臺灣高等法院民事判決 104年度重上更㈡字第86號上 訴 人 東和鋼鐵企業股份有限公司法定代理人 侯傑騰訴訟代理人 徐克銘律師複代理人 許侑珊律師被上訴人 根基營造股份有限公司法定代理人 馬玉山訴訟代理人 梁穗昌律師複代理人 李夏菁律師
參 加 人 億光電子工業股份有限公司法定代理人 葉寅夫訴訟代理人 陳昆明律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100 年7月21日臺灣臺北地方法院100 年度重訴字第292 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於10
5 年3 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參仟捌佰肆拾貳萬壹仟玖佰貳拾壹元，及自民國一百年二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用（含追加部分）由被上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣壹仟貳佰捌拾壹萬元或同額之銀行無記名可轉讓定期存單為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人以新臺幣參仟捌佰肆拾貳萬壹仟玖佰貳拾壹元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255 條第1 項第2 款定有明文。本件上訴人於原審依民法第231 條第1 項規定，起訴請求被上訴人給付新臺幣（下同）38,421,921元及遲延利息，嗣於本院第二審程序進行中，追加併依民法第227 條第1 項、第232 條、第233 條第
3 項規定而為請求（參最高法院第二次發回前本院卷第68頁背面至69頁，本院卷第142 頁背面。至於上訴人起訴主張之民法第263 條準用第260 條、第216 條第1 項規定，及於本院民國105 年1 月25日準備程序中陳述追加依民法第229 條第1 項、第2 項、第234 條部分，均屬上訴人補充法律上主張之陳述而非訴之追加，附此敘明），經核上訴人上開訴之追加與起訴時所為主張，均係基於被上訴人未依兩造間於97年5 月27日簽訂材料訂購合約書（下稱系爭合約）及97年12月5 日簽訂合約變更協議書（下稱系爭協議）購用約定數量鋼筋所生損害請求賠償之同一基礎事實，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造間就被上訴人所承攬業主即參加人之企業總部大樓新建工程（下稱系爭工程），於97年5 月27日簽訂系爭合約，約定由被上訴人以每噸38,500元價格（下稱約定價格）向伊訂購系爭工程所需之加釩SD420 鋼筋（下稱系爭鋼筋），暫定購買數量為8,750 噸，被上訴人應依系爭工程進度向伊下訂單通知交貨，嗣再於97年12月5 日簽訂系爭協議，合意調減訂購數量為6,300 噸，至99年2 月間止，被上訴人僅通知伊交貨3,093.48噸，尚有3,206.52噸未採購。詎被上訴人竟以鋼筋價格下跌，系爭工程所需鋼筋改由參加人提供為由，於99年2 月10日通知不再向伊採購而拒絕繼續履約，已構成給付遲延並為預示拒絕給付，經伊於99年3月4 日、同年月18日兩度以存證信函催告被上訴人限期採購，被上訴人逾期仍未履行，伊乃於99年4 月2 日以存證信函通知被上訴人終止系爭合約，被上訴人已於同月6 日收受。伊因被上訴人違約，受有依終止時系爭鋼筋市價每噸20,600元按兩造約定價格及尚未採購數量計算價差57,396,708元之履行利益損失，經以伊應返還被上訴人簽約時交付訂金之餘額18,974,787元抵銷後，被上訴人尚應賠償伊38,421,921元。爰依民法第231 條第1 項之規定，起訴請求被上訴人應給付38,421,921元及其法定遲延利息。（原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，經第三審第一次發回前第二審判決駁回其上訴，上訴人不服提起上訴，經第三審第一次廢棄發回；再經第三審第二次發回前第二審判決駁回上訴人之上訴，兩造均不服提起上訴，再經第三審第二次廢棄發回；上訴人並於本院第二審程序中追加依民法第227 條第1 項、第
