臺灣高等法院民事判決 104年度重上更㈠字第94號上 訴 人 呂慶豐訴訟代理人 詹文凱律師被 上訴人 湯蔡阿信上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國102年1月11日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第475號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經最高法院第一次發回更審，本院於105年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰伍拾壹萬伍仟肆佰陸拾元，及自民國102年6月22日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
變更之訴及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3 款自明。查本件上訴人於原審依民法第244條第1項及買賣契約請求被上訴人及原審共同被告張文通、鍾銘珠、蔡駿宏、蔡可萱、蔡坤成、蔡坤超、蔡麗惠、蔡麗華（下合稱張文通等8 人）、蔡玟玲、蔡陳秀卿應將坐落臺北市○○區○○段○小段0 地號（下稱系爭土地）之所有權應有部分204/17140 以分割繼承為原因之移轉登記予以撤銷，回復為訴外人蔡義或被上訴人及張文通等8人所有，被上訴人並應移轉登記系爭土地應有部分68/17140與上訴人所有（見原審卷第292頁、第306頁反面）。嗣於本院變更聲明，依民法第226條第1項規定，請求被上訴人應給付新臺幣（下同）4,545,460元本息（見本院重上卷第83-84頁），被上訴人並同意此變更（見本院重上卷第104頁），揆諸上開規定，應予准許。上訴人於本院所為訴之變更既屬合法，原訴視為撤回，本院應就變更後之新訴為審理判決。上訴人復減縮聲明請求被上訴人給付4,515,460元本息（見本院更㈠卷第161頁），於法亦無不合。
二、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第5、6款定有明文。查被上訴人在本院提出蔡陳秀卿登記為系爭土地所有權人應有部分51/4285 ，係因行使土地法第34 條之1 第4項之公同共有人優先承購權等情，固為其在原審所未提出之防禦方法，然上訴人在本院始為上開訴之變更，則被上訴人因此訴之變更而提出新攻擊防禦方法，自屬不可歸責，且如不許其提出亦顯失公平，是上訴人雖不同意被上訴人在第二審提出優先承購權之抗辯（見本院重上卷第393 頁），然依上開說明，仍應准許。
三、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第463條準用同法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：訴外人蔡義原為系爭土地所有權人，應有部分68/3428，蔡義於民國72年4月28日死亡，由被上訴人及訴外人蔡標、蔡忠雄、蔡忠和、張蔡秀（下稱蔡標等5 人）共同繼承，被上訴人應繼分為5分之1。伊於92年6月21 日與被上訴人簽訂土地買賣契約書（下稱系爭契約，另該契約尚有其餘出賣人，因與本件無涉，不予贅述），約定以30萬元價金向被上訴人買受其依繼承比例辦妥繼承及分別共有登記後之系爭土地應有部分68 /17140 （下稱系爭買賣標的），伊業於98年5月25日付清全部價金。詎被上訴人與張文通等8人、蔡玟玲、蔡陳秀卿竟於101年7 月5日以分割繼承為原因，將系爭買賣標的分別登記與蔡玟玲及蔡陳秀卿所有，應有部分各為34/4285及51/4285，則系爭買賣標的自斯時起因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，系爭買賣標的依起訴時即101年1月之公告現值每平方公尺355,654 元據以計算其價值為4,545,460元，扣除伊因此免支出之代書費30,000 元後，伊受有4,515,460元之損害等情。爰依民法第226條第1 項之規定，求為命被上訴人給付4,515,460元及自102年6 月22日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
二、被上訴人則以：系爭契約以伊就系爭土地之應繼分為買賣標的，係以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項前段規定，應屬無效。又蔡陳秀卿為系爭土地之公同共有人，有優先承買權，其依法行使之，僅當時系爭土地登記於蔡義名下，為便利起見，乃將蔡陳秀卿本身之權利68/102840 及優先承買包含系爭買賣標的在內之權利1156/102840，合計1224/102840（即51/4285），於101年7月5日以協議分割方式移轉與蔡陳秀卿，伊對於系爭買賣標的之給付不能並無可歸責事由，毋庸對上訴人負損害賠償責任。再者，「土地」買賣與「容積權益」買賣，係屬二事，上訴人主張損害為因土地移轉登記給付不能之替補損害，不能以贈與土地與國家後始取得之容積權益之價值計算，尤其上訴人縱取得系爭土地所有權，依其自身條件及政府變更政策，亦無從辦理容積移轉之轉售利益，僅能以實際取得成本扣除所得稅，因此上訴人並未受有損害；若認伊仍應賠償者，依系爭契約第10條約定，出賣人除應退還已收之買賣價金外，僅需加倍返還所收款項，此為損害賠償總額預定性違約金，上訴人僅得就「本來之給付」或「違約金」擇一請求，本件既已給付不能，被上訴人僅得請求該違約金，本件伊實際收受價款計30萬元，故僅需返還60萬元；況兩造於契約成立時，並未預期系爭土地之價值會因政府於97年開放辦理容積移轉而暴漲，應有情事變更原則之適用，上訴人自應增加給付價金與伊，扣除後上訴人並無損害等語置辯。並答辯聲明：變更之訴駁回。
