臺灣高等法院民事判決 104年度重上更㈡字第140號上 訴 人 統一超商股份有限公司法定代理人 羅智先訴訟代理人 莊國明律師
柳慧謙律師被上訴人 高津商社股份有限公司法定代理人 王芸榛訴訟代理人 方春意律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國99年10月14日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第525 號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於105 年7 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆拾貳萬玖仟零伍拾元，及加計自民國九十九年三月五日起算法定遲延利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審以上訴人所交付之租賃物未合於約定之使用收益狀態為由，依民法第227條、第259條、第184條第1項前段規定，請求上訴人賠償硬體設備新台幣（下同）552萬700 元、生財器具133 萬7614元、資遣費2 萬5556元及應付帳款52萬3753元之損害；另就應付帳款部分，併依兩造於民國98年2 月9 日簽訂之「成大商場專櫃合約書」（下稱系爭合約）第5 條約定請求；及依民法第259 條規定、系爭合約第4 條第1 項約定，請求上訴人返還履約保證金30萬元；嗣於本院前審中，基於同一基礎事實，追加民法第179 條、第226 條（履約保證金除外）、第231 條（履約保證金除外）及第816 條（硬體設備部分）規定（見本院更一審卷第59頁反面），核與民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款規定相符，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：兩造於98年2 月9 日簽訂系爭合約，由伊向上訴人承租位在成大商場1樓（門牌臺南市○區○○路○○○號，下稱系爭建物）編號B-03專櫃（下稱系爭專櫃）開設餐廳。詎上訴人故意隱匿系爭建物不得經營餐飲業之事實，且臺南市政府至現場稽查時，亦認系爭建物為違規使用，上訴人即未交付合於約定使用、收益之租賃物，伊先於98年9月29日催告上訴人改善卻未獲置理，乃於98年10月12日以存證信函向上訴人終止合約，並再以99年11月24日起訴狀繕本之送達為解除合約之意思表示；而伊既非無故停業，上訴人即不得終止合約，並沒收伊所交付之履約保證金，及請求伊賠償懲罰性違約金。上訴人除應賠償伊硬體設備552萬700元、生財器具133萬7614元、資遣費2萬5556元之損害外，並應返還伊應付帳款52萬3753元及履約保證金30萬元等情，爰依民法第227條、第259條、第184條第1項前段及系爭合約第4條第1項、第5條約定，求為命上訴人給付伊770萬7623元及加計自起訴狀繕本送達翌日即98年12月22日（見原審卷㈠第79頁）起算法定遲延利息之判決（上訴人於原審另依系爭合約第12條第4 項約定，反訴請求被上訴人賠償伊懲罰性違約金60萬元，及加計自99年1月22日答辯狀繕本送達翌日即99年3月5日〈見本院卷第99頁反面〉起算法定遲延利息之判決；原審就本、反訴均為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）；嗣於本院審理中，並主張上訴人因其違約行為，而無法律上原因受有利益，致伊受有損害，且因上訴人已將該專櫃租與他人，而陷於給付不能，經伊另於102年11月5日以答辯狀之送達為解除、終止之意思表示；且縱使上訴人可以補正，亦屬給付遲延；再伊所有之硬體設備已附合於系爭專櫃，致伊喪失所有權等情，爰追加民法第179條、第226條、第231條、第816條等規定（見本院更一審卷第59頁反面）。
並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭建物係訴外人太子建設股份有限公司（下稱太子建設公司）依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）規定，與訴外人國立成功大學簽約興建及營運（即「國立成功大學學生宿舍及校友會館BOT 案」，下稱系爭BOT 案），經教育部認定符合促參法第3 條第1 項第6 款之文教設施，興建完成後由伊承租該建物地下2 樓及1 、2 樓部分規劃為成大商場，系爭專櫃本得經營餐飲業，無須調整土地使用分區及變更使用執照、使用類組，伊已依約交付合於約定使用、收益之租賃物，至臺南市政府認系爭建物違規使用係屬誤解，且已撤銷其行政處分，並無不完全給付情事，亦無可歸責伊之事由。縱系爭專櫃不合被上訴人使用目的，亦非不得補正，被上訴人未催告補正，逕行終止契約為不合法。被上訴人未經伊事前書面同意，擅自暫停營業，違反系爭合約第2 條約定，伊已依該合約第12條第2 項第8 款約定，於98年10月29日終止合約，並另租他人，自無給付不能可言，被上訴人嗣後解除或終止契約自不合法，伊並得依系爭合約第12條第4 項約定，除履約保證金30萬元不予退還外，被上訴人應依約給付60萬元懲罰性違約金，並與伊應給付被上訴人之應付帳款52萬3753元為抵銷等情，爰依系爭合約第12條第
4 項約定，於原審反訴求為命被上訴人給付伊60萬元及加計自99年3 月5 日起算法定遲延利息之判決。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人770 萬7623元本息，及駁回上訴人後開第㈢項之訴部分均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢被上訴人應給付上訴人60萬元，及自99年3 月5 日起至清償日止之法定遲延利息。