232 條、第233 條第3 項規定，請求擇一為有利之判決）並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人38,421,921元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。㈢願供現金或同額銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人及參加人則以：兩造以系爭合約第1 條第3 項、系爭協議第1 條所約定之採購數量僅係暫定，為預約之性質，依約應以實際訂購運交合格數量結算。又系爭合約係為建造系爭工程而訂購，被上訴人因兩造約定採購期間屆滿後改由參加人採購系爭鋼筋，而未再向上訴人訂購，屬不可歸責被上訴人之事由。且兩造為興建系爭工程之特定使用目的所簽訂之系爭合約，既已因改由參加人自行採購系爭鋼筋致無法達成其目的而失效，被上訴人自無遲延責任可言，況上訴人亦已終止契約，被上訴人尤無再行購買系爭鋼筋之義務。又兩造為避免系爭工程之工期延長，乃合意逾98年10月31日以後之交易條件另議，而於系爭合約附件之材料訂購確認單（下稱系爭確認單）第1 條約明「交貨有效期間為一案到底（至98年10月31日止）」，故逾上開期間後兩造均不受其約定拘束，被上訴人自無遲延可言，上訴人逾上開期間所為之催告及終止亦不生效力。且縱認本件交貨期間應至系爭工程實際完工之100 年2 月20日止，然上訴人於交貨期限前所為催告亦非合法，上訴人尚不得據以終止契約。而系爭合約未約定被上訴人應於何時訂貨，且上訴人依約亦需檢具足額統一發票、數量計算表等請款，然上訴人未實際對被上訴人實行提出，亦從未曾以準備提出之情事通知被上訴人，更未備齊上開文件請款，被上訴人自無遲延可言，況受領遲延亦僅生債務人責任減輕之效果，被上訴人並無賠償之責。另系爭鋼筋價格漲跌非因被上訴人給付遲延所致，上訴人自不得請求賠償漲跌之差價，且上訴人就已履約部分業因鋼筋價格下跌而獲取約定價格半數之利潤，自無損害可言，況上訴人未證明轉售損失，縱受有損害亦僅得請求賠償自遲延時起至系爭合約終止時之損害，其損害額並應按相當於遲延利息或依財政部所定同業利潤標準之淨利率5 ％按每噸純利2,310 元計算。又系爭合約簽訂後鋼筋跌幅甚鉅，非兩造所得預料，如認被上訴人應負賠償之責，亦應依民法第227 條之2 規定減少其給付等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴及追加之訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人因承攬參加人之系爭工程，為工程所需之鋼筋材料
，於97年5 月27日與上訴人簽訂系爭合約，約定向上訴人購買系爭鋼筋暫定8,750 噸，單價每噸38,500元，總價為暫定336,875,000 元，並約定交貨有效期間為「一案到底。（至
98.10.31止）」，交貨期限為配合被上訴人之通知工程進度交貨，自通知日至交貨日不得少於21日。嗣於同年12月5 日兩造簽訂系爭協議，調減鋼筋訂購數量為6,300 噸。被上訴人並已交付按合約總價25％計算之訂金予上訴人為鋼筋材料預付款，經數次訂購通知扣抵，尚餘18,974,787元。
㈡系爭工程於97年4 月28日開工，原預定98年10月31日完工，
惟於97年11月18日停工至99年1 月15日復工，於100 年2 月20日完工，被上訴人通知上訴人交貨之系爭鋼筋數量為3,09
3.48噸。㈢被上訴人於99年2 月10日致函上訴人，表示因系爭工程之鋼
筋由參加人自復工日起自行採購，就尚未下單之系爭鋼筋數量不再向上訴人採購。
㈣上訴人於99年3 月4 日發函向被上訴人催告應於99年3 月10