三、查訴外人蔡義原為系爭土地所有權人，應有部分68/3428 ，嗣於72年4月28日死亡，其繼承人為蔡標等5人，被上訴人之應繼分為5分之1。兩造於92年6 月21日簽訂系爭契約，約定上訴人以30萬元向被上訴人買受系爭買賣標的，上訴人並於98年5月25日付清全部價金。又蔡義之繼承人於101年7月5日以分割繼承之方式，將系爭土地所有權應有部分34/4285 、51/4285 依序辦理登記與蔡玟玲及蔡陳秀卿所有，為兩造所不爭執，並有繼承系統表、土地登記謄本、土地買賣契約書、戶籍謄本、遺產分割協議書、付款明細表在卷可稽（分見原審卷第9-10、20-26、78-95、161、262-263頁，本院重上卷第166頁），堪信為真實。
四、系爭契約是否以不能之給付為標的：
㈠、上訴人主張：系爭契約之買賣標的乃被上訴人依繼承比例辦妥繼承及分別共有登記後之應有部分，並非以不能之給付為標的等語。被上訴人則辯稱：系爭契約之買賣標的為伊就系爭土地之應繼分，該權利具有身分法之色彩，在其公同共有關係存續中，各繼承人就應繼分不得任意處分讓與繼承人以外之第三人，是系爭契約係以不能之給付為標的，應屬無效云云。
㈡、按解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解（最高法院86年度台上字第3042號判決參照）。查系爭契約買賣標的已註明為系爭土地，權利範圍則記載「詳依繼承後持分」等語，第16條特約事項並約定「㈠本筆買賣尚未辦理繼承，俟辦理繼承完竣方可申報增值稅。㈡全體合法繼承人應配合甲方（即上訴人）協助辦理繼承」等語（分見原審卷第20、23頁），堪認系爭契約之買賣標的，實為被上訴人依繼承比例辦妥繼承及分別共有登記後之應有部分，被上訴人曲解兩造之真意，辯稱系爭契約之買賣標的為伊就系爭土地之應繼分，而認系爭契約無效，委無足採。
五、系爭買賣標的之給付不能是否可歸責於被上訴人：
㈠、上訴人主張被上訴人與張文通等8 人、蔡玟玲、蔡陳秀卿於101年7 月5日以分割繼承為原因，將系爭買賣標的分別登記與蔡玟玲及蔡陳秀卿所有，則自101年7 月5日起，系爭買賣標的因可歸責被上訴人之事由致給付不能等語；被上訴人則以蔡陳秀卿為系爭土地之公同共有人，其依法行使優先承買權，僅因當時系爭土地仍登記於蔡義名下，為便利起見，乃將蔡陳秀卿本身對系爭土地之權利68/102840 及優先承買包含系爭買賣標的在內之權利1156/102840，合計1224/102840（即51/4285 ）以協議分割方式移轉與蔡陳秀卿，伊對給付不能並無可歸責事由云云置辯。
㈡、按公同共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，此觀土地法第34條之1第4、5 項規定甚明。查蔡義於72年4月28日死亡，系爭土地應有部分68/3428由蔡標等5人共同繼承，蔡標復於91年4月27日死亡，蔡陳秀卿為其繼承人之一，因轉繼承關係而為系爭土地之公同共有人，固為上訴人所不爭執，並有土地登記謄本及戶籍謄本在卷（見原審卷第10、192、196頁）。然具有優先承買權與行使優先承買權乃係二事，被上訴人就蔡陳秀卿行使優先承買權乙節，並未提出任何證據證明，且自承無證據請求調查等語（見本院更㈠卷第68頁反面），復參以蔡陳秀卿及蔡玟玲係持蔡義全體繼承人於101 年5 月7 日訂立之遺產分割協議書向地政機關辦理分割繼承登記，有臺北市中山地政事務所101年8月17日函附之分割繼承登記案影本可稽（見原審卷第183-269 頁），細繹該案土地登記申請書及附繳之相關證件，並無隻字片語提及蔡陳秀卿行使優先承買權之情事，被上訴人此節所辯，自無可採。
㈢、被上訴人既未證明蔡陳秀卿行使優先承買權，其竟將系爭買賣標的以分割繼承為由移轉登記與蔡陳秀卿及蔡玟玲所有，因而給付不能，該給付不能係可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付履行不能之損害賠償，於法有據。
六、上訴人得請求被上訴人賠償之金額為何：
㈠、按訂約當事人之一方由他方受有定金時，推定其契約為成立，民法第248 條定有明文。交付定金之作用如何，應依當事人之合意定之，其種類或為證約定金、成約定金、違約定金、解約定金或立約定金。違約定金以定金為契約不履行之損害賠償擔保。如因付定金當事人不履行契約，受定金當事人得沒收定金。受定金當事人如不履行契約，即應加倍返還定金。查系爭契約第10條約定：「若乙方（即被上訴人與其餘出賣人）違反本契約各條款約定或中途不賣時，甲方（即上訴人）得解除契約，此時乙方應將所收款項全數退還外，另加倍返還所收價款」，而上訴人並於契約簽訂當日（即92年
6 月21日）交付被上訴人及其餘出賣人共計18萬元，為兩造所不爭執，並有系爭契約第3 條第1 項、第10條及付款明細表可憑（見原審卷第21、22、26頁）。核系爭契約第10條之約定應屬違約定金之性質，而違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定。至違約金則係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付，除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定，兩者性質顯有差異（最高法院95年度台上字第2883號民事判決參照）。被上訴人指稱系爭契約第10條約定為損害賠償總額預定性之違約金，顯有誤會，進而謂伊收受價金30萬元，僅需返還60萬元云云，自屬無據。