四、查，㈠兩造於98年2月9日簽訂系爭合約，由被上訴人向上訴人承租系爭專櫃作為餐廳使用；系爭合約有效期間自98年2月11日起至103 年2 月10日止，被上訴人並依約交付履約保證金30萬元，上訴人則已將系爭專櫃交付予被上訴人；㈡被上訴人以系爭專櫃不得作為餐飲業使用為由，於98年9 月29日定期催告上訴人依約履行，再於98年10月12日以存證信函終止系爭合約，嗣以起訴狀繕本之送達為解除合約之意思表示；繼於本院更一審審理中，以上訴人已將該專櫃租與他人，而陷於給付不能為由，另以102 年11月5 日答辯狀之送達為解除、終止合約之意思表示；㈢上訴人則於98年10月14日，以被上訴人擅自98年10月12日起暫停營業，有重大違約情事為由，催告被上訴人限期改正，並於98年10月29日以存證信函向被上訴人為終止契約之意思表示；㈣上訴人尚有應收帳款52萬3753元未給付等情，有卷附系爭合約、被上訴人98年9月29日、同年10月12日存證信函及送達回執、上訴人98年10月14日、同年10月29日存證信函及送達回執（見原審卷㈠第16至20頁、第26至27頁、第121至126頁、卷㈡46、47頁）可稽，並為兩造所不爭執（見原審卷㈠第88頁），堪信為真。
五、本件所應審究者為㈠被上訴人請求上訴人給付770 萬7623元本息，有無理由？㈡上訴人請求被上訴人賠償懲罰性違約金60萬元，是否有據？㈢若是，上訴人之抵銷抗辯，是否可採？茲分別論述如下：
㈠、被上訴人請求上訴人給付770 萬7623元本息，有無理由？⒈關於依民法第227條規定請求部分：
⑴、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者
，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227 條亦有明文。所謂不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言。
⑵、經查：
①、觀諸系爭合約第1 條：「甲方（即上訴人）
提供坐落臺南市○區○○里○○路○○○ 號成大商場劃定區域範圍，編號B-03，由乙方（即被上訴人）設置專櫃（櫃名：小濱和食堂＆常玉壽司料亭）」之約定（見原審卷㈠第16頁反面），可知系爭合約之目的係為供被上訴人在系爭專櫃開設餐廳經營餐飲業；準此，上訴人依民法第423 條規定，自應提供合於上開約定使用目的亦即得經營餐飲業使用之系爭專櫃予被上訴人，並應於租賃關係存續中保持該合於約定使用、收益之狀態；且參以建築物應依核定之使用類組使用，未經核准變更使用擅自使用者，必要時得命停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除（建築法第73條第2 項、第91條第1 項第1款參照）；兩造既約定由被上訴人在系爭專櫃經營餐飲業提供商品及服務，則上訴人所應履行出租人交付合用租賃物之義務，固應包括使被上訴人得以系爭專櫃作合法經營餐飲業之使用，避免因有違規使用之情事遭主管機關處分而不能營業，致妨害其對系爭專櫃之使用收益；而上訴人已將系爭專櫃交付被上訴人開設餐廳營業，且經臺南市政府工務局認定系爭專櫃供作餐飲業使用，不涉違規使用之情事（見本院重上卷㈠第180 頁），堪認上訴人已交付合於約定使用收益之租賃物，即無違反系爭合約可言。
②、被上訴人固以系爭建物依其使用執照之用途
載為「D4學校附屬設施（福利社、體育教室）」；經臺南市政府人員於98年10月22日、同年11月4 日前往系爭專櫃所在系爭建物執行稽查職務，因認系爭專櫃所在1 樓原核准用途為D 類，違規作為便利商店業或百貨公司使用，係違反建築法有關規定，乃以98年11月13日南市工建字第00000000000 號函（下稱系爭行政處分）命上訴人於98年12月25日確實改善恢復原使用或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，將依法處以罰鍰並限期停止使用為由，主張系爭專櫃不得合法經營餐飲業，上訴人未提供合於約定使用收益之租賃物云云，並提出系爭建物使用執照、臺南市政府各機關公共安全聯合稽查商業活動現場紀錄表及系爭行政處分為憑（見原審卷㈠第175 至179 、184 至185、127 頁）。惟查：
、按文教設施案件因具有多樣性，且土地使用管制相關法規，對於學校用地可使用之細項並無明列，是否有違土地使用分區之相關規定，宜由中央目的事業主管機關即教育部，於符合教育目的之前提下認定之，如屬學校必要之附屬設施，即為文教設施；且凡屬文教設施之附屬設施，均視為符合其原使用目的，毋須調整使用分區或變更使用項目（行政院公共工程委員會91年7 月24日工程技字第00000000000 號函及內政部營建署93年9 月13日營署都字第0000000000號函意旨參照，見本院重上卷㈠第145 、
146 頁）。
、系爭專櫃所屬系爭建物為太子建設公司依促參法提出規劃案，並與成功大學簽訂興建暨營運契約書後，由太子建設公司將該建物部分範圍（B2、1F、2F）轉租予上訴人經營商場，該BOT 合約業載明附屬生活設施含餐飲、便利商店等設施，並經教育部認定該商場所營業務符合其興建暨營運契約書所訂之附屬生活服務設施項目乙情，有卷附92年2 月26日「民間自行規劃申請參與公共建設案件」第1 次專案審查會議簡報資料、教育部92年3 月27日致太子建設公司函、興建暨營運契約書、附屬生活設施租賃契約書、教育部100 年9 月6 日函可稽（見原審卷㈠第194 至265 、144 頁、本院重上卷㈠第127 頁）；系爭建物既經教育部認定為文教設施之附屬設施，臺南市政府工務局乃於100 年10月5 日函復本院略謂：本案依教育部…認定為文教設施部分，自毋須調整土地使用分區或變更使用項目等語（見本院重上卷㈠第144 頁）；又以101 年1 月30日函重申該旨（見本院重上卷㈠第180 頁），準此足認，系爭建物之性質為成功大學必要之附屬設施，核屬促參法第3 條第1 項第6 款所稱之文教設施，毋須調整土地使用分區或變更使用項目，均視為符合其原使用目的。
