與莊訓雲就祖墳墓地另有借名登記契約存在 ，因農業發展條例89年1月26日修正而自動終止云云，然上訴人並未證明該二人間關於祖墳墓地有借名登記契約存在，已見前述。況系爭土地先後於77年10月20日、77年11月21日 、79年3月6日、79年4月25日以買賣為原因，陸續登記移轉所有權予宋隆彪、莊玉城、鍾享文、莊玉泉迄今（詳不爭執事項第㈡點），倘陳善祥與莊訓雲間有借名登記契約存在（僅係假設，非與前述矛盾），亦因系爭土地所有權異動而告終止，雖上訴人一再主張被上訴人間之所有權移轉登記係通謀虛偽而無效，並非可採（詳如後述）， 則被上訴人抗辯上訴人遲至98年8月19日以存證信函（原審卷第12、13頁）催告莊訓雲將祖墳墓地所有權移轉登記予陳弘芳 ，或陳弘芳於98年9月28日提起本件訴訟時，契約終止後之借名物返還請求權均已罹於時效（本院卷四第22頁），亦屬可取。
3.復按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言（最高法院51年台上字第1216號判例要旨參照）。雖上訴人主張陳秋俊、陳世芳於96年間前往與莊訓雲討論時，莊訓雲親口稱要還地，即屬承認而中斷時效云云，然如前所述，陳秋俊、陳世芳均非經上訴人或陳弘芳授權之人，更非上訴人主張之借名登記契約當事人，縱莊訓雲有前開陳述， 亦非屬民法第129條第2款、第138條規定之「承認」，自不生中斷時效之效果，從而，上訴人主張其對莊訓雲有借名登記契約終止後之借名登記物返還之債權請求權存在云云，同非可採。
（七）上訴人主張莊訓雲與宋隆彪、宋隆彪與莊玉城、莊玉城與鍾享文、鍾享文與莊玉泉間就系爭土地之歷次買賣契約及所有權移轉登記，均係通謀虛偽部分
1.按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例要旨參照） ；且民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號判決要旨參照）。
2.查莊玉城、莊玉泉與莊訓雲係父子關係，宋隆彪與莊訓雲是甥舅關係，鍾享文則為莊訓雲之妻舅（詳原審卷第26頁、第114頁背面、第118頁），然於上訴人追加宋隆彪、鍾享文、莊玉城為本件被告前，宋隆彪、莊玉城、鍾享文於原審到場證述，並經隔離訊問，其中宋隆彪證稱：因伊從事育苗及代耕隊，想購買土地育苗，而向莊訓雲購買系爭土地及重測前26-1地號土地，嗣因土地距離住家路途遙遠，且育苗工作忙碌，後與莊訓雲商量相互歸還土地及價金，莊訓雲說先還系爭土地，伊在重測前26-1地號土地再耕作1年多， 還是覺得沒辦法繼續，又歸還重測前26-1地號土地，並依莊訓雲指示分別移轉登記予莊玉城、莊玉泉等語（原審卷第114頁背面至第116頁）；莊玉成則證稱：莊訓雲受讓取得土地後，伊只有在農忙期間去幫忙，一年約
2、3天，平常是做生意，宋隆彪向莊訓雲購買系爭土地及26-1地號土地，買賣及移轉過程，宋隆彪係與莊訓雲討論，宋隆彪移轉系爭土地予伊後，因伊做生意無法耕作，因此，由莊訓雲出售並移轉登記予鍾享文，鍾享文原本是要買給他的小孩，但小孩不要，所以又還給莊訓雲，因為代書說不能再登記伊名下，所以登記予莊玉泉等語（原審卷第117頁背面至第119頁）；鍾享文亦證稱：伊原本要給小孩耕田，小孩當時念工專，說不要耕地，所以跟莊訓雲說，莊訓雲說就還給伊等語（原審卷第119頁背面至第121頁），互核尚屬相符。
3.雖上訴人一再主張被上訴人並未提出買賣契約或價金交付證據資料云云，然莊訓雲與宋隆彪、宋隆彪與莊玉城、莊玉城與鍾享文、鍾享文與莊玉泉間之買賣及所有權移轉登記之時間係於77年、79年間，距離上訴人於98年間提起本件訴訟時，亦歷經20年，同樣有年代久遠，相關契據無保留，舉證困難等窘境。而本件乃上訴人起訴主張莊訓雲為避稅之故， 與宋隆彪等4人間之買賣及所有權移轉登記行為係屬通謀虛偽而無效，自應由上訴人對此盡舉證責任，令本院形成有利心證後，方由被上訴人提出反證以為推翻， 且不能逕以莊訓雲與宋隆彪等4人間有親屬關係，即遽論其等係通謀虛偽，是以，上訴人空言主張莊訓雲與宋隆彪等4 人間之各自買賣及所有權移轉登記係屬通謀虛偽云云，即非有據。