日以前恢復依系爭工程進度向上訴人下單採購系爭鋼筋，復於99年3 月18日再發函催告被上訴人於99年3 月26日以前恢復依系爭工程進度向上訴人下單採購系爭鋼筋，其後於99年
4 月2 日發函向被上訴人為終止契約之意思表示，被上訴人於同年4 月6 日收受通知。
㈤99年4 月6 日鋼筋之市場價格為每噸20,600元。
上開事項，分據上訴人提出系爭合約（含其附件之系爭確認單）、系爭協議、被上訴人99年2 月10日（99）年根億施字第083 號函、99年3 月4 日台北中山郵局第532 號存證信函、99年3 月18日台北中山郵局第669 號存證信函、99年
4 月2 日三重第44支郵局第138 號存證信函與上開存證信函之掛號郵件收件回執、上訴人之訂單別出貨及發票明細表、新北市政府工務局使用執照、參加人99年2 月4 日億光字第0000000000號函（參原審卷第6 至19頁，本院卷第99、100、120 頁），被上訴人提出被上訴人與參加人間於99年1 月18日簽訂之協議書（參原審卷第26、27頁），及參加人提出該公司98年4 月23日函（參第二次發回前本院卷第144 頁）等可證，並為兩造及參加人均不爭執（參本院卷第65頁正反面，135 頁反面至136 頁），堪認為真實。
四、上訴人主張被上訴人拒絕按系爭工程進度發訂單採購足量系爭鋼筋，而有給付遲延及預示拒絕給付之債務不履行，經定期催告仍不依約履行，伊乃於99年4 月6 日終止系爭合約，並請求被上訴人賠償依終止時系爭鋼筋市價按兩造約定價格及尚未採購數量計算價差之履行利益損失等語，然為被上訴人及參加人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠兩造間簽訂系爭合約而成立繼續性契約性質之買賣契約：
⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方
支付價金之契約，民法第345 條定有明文。又契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行（最高法院61年台上第964 號判例意旨參照）。而買賣契約因給付型態之不同，區分為一時性契約與繼續性契約，前者係指契約當事人因一次給付，債務即告履行完畢，契約關係即告消滅；後者係指契約當事人之給付，須經長期繼續為給付，才能實現契約之目的，債務始克履行完畢者而言。易言之，繼續性買賣契約之雙方當事人均負有多次個別給付之義務，債之關係內容需繼續反覆的實現，與一時性買賣契約債之關係內容一次即可實現不同。
⒉本件兩造於系爭合約第1 條及其附件之系爭確認單約定，
由被上訴人向上訴人採購系爭鋼筋暫定8,750 噸，單價每噸38,500元，總價暫定336,875,000 元，系爭合約第4 條及系爭確認單第1 條並約定交貨有效期間為「一案到底。
（至98.10.31止）」，交貨期限為配合被上訴人之通知工程進度交貨，自通知日至交貨日不得少於21日，嗣再簽訂系爭協議調減鋼筋訂購數量為6,300 噸，業如前述，足見兩造已約明由被上訴人依系爭工程進度之需要分批向上訴人訂購系爭鋼筋，上訴人則應按約定之交貨日期交貨。另系爭合約第2 條第2 項、第3 項、第4 項則約定上訴人於每月25日以書面申請辦理估驗計價請領材料款，由被上訴人核對相關文件無誤後予以計價，並於次月28日開立100％0 天期票（即期支票）交付上訴人，此亦有系爭合約在卷可稽（參原審卷第6 頁反面）。依此約定，兩造間就系爭鋼筋之買賣，乃約定由被上訴人依系爭工程進度所需分次陸續下單訂購，再由上訴人於約定日期交付被上訴人，而被上訴人則按月依受領數量計價付款，上訴人所負之給付貨物義務與被上訴人所負之價金給付義務，均依約採分期對待給付方式，足見兩造簽訂系爭合約與系爭協議，不惟已就買賣標的物與價金之範圍合意，並得依其內容據以分次下單訂購及請求交付價金，顯已有成立買賣契約本約之合意，其性質並屬繼續性契約，而非僅屬預約之性質，被上訴人抗辯兩造間簽訂系爭合約及系爭協議僅成立預約云云，尚不足採。