、且參以系爭行政處分嗣經臺南市政府以
101 年6 月28日府工使一字第00000000
0 號函全部廢止，並於說明欄內敘明系爭建物並無違反建築法第73條第2 項規定在案（下稱101 年6 月28日函，見本院重上卷㈠第25頁）；再經臺南市政府以101 年7 月2 日府工使一字第0000000000號函將上開函文主旨更正為「（系爭行政處分）依行政程序法第117 條第
1 項規定全部撤銷，並於101 年7 月3日起失其效力」（下稱101 年7 月2 日函，見本院重上卷㈡第26頁））；嗣又以105 年1 月21日府工使一字第0000000000號函（下稱105 年1 月21日函）依行政程序法第117 條更正為系爭行政處分全部撤銷（且不指定失效日期），並撤銷101 年7 月2 日函（見本院卷第78頁）；則系爭行政處分既經撤銷確定，且未經撤銷機關指定失效日期，即溯及自作成時失其效力，益徵上訴人提供之系爭專櫃，可合法作為經營餐飲業使用，殊無未依核定使用類組使用，致違反建築法第73條第2 項規定之問題。
、被上訴人雖以105年1月21日函逾行政程序法第121 條第1 項所定2 年除斥期間，始為撤銷101 年7 月2 日函之表示，自不生效力為由，主張系爭行政處分縱經撤銷，亦應依101 年7 月2 日函自10
1 年7 月3 日發生效力，上訴人仍應負債務不履行責任云云。但查：
Ⅰ、按違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。但為維護公益或為避免受益人財產上之損失，為撤銷之機關得另定失其效力之日期，行政程序法第118 條第1 項定有明文。
是以，撤銷違法行政處分之效力，原則上係溯及至作成時失其效力；例外情形，行政機關為維護公益或避免受益人財產上之損失，得依職權裁量指定行政處分於較後日期失其效力，僅向將來生效，或自過去或將來之某一時0生效。
Ⅱ、觀諸系爭行政處分之內容，係限期命上訴人確實改善恢復原使用或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，將依法處以罰鍰並限期停止使用（見原審卷㈠第127頁），可見系爭行政處分係課予上訴人一定之不利益，性質上即屬負擔之行政處分，而非授益處分，揆諸前開說明，臺南市政府撤銷系爭行政處分，倘非基於維護公益之考量，原則上應使系爭行政處分溯及自作成時失其效力；經本院以104年12月9 日函詢臺南市政府101 年
7 月2 日函定系爭行政處分於101年7 月3 日失效，而未使該行政處分溯及既往失其效力之原因（見本院卷第16頁），臺南市政府始發覺
101 年7 月2 日函有違法之情事，再以105 年1 月21日函撤銷之，自未逾行政程序法第121 條第1 項所定自知悉時起算2 年除斥期間甚明。
Ⅲ、況退步言之，縱認101 年7 月2 日已不得再以105 年1 月21日函撤銷之，惟101 年7 月2 日函僅在更正
101 年6 月28日函之主旨（亦即將「『廢止』系爭行政處分」更正為「『撤銷』行政處分，並於101 年
7 月3 日起失其效力」）；至於10
1 年6 月28日函有關「系爭建物並無違反建築法第73條第2 項規定情事」之說明，則予襲用未加更正；由上堪認，上訴人所提供之系爭專櫃，自始即無違規使用之情形，依法並不負有改善或補正之義務；故系爭建物雖因系爭行政處分遭認定為違規使用，亦係肇因於臺南市政府違法之行政行為，乃屬不可歸責於上訴人之事由，即難謂上訴人應負債務不履行之責任。
Ⅳ、是以，被上訴人以105年1月21日函逾行政程序法第121 條第1 項所定
2 年除斥期間，始為撤銷101 年7月2 日函之表示，自不生效力為由，主張系爭行政處分縱經撤銷，亦應依101 年7 月2 日函自101 年7月3 日發生效力，上訴人仍應負債務不履行責任云云，尚屬無據。
、被上訴人又以促參法第27條僅係針對土地使用分區管制之調整規定，與建築法第73條之使用管制無涉，並無排除建築法第73條規定為由，主張系爭建物仍屬違規使用云云。但查：
Ⅰ、系爭建物係依促參法辦理之系爭BO
T 案興建，並經教育部認定合於系爭BOT 案興建暨營運合約書所載之用途，屬文教設施之附屬設施，無須調整土地使用分區或變更使用項目，均視為符合其原使用目的，業如前陳；至於促參法第27條所規範之對象為「附屬事業」，乃指民間機構於公共建設所需用地辦理公共建設及其附屬設施以外之開發經營事業（促參法施行細則第31條第1項參照），核與公共建設及其附屬設施本身（系爭建物屬之）顯然有別，即難以促參法第27條對於「附屬事業」之規範，作為認定系爭建物（為「附屬設施」）有無違反建築法第73條第2 項規定之論據。
Ⅱ、是以，被上訴人以促參法第27條僅係針對土地使用分區管制之調整規定，與建築法第73條之使用管制無涉，並無排除建築法第73條規定為由，主張系爭建物仍屬違規使用云云，亦無可採。
、被上訴人雖另舉上訴人前曾以其無正當理由於98年10月12日停止營業，經上訴人於98年10月29日終止系爭合約，惟其遲至99年9 月11日始返還系爭專櫃為由，依系爭合約及不當得利法律關係，訴請其應返還系爭專櫃及給付自98年10月12日起至99年9 月11日止相當租金之不當得利訴訟（即原法院99年度北簡字第17123 號請求返還租賃物事件，下稱前案訴訟），經原法院100 年8 月31日10
