臺灣高等法院民事判決 104年度重上更㈢字第58號上 訴 人 新北市政府法定代理人 朱立倫訴訟代理人 蔡進良律師
董彥苹律師被上訴人 中華國際通訊網路股份有限公司法定代理人 劉國勝訴訟代理人 李書孝律師
李宗哲律師上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國97年11月14日 臺灣新北地方法院96年度重訴字第523號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於104年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟萬元，及自民國九十五年一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），均由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣叁佰叁拾肆萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹仟萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為建置臺北縣（現已改制為新北市，以下逕稱為新北市）公眾無線寬頻網路（下稱系爭網路），前依政府採購法公開招標， 由被上訴人於民國94年9月13日以新臺幣(下同)35億4,005萬5,000元得標，並於同年月30日與伊簽訂臺北縣公眾無線寬頻網路建置及營運契約（下稱系爭契約），約定被上訴人應於94年10月28日前繳納履約保證金3,000萬元（下稱系爭履約保證金） 。被上訴人竟申請展延繳納期限，復表示擬放棄本件標案， 伊則於94年11月4日以函駁斥之。嗣因被上訴人繳納之履約保證金支票格式不符規定，伊於94年11月15日函請被上訴人於發文日起10日內補正，因被上訴人未補正，伊再於94年12月2日函知被上訴人， 限於同年月7日前繳納系爭履約保證金，逾期將解除契約， 並於同年月8日函 知被上訴人重申上開函文意旨並說明被上訴人依約負有頻譜取得義務。惟被上訴人拒不繳納，伊遂於94年12月19日發函表示解除系爭契約，並依投標須知一般條款（下稱系爭條款） 第3條第3項約定沒收押標金1,000萬元，且依系爭條款第13條第2項及系爭契約第15條約定， 請求被上訴人於發文日起20日內給付懲罰性違約金3,000萬元， 惟被上訴人迄未給付。 伊未曾表示懲罰性違約金3,000萬元得以押標金1,000萬元充抵，爰請求為命被上訴人給付3,000萬元及自95年1月9日起加計法定遲延利息。（本院更二審命被上訴人應給付2,000萬元及 自95年1月9日起至清償日止利息部分，經最高法院駁回被上訴人之上訴；及駁回上訴人請求給付95年1月8日利息部分，未據上訴人聲明不服，均已確定，茲不贅述）。
二、被上訴人則以：系爭網路所需2.5GHz至2.69GHz專用頻譜(下稱系爭專用頻譜），依電信法規定，須經國家通訊傳播委員會同意開放頻率始得使用，惟上訴人未於招商前依政府採購法第99條規定，徵得該委員會之核准，依民法第246條第1項規定，系爭契約即為無效。縱系爭契約有效，因伊繳納系爭履約保證金義務與上訴人協助伊取得專用頻譜義務間，有間接對價關係，得依民法第264條第1項規定，於取得專用頻譜前拒絕繳納履約保證金，而不構成給付遲延，或不可歸責於伊，依系爭契約第16條約定，得不計逾期懲罰性違約金。又有關系爭履約保證金之繳納及未繳納之處罰，系爭契約本文已有約定， 自無適用系爭條款第13條第2項規定之餘地。況系爭契約已經解除，上訴人沒收之押標金並達系爭契約第38條第1項第6款約定之1,000萬元上限， 新北市政府亦不能再依該條項約定為請求。再者，系爭契約並無計算懲罰性違約金之採購額度，上訴人以伊投資金額作為計算基礎，應屬無據。且上訴人未受任何損害，反之伊已投入大批人力、物力，並遭沒收押標金，依民法第252條規定， 亦應酌減違約金至零元，或按日以1萬元核計違約金等語，資為抗辯。
三、上訴人於原審起訴聲明：（一） 被上訴人應給付伊3,000萬元，暨自95年1月8日起至清償日止按年息5%計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。原審及發回前本院判決均為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起第三審上訴，經最高法院廢棄全部第一次發回後，本院更一審判決上訴人勝訴，被上訴人不服提起第三審上訴，經最高法院第二次全部廢棄發回後， 本院更二審判決被上訴人應給付上訴人2,000萬元及自95年1月9日起之法定遲延利息，並駁回逾該金額之請求。
上訴人就駁回其1,000萬元及 自95年1月9日起算利息部分上訴，被上訴人亦就其敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院就關於駁回上訴人請求1,000萬元及 自95年1月9日起之法定利息部分廢棄發回，並駁回被上訴人之上訴。（上訴人請求給付95年1月8日之法定遲延利息部分，經本院更二審判決上訴人敗訴後，未據上訴人上訴，業已確定，另被上訴人就其敗訴，業經最高法院駁回而確定，均非本院審理範圍）上訴人於本院上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人1,000萬元，及自95年1月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請免假執行。