㈡兩造簽訂系爭協議，確認被上訴人應向上訴人採購系爭鋼筋數量為6,300 噸：
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條定有明文。而解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院18年上第1727號判例意旨參照）。查系爭合約前言部分，已明揭係被上訴人為向上訴人訂購系爭工程所需之鋼筋材料而簽訂之旨，且系爭合約第1 條第3 項亦記載：「本約總價及訂購數量為暫訂，實際數量以實際運交合格數量結算，並以雙方簽認之數量為準。」（參原審卷第
6 頁反面），兩造並於系爭確認單第3 條、第12條分別約明：「交貨數量暫定8750噸。」、「合約未執行完畢前不得購用他人鋼筋，否則需賠償乙方（按即上訴人）損失」（參原審卷第10頁），另系爭合約第25條第2 項尚約明：
「承攬總價已仔細考慮物價波動之可能性，乙方（按即上訴人）日後不得再以物價上漲過鉅要求加價，其作為專業廠商，應就材料或工資上漲之問題自行規劃財務避險工程。倘乙方於簽訂本契約後以物價上漲問題拒絕履約，甲方（按即被上訴人）將訴請法院請求乙方賠償重新發包所增加之勞力、時間、費用以及第21條之違約金。乙方於訴訟中不得主張『情事變更』、『本合約為定型化契約顯失公平』等理由而拒絕履約或要求法院酌減損害賠償金額。一旦乙方有拒絕履約之情事，甲方將把乙方列為拒絕合作廠商。」（原審卷第8 頁反面）。則依上開約定，被上訴人應就系爭工程所需用之系爭鋼筋，在暫定數量8,750 噸之範圍內按約定價格向上訴人訂購，確實買賣數量則以實際運交合格數量結算，而上訴人在8,750 噸之範圍內並有依被上訴人訂購數量交貨之義務。
⒉惟兩造嗣後簽訂系爭協議，其第1 條約明系爭合約原約定
訂購材料數量8,750 噸變更為「6,300 噸」，其數量部分已無系爭合約第1 條第3 項、系爭確認單第3 條所記載之「暫定」文字，文義上顯為確定訂購數量之意。且觀諸系爭合約第1 條第3 項既已約定「本約總價及訂購數量為暫定，實際數量以實際運交合格數量結算，並以雙方簽認之數量為準」之內容，苟被上訴人欲減少向上訴人購買之數量，僅需依上開約定減少通知交貨之數量即可，而無再就購買數量另行簽訂系爭協議為減量約定之必要。參酌系爭協議書第2 條尚約定：「關於前條訂購數量調減，就原合約約定訂金部分，乙方同意依各約定數量追減訂金比例（下略）」，第4 條並約定：「自簽訂本協議書之日起至98年12月31日止，甲方如承攬工程，應優先採買乙方之材料，採買數量原則上為10,000噸，但以甲方工程所需數量為準，單價依當時市場行情由雙方議定之。甲方違反本條約定或各該合約時，經乙方書面通知後即可沒收甲方為『冠德景平路工程』、『億光電子企業總部大樓新建工程』（按即系爭工程）該二工程所提供之履約保證票。」（參原審卷第11頁反面），足見兩造簽訂系爭協議調減被上訴人訂購系爭鋼筋數量時，亦併為合意上訴人應依調減後訂購數量按比例退還訂金，並因該次調減訂購數量事宜，而特別約定被上訴人應向上訴人另行採購其他工程所需材料，則兩造如非合意以系爭協議所調減之訂購數量作為被上訴人應向上訴人訂購之確實數量，實無為上開訂金退還及被上訴人應另向上訴人訂購其他工程所需材料等約定之必要，益見兩造嗣簽訂系爭協議變更訂購數量且未有「暫定」之保留約定，其目的即在於合意確定調減採購數量為6,30
0 噸。至於系爭合約第1 條第3 項關於以實際運交合格數量結算，並以雙方簽認之數量為準之約定，及第18條第1項關於合約終止時已進場材料由被上訴人核實給價之約定，核屬繼續性供給契約關於分批結算及終止時結算等付款作業方式之約定，於兩造簽訂系爭協議後自無從憑為判斷兩造合意購買之數量。另系爭協議第6 條固約定：「除前述變更外，雙方之權利義務仍依各該合約之約定行使及履行。」等語，惟兩造既已訂立系爭協議第1 條變更被上訴人依系爭合約應向上訴人訂購之鋼筋數量，就此部分自無再適用系爭協議第6 條之餘地，被上訴人據此抗辯兩造簽訂系爭協議後僅變更系爭合約數量為6,300 噸，並未刪除「暫定」二字，故仍為未確定之數量云云，實係未通觀全文並斟酌立約當時之情形，而僅截取上開約定條文部分內容所為任意解釋，尚無可採。是以上訴人主張被上訴人依系爭協議之變更約定，就系爭工程所需系爭鋼筋負有向伊訂購6,300 噸之義務等語，堪認屬實而為可採。