0 年度簡上字第181 號確定判決認上訴人交付之系爭專櫃依法不得作為經營餐飲之用為由，主張上訴人未交付合於約定使用收益之租賃物云云，並提出原法院100 年度簡上字第181 號民事判決為憑（見本院重上卷㈠第162 至166 頁）。然查：
Ⅰ、按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781 號民事判決意旨參照）。換言之，若當事人業已提出新訴訟資料足以推翻原確定判決之判斷時，法院自可為相反之判斷。
Ⅱ、上訴人前曾以被上訴人無正當理由於98年10月12日停止營業，經上訴人於98年10月29日終止系爭合約，惟其遲至99年9月11日始返還系爭專櫃為由，依系爭合約及不當得利法律關係，提起前案訴訟，固經原法院合議庭認定上訴人交付之系爭專櫃依法不得作為經營餐飲之用，故被上訴人於98年10月12日以存證信函所為終止系爭合約之意思表示發生合法終止之效力（見本院重上卷㈠第162至166頁）；然於本件訴訟中，經臺南市政府查明系爭建物並無違反建築法第73條第2 項規定，無庸變更使用項目，並先後以101年6月28日函、101年7月2 日函、105年1月12日函知上訴人（見本院重上卷㈡第25、26頁、本院卷第78頁），可見上訴人提供之系爭專櫃並無違規經營餐飲業之情事，均如前述；準此可證，前開臺南市政府101年6月28日函、101年7月2 日函、105年1月12日函在前案訴訟中並未經兩造提出，核此一新訴訟資料足以推翻被上訴人於98年10月12日以上訴人未提供合於約定使用收益租賃物為由，所為終止系爭合約之意思表示發生合法終止效力之判斷乙事，故本院自可據此新訴訟資料，認定系爭專櫃之用途與兩造約定使用收益之目的並無不合，被上訴人於98年10月12日以此為由終止系爭合約，不發生合法終止之效力，而不受前案訴訟判斷之拘束。
Ⅲ、是以，被上訴人舉上訴人曾提起前案訴訟，經原法院100 年8 月31日
100 年度簡上字第181 號確定判決認上訴人交付之系爭專櫃依法不得作為經營餐飲之用為由，主張上訴人未交付合於約定使用收益目的之租賃物云云，並無可採。
、依上說明，系爭建物業經教育部認定符合系爭BOT案太子建設公司興建暨營運契約書所訂之附屬生活服務設施項目，為促參法第3條第1項第6款所指文教設施之附屬設施，毋須變更使用項目即得認定符合原使用目的，則上訴人提供系爭專櫃予被上訴人經營餐飲業使用，並無違反建築法第73條第2項規定之情事，核與系爭合約所定使用收益之目的相符。是被上訴人以系爭專櫃不得合法經營餐飲業為由，主張上訴人違反提供合於約定使用收益租賃物之義務云云，即無所據，並不可採。
③、被上訴人又以系爭專櫃不能供其辦理餐飲業
營利事業登記為由，主張上訴人未提供合於約定使用收益之租賃物云云。惟查：
、觀諸系爭合約第1 條：「甲方（即上訴人）提供坐落臺南市○區○○里○○路○○○ 號成大商場劃定區域範圍，編號B-03，由乙方（即被上訴人）設置專櫃（櫃名：小濱和食堂＆常玉壽司料亭）」之約定（見原審卷㈠第16頁反面），並未提及系爭專櫃需可為餐飲業營利事業登記；且遍觀系爭合約全文，亦無有關上訴人負有協力被上訴人變更公司登記地址義務之約定，再參以被上訴人向上訴人承租之標的為系爭專櫃，僅為系爭建物內所劃定區域之一部，並無獨立門牌可作為營利事業登記所在之地址等情，堪認依兩造約定之本旨，上訴人並未負有交付可供被上訴人辦理餐飲業營利事業登記之租賃物義務。
、是以，被上訴人以系爭專櫃不能供其辦理餐飲業營利事業登記為由，主張上訴人未提供合於約定使用收益之租賃物云云，仍屬無據。
⑶、綜上所陳，上訴人所交付之系爭專櫃可合法作為
餐廳營業使用，且上訴人並未負有使被上訴人得在系爭專櫃辦理餐飲業營利事業登記之契約義務，則上訴人並無違反系爭合約之情事，堪認上訴人自無不完全給付之賠償責任可言。準此，被上訴人就硬體設備、生財器具、資遣費、應付帳款等項目，依民法第227 條規定，請求上訴人賠償其所受損害云云，即屬無據，應予駁回。
⒉關於依民法第226條規定請求部分：
⑴、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債
權人得請求賠償損害，民法第226 條第1 項定有明文。
⑵、被上訴人雖以上訴人已於100 年7 月15日將系爭
專櫃租與他人，則其交付租賃物之義務，即屬不能履行為由，主張上訴人已陷於給付不能云云。
但查：
①、依系爭合約第12條第2 項第8 款「乙方（即
被上訴人）未經甲方（即上訴人）書面同意逕行暫停或結束營業者，甲方得逕行終止本合約。」約定以觀，可知被上訴人如未經上訴人書面同意即暫停或結束營業，上訴人即得依系爭合約第12條第2 項第8 款約定，而為終止權之行使。
②、被上訴人以系爭專櫃不能合法作為餐廳營業
使用，亦無從辦理餐飲業營利事業登記為由，自98年10月12日起停止營業，並以存證信函向上訴人為終止系爭合約之表示乙情，有卷附98年10月12日存證信函可憑（見本院重上卷㈠第90頁）；而系爭專櫃可供合法經營餐飲業使用，另上訴人不負提供可辦理餐飲業營利事業登記之系爭專櫃義務等情，均如前述，足見被上訴人於98年10月12日未經上訴人書面同意即停止營業，即難謂有正當理由，則被上訴人未經上訴人書面同意無故自98年10月12日起停止營業，自該當系爭合約第12條第2 項第8 款所定終止權之要件；而上訴人亦於98年10月14日起催告被上訴人應於同年月17日上午9 時前回復營業，惟被上訴人仍未依約履行，乃再於98年10月29日以存證信函表明終止系爭合約之意，並經被上訴人於98年11月12日收受等情，有卷附存證信函及回執可稽（見原審卷㈠第153 至158頁），堪認系爭合約係於98年11月12日因上訴人合法為終止權之行使而終止。
③、承如前陳，系爭合約已經上訴人於98年11月