（八）承上各節，上訴人主張其代位莊訓雲，訴請確認求莊玉泉與鍾享文、鍾享文與莊玉城、莊玉城與宋隆彪、宋隆彪與莊訓雲間關於系爭土地之歷次買賣關係均不存在，為無理由，此外，上訴人並未舉證證明其對莊訓雲有何債權存在，亦未證明莊訓雲對宋隆彪，宋隆彪對莊玉城、莊玉城對鍾享文、鍾享文對莊玉泉有何債權存在並怠於行使權利而有保全之必要，因此，上訴人依民法第179條或第767條第1項規定，代位莊訓雲， 訴請莊玉泉應將系爭土地之所有權移轉登記塗銷並回復登記為鍾享文名下，訴請鍾廖阿粉等人應將原登記在鍾享文名下之系爭土地所有權移轉登記塗銷並回復登記為莊玉城名下，莊玉城應將系爭土地之所有權移轉登記塗銷並回復登記為宋隆彪，宋隆彪應將系爭土地之所有權移轉登記塗銷並回復登記為莊訓雲名下部分，承前所述，上訴人既不能舉證證明陳善祥或其對莊訓雲有何債權存在，亦無法證明被上訴人間歷次買賣關係不存在，因此，上訴人代位莊訓雲確認莊訓雲等人間歷次買賣關係不存在，及代位莊訓雲訴請被上訴人將系爭土地全部之所有權移轉登記塗銷並回復登記至莊訓雲名下，均無理由。
（九）上訴人主張借名登記終止後，依民法第179條或第767條第1項規定，變更請求莊訓雲將系爭土地之應有部分204/1000移轉登記予上訴人分別共有（每人各68/1000）部分，因上訴人無法證明陳善祥與莊訓雲間關於祖墳墓地有借名登記關係存在，莊訓雲自黃慶平處受讓系爭土地之所有權移轉登記有何欠缺法律上原因，且陳善祥將系爭土地移轉登記予黃慶平後，已非系爭土地之所有權人，喪失所有人之地位，自無從援引民法第767條第1項主張所有權能，此外，系爭土地已非登記在莊訓雲名下，是以，上訴人前開變更請求，並無理由。
（十）上訴人追加請求確認其與莊訓雲間就祖墳墓地即附圖A 編號a至g部分土地，有「分別管理、使用、處分內涵之無名契約」之法律關係存在部分，亦係基於系爭買賣契約，則除上訴人未舉證證明陳善祥與莊訓雲對前開土地範圍有前述無名契約存在一節外，莊訓雲已非系爭土地之登記所有權人，且上訴人乃陳弘芳之承受訴訟人，陳弘芳提起本件訴訟係基於陳善祥之全體繼承人簽立之讓渡書而來（原審卷第14頁），而觀諸前開讓渡書之受讓標的係基於陳善祥與莊訓雲簽立之系爭買賣契約書，而將對登記名義人莊玉泉返還土地之權利全部讓與陳弘芳，並由陳弘芳全權向莊訓雲、莊玉泉請求分割及返還土地等權利，並不含得以確認與莊訓雲就祖墳墓地存有前開無名契約之讓渡，是以，綜上各情，上訴人前開請求，亦非有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第113條、第179條、 第242條規定，請求①確認莊玉泉與鍾享文間、鍾享文與莊玉城間、莊玉城與宋隆彪間、宋隆彪與莊訓雲間，就系爭土地，分別於79年3月9日、79年2月2日、77年10月26日 、77年8月16日之買賣法律關係不存在。②莊玉泉應將系爭土地 ，於79年4月25日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，回復登記為鍾享文所有。③鍾廖阿粉、鍾秀玉、鍾添誠、鍾秀鑫、鍾添鳴應將原登記於鍾享文名下之系爭土地，於79年3月6日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，回復登記為莊玉城所有。④莊玉城應將系爭土地，經於77年11月21日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，回復登記宋隆彪所有。⑤宋隆彪應將系爭土地，於77年10月20日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，回復登記莊訓雲所有，尚非有據，不應准許。原審對前開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人追加民法第767條第1項規定請求同上開聲明，亦無理由，應駁回其追加之訴。另上訴人變更之訴請求⑥莊訓雲應將系爭土地所有權應有部分204/1000移轉登記予上訴人分別共有（每人應有部分68/1000） ，及追加之訴請求⑦確認上訴人對系爭土地如附圖A編號a至g部分土地 （面積2056.93平方公尺）與莊訓雲間有「分別管理、使用 、處分內涵之無名契約」之法律關係存在，亦非有理，均應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及變更、追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項 、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民法 官 黃欣怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，就變更、追加之訴部分，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。