㈢被上訴人自簽訂系爭合約時起至系爭工程完工時止，負有向上訴人購足6,300噸系爭鋼筋之義務：
⒈查系爭合約第4 條約定：「交貨期限：配合甲方之通知之
工程進度交貨，不得違背或故意拖延，惟自通知日起至交貨日板車料、定尺清材料均不得少於二十一日。」（參原審卷第7 頁），系爭確認單第1 條亦約明：「交貨有效期間為一案到底。（至98.10.31止）」。而系爭工程於97年
4 月28日開工，原預定於98年10月31日完工，惟於97年11月18日停工，99年1 月15日復工，於100 年2 月20日完工，為兩造所不爭執已如前述。系爭合約既係被上訴人為系爭工程所需鋼筋，而與上訴人於系爭工程開工後1 個月所簽訂，其簽約時間與系爭工程開工之時間相近，則系爭確認單第1 條所約定「交貨有效期間為一案到底」之「一案」當指系爭工程，此並為兩造及參加人均不爭執（參第二次發回前本院卷第125 頁反面）。而系爭確認單第1 條所約定「交貨有效期間為一案到底」，依其文意當係指交貨期間至系爭工程完工之時，而其後方所緊接以括號附註記載之「（至98.10.31止）」文字，核為系爭工程原訂完工日期，佐以系爭確認單第2 條並約定「交貨數量暫定8750噸。」，堪認上訴人主張兩造係以系爭確認單第1 條、第
2 條，約定被上訴人就系爭工程完工前所需之鋼筋應向伊訂購之數量等語，核為可採。
⒉被上訴人雖尚辯以：系爭確認單第1 條之約定係指合約交
貨期限至98年10月31日為止云云，惟上開條文本文部分係記載為「交貨有效期間為一案到底」，而其後「（至98.1
0.31止）」之文字則僅係以括號方式所為附註，參以系爭確認單第3 條亦約明：「交貨數量暫定8750噸。」，堪認兩造上開約定主要用意，在於合意以系爭工程完工前需用之暫定8,750 噸系爭鋼筋為系爭合約買賣標的，至於「（至98.10.31止）」之文字則僅為附帶表示系爭工程預估完工日之意。且系爭確認單第2 條亦記載：「工程期間所下訂單至乙方處，乙方應予接受，並送貨至甲方指定地點（加工場所）。」（參原審卷第10頁），亦約定上訴人應接受被上訴人於系爭工程期間所下訂單，再佐以系爭工程完工時，被上訴人使用之鋼筋總數量合計為8,539 噸，此有參加人提出之被上訴人請款紀錄在卷附卷可稽（參第二次發回前本院卷第148 、148 之1 頁），並為兩造所不爭執，核與系爭合約原所約定之「暫定8750噸」僅有200 餘噸之差距，益見系爭確認單第1 條之「交貨有效期間為一案到底。（到98.10.31止）」約定，兩造真意在於合意以系爭工程實際完成前需用之暫定8,750 噸系爭鋼筋為兩造買賣範圍，並非以預估之完工日作為履約期限。被上訴人抗辯兩造為避免系爭工程之工期延長，而合意逾98年10月31日以後之交易條件另議乙節，並未提出事證以實其說，其所為上開置辯尚難遽認為真正，而非可憑採。是上訴人主張兩造以系爭合約及系爭協議所約定之履約期間，應至系爭工程實際完工之日等語，堪認屬實而可為採信，則系爭工程雖因一度停工而延至100 年2 月20日始行完工，然依上開說明仍應以系爭工程實際完工日為本件繼續性契約之履約期間，則被上訴人依約應向上訴人訂購系爭鋼筋及上訴人應交貨之期間，均應為兩造簽訂系爭合約後至100 年
2 月20日系爭工程完工之日止，從而上訴人主張被上訴人於此期間內，依系爭合約及系爭協議負有向伊購足系爭鋼筋6,300 噸之義務等語，核屬有據。
㈣被上訴人通知上訴人拒絕向其採購系爭鋼筋，構成給付遲延之債務不履行：
⒈按繼續性供給契約，乃當事人約定一方於一定或不定之期
限內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，而由他方按一定之標準支付價金之契約，亦應同可類推適用民法相關之規定（最高法院94年度台上字第1860號判決意旨參照）。而繼續性供給契約，若於中途當事人之一方發生給付遲延或給付不能時，民法雖無明文法定終止契約之規定，但對於不履行契約之債務人，債權人對於將來之給付必感不安，為解決此情形，得類推適用民法第25