12日合法終止，足見上訴人對於被上訴人依系爭合約所負交付系爭專櫃之義務，已不存在；則上訴人再於100 年7 月15日將系爭專櫃租與他人，對於被上訴人即無給付不能可言。
④、基上，被上訴人以上訴人已於100 年7 月15
日將系爭專櫃租與他人，則其交付租賃物之義務，即屬不能履行為由，主張上訴人已陷於給付不能云云，並無可採。
⑶、準此，上訴人於100 年7 月15日將系爭專櫃租與
他人，對於被上訴人既未構成給付不能之事由，則被上訴人依民法第226 條規定，請求上訴人就其所受損害，負給付不能之損害賠償責任云云，亦屬無據，應予駁回。
⒊關於依民法第231條規定請求部分：
⑴、按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231 條第1 項定有明文。
⑵、查，上訴人已如期交付系爭專櫃予被上訴人，且
上訴人所交付之系爭專櫃業經教育部認定符合系爭BOT 案太子建設公司興建暨營運契約書所訂之附屬生活服務設施項目，為促參法第3 條第1 項第6 款所指文教設施之附屬設施，毋須變更使用項目即得認定符合原使用目的；又，上訴人依系爭合約不負有交付可供被上訴人辦理餐飲業營利事業登記租賃物之義務，則上訴人交付系爭專櫃予被上訴人，被上訴人亦得依兩造約定之使用收益方法合法利用，已如前述，堪認上訴人並無給付遲延之情事。
⑶、準此，被上訴人依民法第231 條規定，請求上訴
人負給付遲延之債務不履行責任云云，即無所據，不應准許。
⒋關於依民法第259條規定請求部分：
⑴、按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始
未訂契約同。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異。故民法第263 條規定，第258 條及第260 條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之。惟同法第259 條契約解除後回復原狀之規定，於契約終止之情形，即不在準用之列。
⑵、承如上述，系爭合約係於98年11月12日經上訴人
合法終止，且系爭合約亦無有關適用民法第259條之特別約定，揆諸前開說明，關於系爭合約終止後之法律效果，即無適用或準用民法第259 條規定之餘地；則被上訴人依民法第259 條規定，請求上訴人返還所受領之給付云云，要無所據，自不應准許。
⒌關於依民法第179 條規定請求部分：
⑴、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，
應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。又，主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。
（最高法院103 年度台上字第2198號民事判決意旨參照）。
⑵、經查：
①、硬體設備部分：
、參以系爭合約第7 條第6 項約定：「本合約終止時，乙方（指被上訴人）對其自費裝潢部分，除甲方（指上訴人）同意者外，不得拆除或向甲方提出任何補償之請求，其所有權歸屬於甲方所有」（見原審卷㈠第18頁），足見兩造就系爭合約終止後，被上訴人自費裝潢部分，已有所有權歸屬於上訴人，被上訴人則不得請求上訴人給付金錢以填補其支出費用之特別約定；準此，被上訴人自應受上開約定之拘束。
、系爭合約已由上訴人於98年11月12日終止乙情，業如前述，則有關被上訴人裝潢系爭專櫃硬體設備之所有權歸屬，即應適用系爭合約第7 條第6 項約定。由上以觀，上訴人依約取得被上訴人裝潢系爭專櫃硬體設備之所有權，顯屬有法律上之原因，即不該當不當得利之成立要件，則被上訴人依民法第179 條規定，請求上訴人償還硬體設備之價額云云，即非有據。
②、生財器具部分：
、被上訴人雖主張其遺留在系爭專櫃之生財器具，經兩造99年9 月14日、同年月17日會同點算後，仍有部分生財器具因遭上訴人任意處分致不知去向，或交付予後手之承租人，上訴人因而受有利益，致其受有損害云云，並提出點算紀錄、費用明細表為憑（見原審卷㈡第97至99頁、原審卷㈠第40頁）。惟查：
Ⅰ、觀諸卷附費用明細表所載生財器具之明細（見原審卷㈠第40頁），其中A 項乃裝潢之一部，上訴人於系爭合約終止後，依系爭合約第7 條第6 項約定，取得A 項所載裝潢之所有權，即非屬無法律上原因，已如上述。
Ⅱ、又，B （弱電工程費用）、C （Logo及廣告設計費）、D （印刷費）項為被上訴人已支付予第三人之費用，並非給付予上訴人，自難謂上訴人因此受有利益。
Ⅲ、至於E （餐具）、F （桌椅）、G（制服）、H （庶務用品）等項所列之物件，依卷附費用明細表所載採購日期（見原審卷㈠第40頁），可知上開物件均為被上訴人於其停止營業前購入，而上開物品原有可能於被上訴人營業期間內發生損耗之情事，或於100 年5 月2 日被上訴人返還系爭專櫃鑰匙予上訴人前（見本院重上更㈠卷第168 至169頁另案100 年5 月2 日準備程序筆錄），即為被上訴人移挪至他處以供自己繼續營業使用；況參以被上訴人所經營之餐廳為「小濱和食堂＆常玉壽司料亭」，係以日式餐點為主要供餐內容，而其後手所開設之餐廳則為以提供鍋類料理為主之「鬥牛士二鍋店」，二者餐飲種類、項目、品牌名稱顯有不同，所需用之烹調設備及使用之餐具，亦不具同質性，當無接手被上訴人所遺留各項餐具桌椅設備，乃至制服之必要，益徵上訴人不致將E （餐具）、F （桌椅）、G （制服）、H（庶務用品）等項物品交與其後手使用，即難遽認上訴人因處分或將上開物件交付後手之承租人，而受有利益，
、是以，被上訴人主張上訴人無法律上原因取得其所有之生財器具，因而受有利益，致其受有損害，並依民法第179 條規定，請求上訴人償還生財器具之價額云云，委屬無據，亦不可採。
③、資遣費部分：