四、兩造爭執事項及本院得心證之理由：查，本件因被上訴人逾期繳納系爭履約保證金，經上訴人以被上訴人違約，依系爭契約第15條及系爭條款第13條第2項約定， 請求給付違約金3,000萬元，及法定遲延利息， 經本院更二審判決認為上訴人請求違約金3,000萬元認無核減之必要， 經最高法院認無違誤，駁回被上訴人上訴確定。本件上訴人主張其沒收之押標金1,000萬元外，並得請求給付3,000萬元之懲罰性違約金，被上訴人則辯稱得以該押標金抵充之，是本件爭點厥為系爭契約懲罰性違約金3,000萬元是否得以押標金1,000萬元充抵之？茲論述如下:
（一）查上訴人為建置系爭網路，依政府採購法公開招標，由被上訴人於94年9月13日以35億4,005萬5,000元得標，同月30日簽訂系爭契約， 被上訴人依約原應於94年10月28日前繳納履約保證金， 其於該日致函上訴人請求展延1個月，經上訴人於94年11月4日回拒。 嗣被上訴人僅提出履約保證金支票1張，因格式不符規定， 上訴人於94年11月15日發函要求於10個日曆天內補正，被上訴人未為補正。上訴人再於94年12月2日發函要求被上訴人於94年12月7日前繳納履約保證金，逾期將解除契約， 被上訴人於94年12月5日收受該函，屆期仍未繳納，上訴人於94年12月19日發函予被上訴人表示依系爭契約第38條第1項第6款約定解除契約， 並依據系爭般條款第3條第3項約定沒收押標金1,000萬元、 依系爭契約第15條約定追繳懲罰性違約金3,000萬元。被上訴人於同年月20日發函予上訴人，並提出履約保證金連帶保證書影本，惟要求上訴人承諾取得專用頻譜後，才願提出該履約保證金連帶保證書正本等情，為兩造所不爭執，且有新北縣政府決標紀錄、系爭契約書上訴人94年9月26日北府研資字第0000000000號函、 投標須知、被上訴人94年10月28日中總94字第1028-1號函、上訴人94年11月4日北府研資字第0000000000號函、94年12月2日北府研資字第0000000000號函暨收件回執，94年12月19日北府研資字第0000000000號函暨收件回執、94年12月20日中總94字第1220-1號函附華南商業銀行汐止分行履約保證金連帶保證書（見原審一卷第19、20至25、27、29、35、38至
40、43至47、67-1至69頁）在卷可稽，自堪信為真實。
（二）次查，工程投標者所繳付之押標金，乃投標廠商為擔保其踐行投標程序時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，必須於投標以前支付，旨在督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序之作用。與違約金係當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付之義務，旨在確保債務之履行有所不同，投標廠商所繳交之押標金應如何退還，悉依投標須知有關規定辦理，既非於債務不履行時始行支付，而係在履行契約以前，已經交付，即非屬違約金之性質（最高法院89年度台上字第1156號、100年度台上字第1901號判決併參照） 。足見投標廠商繳納押標金目的，乃在確保投標之公正，此係辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法行為介入，乃擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，除督促得標者應履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序公正之作用，屬管制性不利處分 （102年度高等行政法院法律座談會提案十意旨參照），故被上訴人投標系爭工程採購案，繳交押標金1,000萬元， 旨在督促被上訴人於得標後必然履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序之作用。此觀之系爭條款第3條第2項有關押標金退還約定:⒈「押標金係以票據或憑證繳納， 投標廠商申請當場退還原票據或憑證者，應檢具填妥及加蓋廠商投標時之印章或與代用印章印文相符之印神之退還押標申請書，申請退還」。⒉「押標金係以票據或現金繳納，申請以支票退還者，由本機關以投標廠商為受款人，開具劃線、禁止背書轉讓之支票，由投標廠商憑身分證明文件及備具印鑑章領取支票」；第5項約定 「投標廠商若為得標廠商，所繳之押標金於扣除必要之罰款及辦妥本案購案履約保證後，若有剩餘，由廠商申請無息發還」（見卷外證物契約書中乙冊中之投標須知）。核與債務不履行時始負支付義務，用以確保債務之履行之違約金有所不同，依上開說明，足認系爭押標金1,000萬元， 非具違約金之性質不屬違約金。被上訴人辯稱「系爭契約明定押標金不予發還之目的在充抵違約金或其他罰款，而非不能充抵應當然沒收」（見本院卷第142頁）及系爭契約第15條所謂違約金上限3,000萬元，包含系爭押標金云云，即屬無據。
（三）再查，解釋契約，固須探求當事人之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約之文字業已表達當事人之真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。經查系爭契約、投標須知有關系爭押標金、違約金之規定，分述如下:
１、有關系爭契約部分:
⑴、第13條約定，乙方（即被上訴人）應履約項目或交付項目
如有延誤，除非歸責於乙方之事由者外， 每延誤1個日曆天，甲方（即上訴人）得扣罰新臺幣壹仟萬懲罰性違約金，不足1個工作天以1個工作天計。