4 條至第256 條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263 條準用第258 條規定，向他方當事人以意思表示為之（最高法院88年度台上字第28號判決意旨參照）。次按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254 條亦定有明文。而債務人於履行期限前即對債權人預示將來屆期後拒絕給付，如仍認債權人必須坐待清償期屆至始得依給付遲延之規定行使權利，實有失公平原則，是應認債務人向債權人預示拒絕給付之通知時，視為已向債權人拋棄原有期限利益，債務人自斯時起對債權人負擔給付遲延之責而構成債務不履行，債權人即得依給付遲延相關規定行使解除、終止之權，並請求債務人賠償因其拒絕所致之所有損害（最高法院91年度台上字第841 號判決意旨，及劉春堂著民法債編通則㈠契約法總論第328 頁參照）。
⒉查本件被上訴人為買受人，依民法第367 條規定，對上訴
人原僅負有受領所交付6,300 噸系爭鋼筋之義務。惟依系爭合約第4 條約定，上訴人應配合被上訴人通知之工程進度交貨，通知日至交貨日並不得少於21日（參原審卷第7頁），系爭確認單第2 條約定上訴人應依被上訴人所下訂單送貨至指定地點，第12條並約定被上訴人於系爭合約未執行完畢前不得購用他人鋼筋，否則需賠償上訴人損失，而就被上訴人未依約向上訴人下訂單之違約定有罰則（參原審卷第10頁），另被上訴人及參加人亦均陳明被上訴人應依系爭工程使用材料之需求向上訴人叫貨等語（參第二次發回前本院卷第301 頁），則被上訴人依上開約定，就系爭鋼筋買賣即負有應於系爭工程需用系爭鋼筋時發訂單予上訴人通知交貨之協力給付義務。
⒊又被上訴人於系爭工程在99年1 月15日復工後，因所需鋼
筋改由參加人提供，於99年2 月10日通知上訴人不再採購尚未下單之鋼筋數量，已如前述。而被上訴人復工後自99年1 月14日至99年12月期間，依系爭工程施工進度所需，分批陸續使用由參加人提供鋼筋於系爭工程之數量共計為3,803.12噸，其中99年1 月共13次數量合計為505.23噸，同年2 月共10次合計為561.66噸，同年3 月共19次合計為1,035.76噸，同年4 月共10次合計為659.59噸，同年5 月共13次合計為560.42噸，同年6 月共7 次合計為177.34噸，同年7 月共5 次合計為232.48噸，同年8 月共3 次合計為28.5噸，同年9 至12月合計為42.14 噸，此有參加人提出之自行採購鋼筋材料數量表存卷可查（參本院卷第150頁），並經被上訴人與參加人分別陳明在卷（參本院卷第
108 頁），且為上訴人所不爭執（參本院卷第152 頁反面）。上開由參加人提供之鋼筋既為系爭工程依當時施工進度所需用，依上開說明，被上訴人依約即應自99年1 月14日起於上開各需用鋼筋日期各按其數量向上訴人發訂單訂購，然被上訴人逕使用參加人所購用之鋼筋，並於99年2月10日通知上訴人不再採購尚未下單之鋼筋數量，而拒絕依約向上訴人發訂單通知交貨，堪認被上訴人就當時未向上訴人採購而已由參加人提供鋼筋之部分，已逾期不履行其協力義務，而陷於給付遲延；就當時尚未由參加人提供鋼筋之部分，雖尚未屆其依約應下單採購之時間，惟其已通知上訴人不再採購尚未下單之鋼筋數量而預示拒絕給付，依前開說明，亦視為已向上訴人拋棄原有期限利益，對上訴人應負給付遲延之責而構成債務不履行，上訴人得依給付遲延相關規定終止系爭合約，並請求被上訴人賠償因其拒絕訂購所致之損害。則上訴人在被上訴人給付遲延及預示拒絕給付後，於99年3 月4 日、3 月18日兩度限期催告被上訴人依系爭工程進度下單採購鋼筋未果，再於99年
4 月2 日通知向被上訴人終止契約，被上訴人並於同年4月6 日收受其通知，依前揭說明，上訴人就本件繼續性契約關於被上訴人逾期未採購部分，及尚未屆期之將來契約關係部分據以終止，於法自無不合。