被上訴人於系爭合約終止後，資遣原僱用於系爭專櫃服務之員工，並支出資遣費2 萬5556元等情，雖據其提出資遣費明細表、薪資表、勞工保險局投保單位被保險人名冊為證（見原審卷㈠第61至63頁、卷㈡第103 頁）；惟被上訴人所支出之上開費用，係以其僱佣之勞工為給付對象，上訴人並未受領此部分之款項，即無受有利益可言；準此以觀，被上訴人依民法第179 條規定，請求上訴人償還其所支出之資遣費云云，仍無理由，不應准許。
④、應付帳款部分：
、按債務人不履行債務時，其債務並不能免除，自無利益可言（最高法院90年度台上字第1430號民事判決要旨參照）。
、參以系爭合約第5 條第2 項約定「每月總營業額，於次月15日前，由雙方結算對帳壹次，乙方（即被上訴人）應於結算日起20日內，將發票送達甲方（即上訴人），甲方收到發票確認無誤後，應扣除抽成收入及相關費用後，將其餘款項自結算日45日（工作天），直接匯入乙方指定之銀行帳戶。…」、第4 項「乙方於本商場銷售所得金額均應交付甲方收領，並應於每日營業結束時，將當日銷售所得金額送交甲方指定之處所及人員收領，並將收銀機結帳條交付甲方。」（見原審卷㈠第17頁背面），可知被上訴人於系爭專櫃營業、銷售商品所收之貨款，均應交付上訴人收領，雙方則於次月15日結算對帳，上訴人再將應付帳款匯入被上訴人指定之銀行帳戶。雖系爭合約已於98年11月12日為上訴人所終止，惟終止乃係當事人本於終止權，使繼續之契約關係，向將來消滅之一方意思表示，於終止前之系爭合約法律關係並不因而溯及當時仍有效之系爭合約第5條第4項約定，堪認其受領並非無法律上之原因，即不該當不當得利之構成要件；至於上訴人未依系爭合約第5條第2 項約定返還應付帳款與被上訴人，亦僅為被上訴人得依系爭合約第5 條第2 項約定請求上訴人返還之問題，仍難認上訴人因此受有利益；準此堪認，被上訴人依民法第179 條規定，請求上訴人返還應付帳款云云，仍屬無據，尚無足取。
⑤、履約保證金部分：
、依系爭合約第4 條第1 項「履約保證金300000元，作為履行本合約所規定之各項義務保證，所繳保證金，於合約期滿乙方（即被上訴人）繳清所有費用並履行本合約所載義務後，無息退還給乙方」（見原審卷㈠第17頁）；第12條第4項「因本條第二項各款事由終止者…履約保證金不予退還…」約定以觀，可知被上訴人如未經上訴人書面同意無故停止營業或結束營業者（即系爭合約第12條第2 項第8 款事由），經上訴人終止系爭合約時，上訴人可不予退還履約保證金。
、系爭專櫃可供被上訴人合法作為餐廳營業使用，惟被上訴人竟未經上訴人同意且無故即自98年10月12日起停止營業，自該當系爭合約第12條第2 項第8 款所定終止權之要件；而上訴人亦於98年10月14日起催告被上訴人應於同年月17日上午9 時前回復營業，惟被上訴人仍未依約履行，乃再於98年10月29日以存證信函表明終止系爭合約之意，並經被上訴人於98年11月12日收受等情，有卷附存證信函及回執可稽（見原審卷㈠第153至158頁），堪認被上訴人確實無正當理由而停止營業，致上訴人終止系爭合約之事由發生甚明。
、準此，被上訴人既有系爭合約第12條第
2 項第8 款之情事，則上訴人自得不予退還系爭履約保證金予被上訴人，足徵上訴人保有系爭履約保證金，有法律上之原因存在；是以，被上訴人依民法第
179 條規定請求上訴人返還履約保證金30萬元云云，要無可採。
⑶、準此，被上訴人依民法第179 條規定，請求上訴人返還其所受利益云云，仍無理由，不應准許。
⒍關於依民法第184 條第1 項前段請求部分：
⑴、按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因
之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號民事判例意旨參照）。
⑵、被上訴人雖以上訴人因故意或重大過失隱匿系爭
專櫃不得經營餐飲業為由，主張上訴人不法侵害其權益云云。惟查：
①、系爭建物業經教育部認定符合系爭BOT 案太
子建設公司興建暨營運契約書所訂之附屬生活服務設施項目，為促參法第3 條第1 項第
6 款所指文教設施之附屬設施，毋須變更使用項目即得認定符合原使用目的，是系爭專櫃原可合法作為餐廳營業使用，已如前述，即難謂上訴人有何隱匿系爭專櫃不能經營餐飲業之不法行為。
②、基上，被上訴人以上訴人因故意或重大過失
隱匿系爭專櫃不得經營餐飲業為由，主張上訴人不法侵害其權益云云，即無足取。
⑶、被上訴人又以上訴人將所有之生財器具交與後手
之承租人使用，或遭上訴人為其他處分而不知去向為由，主張上訴人不法侵害其對生財器具之所有權云云，並提出費用明細表、點算記錄為憑（見原審卷㈠第40頁、卷㈡第97、98頁）。但查：
①、觀諸被上訴人提出之費用明細表所載（見原
審卷㈠第40頁），其中A 項乃裝潢之一部，依系爭合約第7 條第6 項約定，被上訴人於系爭合約終止後，尚不得請求上訴人償還其價額，業如前陳；又，B （弱電工程費用）、C （Logo及廣告設計費）、D （印刷費）項為被上訴人因施作工程或為委任他人從事廣告設計及印刷，已支付予第三人之費用，而非留存在系爭專櫃內之實物，自無可能遭上訴人交與後手使用或任意處分；至於被上訴人主張上訴人另將E （餐具）、F （桌椅）、G （制服）、H （庶務用品）等項物品交與後手使用或任意處分不知去向云云，為上訴人所否認，且參以上開項目所列之物件，均為被上訴人於其停止營業前採購，則上開物品亦有可能於被上訴人營業期間內發生損耗之情事，或於98年10月12日被上訴人停止營業前，即為被上訴人移挪至他處以供自己繼續營業使用；況被上訴人所經營之「小濱和食堂＆常玉壽司料亭」，係以日式餐點為主要供餐內容，而其後手所開設之餐廳則為以提供鍋類料理為主之「鬥牛士二鍋店」，二者餐飲種類、項目、品牌名稱顯有不同，所需用之烹調設備及使用之餐具，亦不具同質性，當無接手被上訴人所遺留各項餐具桌椅設備之必要，益徵上訴人不致將E （餐具）、F （桌椅）、G （制服）、H （庶務用品）等項物品交與其後手使用。