㈡、次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226 條第1 項定有明文。此給付不能之損害賠償乃原先債權之代替物，屬於原債權之繼續，屬替補損害賠償（最高法院95年度台上字第2885號判決參照）。又損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準（最高法院96年度台上字第17
2 號判決參照）。查被上訴人在系爭契約存續中，因可歸責於己之事由致給付不能，應依民法第226條第1項規定負損害賠償責任。上訴人於102年6月13日提出民事更正聲明暨補充狀繕本請求損害賠償，並於同年月21日送達被上訴人（見本院重上卷第81-84頁之上訴人書狀、第89 頁之送達證書），依上開說明，上訴人自得請求以102 年間系爭土地之市場價格計算損害。
㈢、查系爭土地102年度之公告現值為每平方公尺355,654元，有公告地價及公告土地現值表可參（見本院重上卷第150 頁之），被上訴人亦自認系爭土地之市價高於公告現值等語（見本院重上卷第169 頁反面），則上訴人以其在原審起訴時即101年度之公告現值每平方公尺334,225元計算損害，自屬有據。又系爭土地面積為3,428 平方公尺（見原審卷第10頁之土地登記第二類謄本），系爭買賣標的為應有部分68/17140，則上訴人因被上訴人給付不能所受損害，扣除其自陳因免辦理土地所有權移轉登記所減省之代書費用3萬元後為4,515,460元（計算式：334,225×3,428×68/00000－00,000＝4,515,460）。
㈣、被上訴人雖辯稱：伊前自承系爭土地之市價高於公告現值，乃因依臺北市政府於97年4 月29日公告修正之臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件（下稱許可條件），上訴人取得系爭土地後持有年限達5 年以上，即得將系爭土地作為容積移轉送出基地，然上開許可條件業經廢止，依103年6月30日公布施行之臺北市容積移轉審查許可自治條例第4 條規定，僅給予「原本得依捐贈公設地以換取容積之方式」3 年之緩衝期，期滿後即不得辦理容積移轉取得容積權益。則縱使上訴人取得系爭土地產權，「日後」（5 年後）亦無從辦理容積移轉以獲取轉售容積之利益，上訴人取得系爭土地僅得捐地抵稅，價值甚低云云。然按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文，被上訴人上開自認之撤銷未經對造同意，復未舉證證明系爭土地若無法辦理容積移轉取得容積權益，市價即低於該土地101 年度之公告現值，遽謂上訴人以該年度之公告現值計算之損害過高云云，已屬無據。況上訴人於92年6 月21日即與被上訴人簽訂系爭契約，約定被上訴人將繼承之系爭土地所有權應有部分以30萬元出售與上訴人，上訴人並於98年5 月25日付清全部價金，倘上訴人依約履行，被上訴人持有系爭土地之年限早已達5 年以上，而得辦理容積移轉以獲取轉售容積之利益，則縱上訴人取得系爭土地後無法獲取轉售容積之利益，亦係被上訴人債務不履行所造成，無由上訴人負擔該不利益之理，被上訴人此節所辯，要無足採。
㈤、上訴人再辯稱：兩造於系爭契約成立時，並未預期系爭土地之價值會因政府於97年開放辦理容積移轉而暴漲，應有情事變更原則之適用，上訴人應增加給付伊價金，扣除後上訴人並無損害云云。按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1 項定有明文。查不動產之價值，往往因市場供需變動、政府公共政策調整、周邊公共設施興建或工商業、交通、繁榮程度及生活機能變更等因素而有漲跌，此為不動產交易之雙方締約時所得預期，則上訴人以兩造於系爭契約成立時，並未預期系爭土地之價值會因政府於97年開放辦理容積移轉而暴漲，應有情事變更原則之適用乙節，尚乏依據。況上訴人辯稱被上訴人應給付伊之價金亦應依情事變更原則而調高乙節，然始終未就調高之價金提出抵銷抗辯，對於本件上訴人得請求之損害賠償金額，即無影響，併此敘明。
七、綜上所述，上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付4,515,460 元，及自民事更正聲明暨補充狀繕本送達之翌日即102年6月22日（於102年6月21日送達被上訴人，見本院重上卷第89頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件變更之訴為有理由。依民事訴訟法第463 條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
民事第九庭
審判長法 官 林金吾
法 官 李昆曄法 官 黃炫中正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
書記官 高瑞君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。