⒋而被上訴人係因與參加人約定改由參加人提供系爭工程所
需鋼筋，致未再向上訴人採購，此固為被上訴人所不爭執，然被上訴人自行與參加人另行約定提供鋼筋，實屬其等之間別一債權債務關係，核與被上訴人依兩造間簽訂系爭合約、系爭協議之繼續性契約關係負有就系爭工程向上訴人採購系爭鋼筋6,300 噸之義務無涉，且被上訴人依系爭合約本不得使用他人提供之鋼筋，是被上訴人接受參加人提供之鋼筋而拒絕向上訴人依約採購，尤堪認係可歸責。另系爭合約之履約期間應至100 年2 月20日系爭工程完工日止，至上訴人催告及終止時均仍未屆滿，已如前述，且系爭工程需用之鋼筋亦尚分批由參加人陸續提供至99年12月，此亦有參加人提出之自行採購鋼筋材料數量表可證（參本院卷第150 頁），足見系爭工程直至99年12月間仍有系爭鋼筋之需用。是被上訴人抗辯伊因系爭工程改由參加人提供需用鋼筋而不再向上訴人採購，係屬不可歸責予伊之事由，且系爭合約亦已逾交貨期間而無再向上訴人購買鋼筋之義務，伊無遲延可言，縱有受領遲延亦僅生債務人責任減輕，故上訴人上開催告與終止均不合法云云，尚無可採。
㈤上訴人得請求被上訴人損害賠償：
⒈按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害
，民法第231 條第1 項定有明文。又民法第216 條第1 項規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。又民法第216 條第2 項規定，依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上第2895號判決意旨參照）。本件被上訴人拒絕依約向上訴人訂購鋼筋而有給付遲延，自係因可歸責於被上訴人之事由致為債務不履行，上訴人並因此而依法終止契約，依民法第231 條第1 項規定上訴人得請求被上訴人賠償因其遲延而生之損害。
⒉又兩造係參考簽訂系爭合約時之系爭鋼筋市價及預期鋼筋
價格將持續上漲之情形，而約定以每噸38,500元為系爭合約價格，此為兩造所不爭執（參本院卷第154 頁正反面，第152 頁反面），上開價格核應包括鋼筋成本、管理費用及利潤在內。又兩造就系爭合約約定為固定價格，則實際交易時之鋼筋市場價格如逾上開約定價格，其差額為上訴人所應承擔之虧損，如實際交易時之鋼筋市場價格低於上開約定價格，其差額亦為上訴人所應享之利益。另兩造簽訂系爭合約後，鋼鐵市場價格持續變化，於99年4 月6 日即本件契約終止之日系爭鋼筋之市場價格為每噸20,600元，此為兩造及參加人均不爭執之事項如前。而所謂市場價值，係指物品完好之市價而言，一般包括成本、管理費用及合理利潤在內，則以系爭契約終止時依系爭合約約定每噸38,500元之價格，扣除當時市場價格每噸20,600元之市場價格之差額，應可認已將上訴人之購入鋼筋成本、管理費用等併為扣除，其差額依前開說明即為上訴人原因被上訴人履約而可得之利益，然因被上訴人不依約採購致無法取得，自可歸責被上訴人，並有因果關係。且被上訴人於99年2月10日通知上訴人不再採購尚未下單之鋼筋數量，而就依系爭工程進度尚未至應下單採購之部分，預示拒絕履行所負發訂單之給付義務，應視為已向上訴人拋棄原有期限利益，對上訴人應負給付遲延之責而構成債務不履行，已如前述，則上訴人因此未能取得該部分之履約利益，亦為因被上訴人拒絕履行下單訂購義務所致之消極損害。據此，依系爭合約約定價格扣除契約終止時系爭鋼筋市場價格後之差額，按被上訴人拒絕採購所餘鋼筋之數量計算，上訴人因被上訴人債務不履行，得請求賠償所失利益之損害為57,396,708元【計算式：（38,500元－20,600元）×3,206.52噸＝57,396,708元】。
⒊而上訴人雖未提出其於訂約時已購足全部數量之鋼筋或於