②、此外，被上訴人復無法舉證證明上訴人有將
E （餐具）、F （桌椅）、G （制服）、H（庶務用品）等項物品交與其後手使用或任意處分之行為；則被上訴人以上訴人將其所有之生財器具交與後手之承租人使用，或遭上訴人為其他處分而不知去向為由，主張上訴人不法侵害其對生財器具之所有權云云，即無可採。
⑷、依上所述，上訴人提供可作餐飲業用途之系爭專
櫃予被上訴人，合於系爭合約所定之目的，要無不法可言；且被上訴人亦無法舉證證明上訴人將其所有之生財器具交與後手之承租人使用，或遭上訴人為其他處分而不知去向，則被上訴人以上訴人不法侵害其權益，致其受有損害為由，請求上訴人賠償其所受損害云云，亦無理由，不應准許。
⒎關於依民法第816條請求硬體設備價額部分：
⑴、按民法第816 條之規定係一闡釋性之條文，旨在
揭櫫依同法第811 條至第815 條規定因添附喪失權利而受損害者，仍得依不當得利之法則向受利益者請求償金，故該條所謂「依不當得利之規定，請求償金」，係指法律構成要件之準用。易言之，此項償金請求權之成立，除因添附而受利益致他人受損害外，尚須具備不當得利之一般構成要件始有其適用（最高法院88年度台上字第419號民事判決要旨參照）。
⑵、經查：
①、兩造就系爭合約終止後，被上訴人自費裝潢
部分，已於系爭合約第7 條第6 項約定明文約定該部分所有權歸屬於上訴人，被上訴人則不得請求上訴人給付金錢以填補其支出費用（見原審卷㈠第18頁）；則上訴人於系爭合約終止後，依約取得被上訴人裝潢系爭專櫃硬體設備之所有權，顯屬有法律上之原因，即不該當不當得利之構成要件，已如前述；揆諸前開說明，即無民法第816 條適用之餘地，則被上訴人依民法第816 條規定，請求上訴人償還硬體設備之價額，亦非有據。
②、準此，被上訴人以上訴人因添附取得硬體設
備所有權，即屬無法律上原因受有利益，並致其受有損害為由，依民法第816 規定，請求上訴人返還硬體設備價額云云，委無可取。
⒏關於系爭合約第4 條第1 項請求返還履約保證金部分：
⑴、依系爭合約第4 條第1 項「履約保證金300000元
，作為履行本合約所約定之各項義務保證，所繳保證金，於合約期滿乙方（即被上訴人）繳清所有費用並履行本合約所載義務後，無息退還給乙方」（見原審卷㈠第17頁）；第12條第4 項「因本條第二項各款事由終止者…履約保證金不予退還…」約定以觀，可知被上訴人如未經上訴人書面同意無故停止營業或結束營業者（即系爭合約第12條第2 項第8 款事由），經上訴人終止系爭合約時，上訴人可不予退還履約保證金。
⑵、系爭專櫃可供被上訴人合法作為餐廳營業使用，
惟被上訴人竟未經上訴人同意且無故即自98年10月12日起停止營業，自該當系爭合約第12條第2項第8 款所定終止權之要件；而上訴人亦於98年10月14日起催告被上訴人應於同年月17日上午9時前回復營業，惟被上訴人仍未依約履行，乃再於98年10月29日以存證信函表明終止系爭合約之意，並經被上訴人於98年11月12日收受等情，有卷附存證信函及回執可稽（見原審卷㈠第153 至
158 頁），堪認被上訴人確實無正當理由而停止營業，致上訴人終止系爭合約之事由發生甚明。
⑶、準此，被上訴人既有系爭合約第12條第2 項第8
款之情事，則上訴人自得不予退還系爭履約保證金予被上訴人；是以，被上訴人依系爭合約第4條第1 項約定請求上訴人返還履約保證金30萬元云云，要無可採。
⒐關於依系爭合約第5 條請求返還應付帳款部分：
⑴、參以系爭合約第5 條第2 項約定「每月總營業額
，於次月15日前，由雙方結算對帳壹次，乙方（即被上訴人）應於結算日起20日內，將發票送達甲方（即上訴人），甲方收到發票確認無誤後，應扣除抽成收入及相關費用後，將其餘款項自結算日45日（工作天），直接匯入乙方指定之銀行帳戶。…」（見原審卷㈠第17頁背面），可知被上訴人於系爭專櫃營業、銷售商品所收之貨款，均應交付上訴人收領，雙方則於次月15日結算對帳，上訴人再將應付帳款匯入被上訴人指定之銀行帳戶。
⑵、又，被上訴人主張上訴人應依系爭合約書第5 條
約定給付之應付帳款52萬3753元尚未給付等情，業據提出對帳單為憑（見原審卷㈠第67、68頁），且為上訴人所不爭執（見原審卷㈡第88頁背面），則被上訴人依系爭合約書第5 條約定，請求上訴人給付應付帳款52萬3753元，即屬有據，應予准許。
⒑綜合上述，被上訴人依系爭合約第5 條約定，請求上
訴人給付應付帳款52萬3753元，為有理由，應予准許，逾此範圍所為之請求，則屬無據，應予駁回。
㈡、上訴人請求被上訴人賠償懲罰性違約金60萬元，是否有據？⒈依系爭合約第12條第4 項「因本條第二項各款事由終止
者，除履約保證金不予退還外，甲方（即上訴人）得視情節輕重，向乙方（即被上訴人）收取60萬元之懲罰性違約金」約定以觀（見原審卷㈠第19頁），可知被上訴人如未經上訴人書面同意無故停止營業或結束營業者（即系爭合約第12條第2 項第8 款事由），經上訴人終止系爭合約時，上訴人並得向被上訴人收取懲罰性違約金；而被上訴人有系爭合約第12條第2 項第8 款所定終止權之事由（即未經上訴人書面同意而停止營業），經上訴人催告後仍未回復營業，上訴人再於98年10月29日以存證信函表明終止系爭合約之意，並經被上訴人於98年11月12日收受，均如前陳，準此，被上訴人既有系爭合約第12條第2 項第8 款之情事，並經上訴人終止系爭合約，則上訴人依系爭合約第12條第4 項約定，自得請求被上訴人賠償懲罰性違約金。
⒉惟按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之