⑵、第14約定，契約各項違約金甲方得通知乙方繳納或自履約保證金逕為扣抵。
⑶、第15條約定，履約期間各項違約金累計總額，以新臺幣叁
仟萬元為上限，達上限者甲方得終止或解除契約，且不補償乙方因此所生之損失及所失之利益。
⑷、第38條約定，乙方履約，有下列情形之一，甲方得不經催
告以書面通知乙方終止或解除契約，『除其他條款已有懲罰性違約金之處置外』，甲方得請求損害賠償，及依各該規定處以懲罰性違約金，且不補償乙方因此所生之損失，並得依政府採購法第一百零三條規定辦理:
⒍無正當理由而不履行契約者，懲罰性違約金額為新臺幣壹仟萬元。
⑸、第71條約定：「契約未載明之事項，依政府採購法相關法令」。
２、投標須知系爭條款部分:
⑴、第3條第3項約定「投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：
⒍得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。
⒎押標金轉換為保證金。」。
⑵、第3條第5項約定：「投標廠商若為得標廠商，所繳之押標
金於扣除必要之罰款及辦妥本採購案履約保證後，若有剩餘，由廠商申請無息退還。」。
⑶、第13條第2項約定 「得標廠商未於規定時間內繳納保證金
者，每逾1日，本機關得處以決標之採購額度千分之3之懲罰性違約金，並『得』以押標金充抵。得標廠商逾規定日之次日起15日內仍未繳妥者，本機關得視該廠商拒繳保證金，並據以解除、終止契約」。
⑷、第15條第1項㈠約定： 「本採購適用政府採購法及其主管
機關所訂定之規定。」
３、依系爭契約第2條約定，投標須知乃為契約之一部， 而系爭條款第13條第2項乃約定上訴人『得』 處以懲罰性違約金，並『得』以押標金充抵，自是約定是否處以採購額度3/1000之違約金及是否以押標金充抵之，取決於上訴人。
如謂上訴人「應」、「必須」以押標金抵充之，則同一條文前、後段之『得』為相同解釋後，即為於被上訴人有未於規定時內繳妥保證金時， 上訴人即『應』每逾1日，處以採購額度3/1000之違約金，且即『應』視該廠商拒繳保證金，並據以解除、終止契約。惟解除契約與終止契約兩者效果不同，不得併存同時行使之，上訴人僅得擇一行使終止或解除契約，足證該條文所約定之「本機關『得』視該廠商拒繳保證金，並據以解除、終止契約。」，應解釋為解除契約或終止契約乃取決上訴人。從而，同一條項之前段「『得』以押標金充抵」亦應為相同解釋，即是否以押標金充抵違約金乃取決於上訴人。況，同一約定條文第1項，即系爭條款第13條第1項乃約定「廠商『應』於本採購案決標日之次日起45日內繳納履約保證金。」，益證該條約定中之已就「應」與「得」為不同效果之約定。再者，系爭契約第4、19、60條及系爭條款第3條第1項及第4條第1項等約定中之「得」、「不得」 之意為何，須綜觀該約定前後文以定之，尚無從截取其約定條款中單一「得」或「不得」 文字，推論系爭條款第13條第2項約定應解釋為『應』以押標金充抵違約金，被上訴人以上開系爭契約約定及投標須知中亦載有「得」、「不得」文字，辯稱系爭契約文件中所謂「得以」乃為「應以」、系爭條款第13條第2項之約定應解爭釋為『應』 以押標金充抵違約金均無可採。
４、被上訴人未於規定時間內繳妥保證金， 每逾1日，上訴人即得處以決標之採購額度3/1000之懲罰性違約金，並得以押標金充抵；被上訴人未於規定期限內，繳足保證金時，押標金不予發還，已發還者並予追繳，既為系爭條款第13條第2項及第3條第3項第6款所約定，則是否以押標金充抵懲罰性違約金，兩造乃已合意取決於上訴人，已如前述。上訴人既於94年12月19日函知被上訴人沒收押標金，並依據系爭契約第15條追繳懲罰性違約金3,000萬元， 有上開上訴人94年12月19日函在卷可憑（見本院卷第67頁），上訴人並未表示以押標金抵充違約金，且被上訴人應給付上訴人違約金3,000萬元無核減必要部分已判決確定， 亦如前述。從而， 上訴人請求被上訴人給付3,000萬元之違約金，自屬可採。
５、至被上訴人所提出之本院89年度重上字第444號 及91重上更㈠129號判決所為之事實認定， 基於審判獨立原則，本院不受拘束；所提出最高行政法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議㈡決議，乃認不予發還押標金所生爭議，屬私權爭議；所提出臺北高等行政法院98訴2419號判決乃係就行政訴訟所為之判決，不同於本案之民事訴訟；所提出之新北市政府採購申訴審議判斷書中招標單位為新北市政府警察局（見本院卷第102頁）等資料， 皆迥異於本件事實，自不可比附援引作為認定本件押標金之性質或兩造約定以押標金抵充違約金是否取決於上訴人之資料。是被上訴人提出大量與本件無關之資料，所為上開辯詞，並無可取。
五、綜上所述，上訴人本於系爭條款第13條第2項約定， 請求被上訴人再給付1,000萬元， 及自95年1月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示， 並依兩造之聲請分別為准、免假執行之宣告。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由， 依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項， 判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 張松鈞法 官 許翠玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。