99年4 月6 日後以低價轉售他人之證明（參第二次發回前本院卷第300 頁反面），然本件上訴人因被上訴人給付遲延之債務不履行所受損害，為系爭合約約定價格高於終止時鋼筋市場價格之所失差價消極利益，已如前述，自不因上訴人是否因已先行訂購系爭鋼筋未交貨致受有低價轉售之積極損害，或其因本件買賣應得之淨利潤若干而有所異。而上訴人係因被上訴人拒絕採購系爭合約所餘系爭鋼筋3,206.52噸，以致受有無法取得原因被上訴人履約採購所可得利益之損害，已如前述，此部分損害自與上訴人就被上訴人已依約採購3,093.48噸之部分是否獲有利潤無涉。
是以被上訴人辯稱鋼筋跌價與其遲延下單無因果關係，其差價利益亦未扣除上訴人成本及管理費用，且上訴人未證明轉售損失，縱受損害亦僅得請求賠償自遲延時起至系爭合約終止時之損害，其損害額並應按相當於遲延利息或依財政部所定同業利潤標準之淨利率5 ％按每噸純利2,310元計算，且上訴人就被上訴人已履約採購部分亦獲取高額利潤而無損害可言云云，均尚無可採。
⒋再按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原
有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227 條之2 第1 項定有明文。
查兩造於97年5 月間簽訂系爭合約時，系爭鋼筋市均價為每噸31,925元，同年10月已跌為每噸14,000元，97年全年均價為每噸25,699元，98年為每噸16,569元，99年為每噸19,727元，100 年為21,142元，此有上訴人提出之華文專業鋼鐵網鋼市均價資料在卷可稽（參本院卷第170 至175頁），足見兩造簽訂系爭合約後，系爭鋼鐵之市場價格大幅滑落，堪認此市場價格變化情形應非兩造以每噸38,500元之約定價格簽訂系爭合約時所得預料。惟兩造嗣於97年12月5 日簽訂系爭協議，除合意調減訂購數量為6,300 噸外，其第3 條尚約明因訂立系爭合約後原物料與鋼筋價格下跌幅度過大，上訴人同意就兩造間包含系爭合約在內之
6 項材料訂購合約折價3,000 萬元，由上訴人任擇工程折減，另第4 條則定被上訴人嗣後於一定期間內承攬其他工程時應向上訴人採購所需材料（參原審卷第11頁正反面），足見兩造在系爭鋼筋市價出現於簽訂系爭合約時所未能預料之大幅跌價情形後，已就此價格變動情形另立系爭協議，而合意以減少採購數量、折價及日後優先採購條件等方式資為因應調整，自難認仍有顯失公平之情形。是被上訴人抗辯本件因系爭鋼筋大幅跌價，應依民法第227 條之
2 規定減少伊賠償之金額云云，尚乏所據。⒌又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。上訴人終止系爭合約，尚應返還被上訴人之訂金為18,974,787元，已如前述，則上訴人據此以本件起訴狀繕本就上開損害賠償對被上訴人抵銷後（參原審卷第5 頁），尚得請求被上訴人給付38,421,921元【計算式：57,396,708元－18,974,787元＝38,421,921元】。
五、綜上所述，上訴人依民法第231 條第1 項規定，請求被上訴人給付38,421,921元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即
100 年2 月10日（參原審卷第23頁附送達證書）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並依兩造聲請准予供擔保後得分別准、免為假執行之諭知。
又上訴人依民法第231 條第1 項規定所為請求既有理由，其併依民法第227 條第1 項、第232 條、第233 條第3 項規定擇一所為請求之部分，自無再予審酌之必要，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
民事第十一庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 徐福晋法 官 楊博欽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
書記官 陳盈真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。