數額，為民法第252 條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院79年台上字第1915號民事判例意旨參照），庶符實情而得法理之平；又，系爭合約第12條第4 項已約明上訴人得視情節輕重收取懲罰性違約金（見原審卷㈠第19頁），足徵被上訴人違約情節之輕重，已經兩造合意，明列為酌定懲罰性違約金參考標準之一。經查：
⑴、雖系爭建物因屬適用促參法興建之建物，且經教育
部認定為文教設施之附屬設施，故可不受使用用途之限制，均認為符合原使用目的；惟參以系爭建物依其使用執照之用途載為「D4學校附屬設施（福利社、體育教室）」，核與通常可供經營餐飲業之建物使用類組為「B3供不特定人餐飲，且直接使用燃具之場所」，確屬有別；再依臺南市政府前於99年間均認系爭建物應依核定之使用類組使用，並無排除建築法之適用（見原審卷㈡第7 頁），嗣於101年間，始認系爭建物，並無違反建築法第73條第2項規定（見本院重上卷㈡第14頁臺南市政府101 年
7 月6 日函），足徵建築主管機關就系爭建物可為如何之合法使用，前後尚且為不同之解釋與認定，即難強令被上訴人可對系爭建物能否合法經營餐飲業使用乙節，作出法令適用及詮釋之正確判斷，則被上訴人於98年10月12日未經上訴人同意即停止營業，固無正當理由，而應依系爭合約第12條第4 項約定賠付上訴人懲罰性違約金，惟其違約實係肇因於對建築管制法令之認識不足，且縱為建築主管機關之臺南市政府，亦有誤認之情事，堪認其違約情節尚屬輕微；再審酌上訴人於被上訴人98年10月12日停止營業後，受有無法依原訂計畫取得被上訴人依系爭合約應給付租金每月12萬879 元（即⑴場地使用費：被上訴人每月營業額應達80萬元，實際營業額若未達前述金額，則以前述金額乘以抽成比率10% 計算；⑵公共裝潢費2 萬7300元；⑶管理費1萬3579元，合計12萬879 元）之損害，至100 年7月15日始將系爭專櫃出租與第三人，及前案確定判決業已判命被上訴人應給付上訴人98年10月12日至同年11月30日期間相當租金之不當得利19萬7436元（見本院重上卷㈠第162 至166 頁），另上訴人尚得依系爭合約第12條第4 項約定沒收被上訴人交付之履約保證金30萬元等情狀，認本件違約金應予酌減為10萬元為當。
⑵、是以，上訴人請求被上訴人賠償其懲罰性違約金，經核減後以10萬元為當。
⒊依上說明，上訴人以被上訴人有系爭合約第12條第2 項
第8 款所定事由為由，請求被上訴人賠償其懲罰性違約金10萬元，即屬有據。
㈢、上訴人所為之抵銷抗辯，是否可採？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅；民法第334 條第
1 項本文、第335 條第1 項分別定有明文。故抵銷，應就兩造債務相當額，溯及宜為抵銷時生其效力者，係使得為抵銷之債務，於宜為抵銷時消滅（最高法院18年上字第316 號民事判例要旨參照）。
⒉經查：
⑴、上訴人依系爭合約，對於被上訴人負有給付應付帳
款52萬3753元，及加計自98年12月22日起算法定遲延利息之債務，另被上訴人依系爭合約第12條第4項約定，則對上訴人負有給付懲罰性違約金10萬元，及加計自99年3 月5 日起算法定遲延利息之債務乙情，已詳如前述；且兩造所負債務均屬貨幣之債，上訴人於99年9 月29日提出抵銷之抗辯（見原審㈡卷第88頁反面），亦即兩造相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時即債權發生時，按照抵銷數額而消滅。
⑵、本件上訴人於99年9 月29日主張抵銷，其可得抵銷
之債權金額為10萬元乙情，已如前述；而自上訴人主張抵銷之違約金債權發生日（即上訴人反訴請求被上訴人返還之日即99年3 月4 日），斯時上訴人對於被上訴人所負應付帳款給付債務，除本金52萬3753元外，尚有自98年12月22日起算至99年3 月4日之利息債務5297元〔計算式：523753×5 ％×（10/365+64/366 ）＝5297，元以下四捨五入〕，本息共計52萬9050元（計算式：523753+5297 ＝529050），則經上訴人抵銷後，上訴人尚應返還被上訴人42萬9050元（計算式：000000-000000 ＝429050），及自99年3 月5 日起算之法定遲延利息。
⒊綜合上述，上訴人對被上訴人固負有應付帳款52萬3753
元，及加計自98年12月22日起算法定遲延利息之債務，然因被上訴人尚應賠付上訴人懲罰性違約金10萬元，及加計自99年3 月4 日起算之法定遲延利息，復經上訴人於99年9 月29日主張抵銷，故前開二金額扣抵後，上訴人尚應給付被上訴人42萬9050 元，及加計自99年3 月5日起算之法定遲延利息，且已無餘額可再請求被上訴人給付。
六、從而，被上訴人依系爭合約法律關係，訴請上訴人給付伊42萬9050元，並加計自99年3 月5 日起算至清償日止之法定遲延利息，即屬有據，應予准許；逾此範圍所為之請求，即非有據，應予駁回。至於上訴人訴請被上訴人給付其60萬元本息部分，則無理由，應予駁回。被上訴人前開請求應准許及上訴人前開請求部分，原審均為上訴人敗訴之判決，並分別依被上訴人聲請為假執行之宣告，及駁回上訴人假執行之聲請，於法並無違誤，上訴意旨仍執前詞指摘原判決前開各部分為不當，求予廢棄改判，均無理由，應駁回其上訴；至原審就被上訴人上開請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 邱靜琪法 官 許碧惠正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
書記官 馬佳瑩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。