臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第141號上 訴 人 吳念祖
吳祖杜吳祖培吳祖信吳榮豪吳祖屘吳榮芳吳明遠吳榮華吳榮源吳榮雄吳榮祥吳祖秋上 13 人訴訟代理人 廖年盛律師被 上訴 人 祭祀公業法人新北市吳以文法定代理人 吳振堵訴訟代理人 劉錦隆律師複 代理人 劉力豪律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國103年11月13日臺灣士林地方法院103年度重訴字第408號第一審判決提起上訴，本院於104年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人吳念祖、吳祖杜、吳祖培、吳祖信、吳榮豪、吳祖屘、吳榮芳、吳明遠、吳榮華、吳榮源、吳榮雄、吳榮祥、吳祖秋對被上訴人有派下權存在。
被上訴人應將前項之上訴人列入派下現員名冊內，向新北市新店區公所辦理更正登記。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
(一)被上訴人係祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，派下員眾多，依被上訴人自行於民國87年8月編製之派下名冊，已將上訴人或其父、祖列入，上訴人均為被上訴人之派下員。依祭祀公業條例第30至33條規定，組成派下員會之派下現員，指有向公所申報登記之派下員而言，若未被列入登記之派下員，無法參與派下員大會行使派下權，因被上訴人於101年1月5日向新北市新店區公所造報變動後派下現員名冊時，未將當時已是派下員之吳念祖之父吳振賢，吳榮芳與吳明遠之父吳祖進，以及吳祖杜、吳祖培、吳祖信、吳榮豪、吳祖屘、吳榮華、吳榮雄、吳榮源、吳榮祥、吳祖秋等人列入派下現員名冊，致上訴人等人之派下權法律上地位不明確，有受侵害之危險，有提起本件確認訴訟除去此危險之必要。
(二)被上訴人所提之章程，係於設立登記時訂立，並非經事實上之全體派下員共同訂立，僅由向主管機關申報登記之22名派下員訂立，已違反祭祀公業條例第31條規定為不合法，不生效力。且被上訴人章程第6條第1項第2款規定派下員死亡時，由其子孫推派一人繼承派下權，亦明顯違反祭祀公業條例第5條之規定應屬無效。
(三)另因先前其他6名派下員對被上訴人提起確認派下權存在訴訟，經士林地院以101年度訴字第712號判決勝訴確定後，依祭祀公業條例第17條規定，持確定判決書向新北市新店區公所要求直接在被上訴人之派下現員名冊上更正補列登記，然該公所回稱：派下現員名冊之更正，須由被上訴人自行製作等語，而新北市民政局函知被上訴人辦理補列登記，被上訴人迄未辦理，且依祭祀公業第37條規定，應檢具文件報請變更登記，爰一併訴請被上訴人應將上訴人等人補列入派下現員名冊內，向新北市新店區公所辦理更正登記等語。
二、被上訴人則以：
(一)被上訴人係依祭祀公業條例登記之法人，並依同條例訂定章程，該章程並經新北市政府備查，故取得被上訴人之派下權應依章程之規定。章程第6條第1項第2款規定：「本法人並以前陽明山管理局53年2月25日陽明政民字第4962號文核准備查之派下員名冊為分界，備查後發生上代派下員死亡者，由其男性吳姓子孫推派一人繼承其派下權。」上訴人在尚未與其各自之兄弟及堂兄弟推派一人繼承其祖父之派下權前，自不得請求被上訴人將其列入派下員名冊。
(二)被上訴人之祭祀公業係由22名派下員向新北市政府申請登記，如申請不合法，則被上訴人不存在，上訴人之起訴並非合法。上訴人吳念祖、吳榮芳、吳明遠自其等之父死亡後從未承擔祭祀，依祭祀公業條例第5條規定，不得列為派下員。另吳榮豪之母吳月鳳，並非吳宋招贅所生，且非男性子孫，故吳宋不得繼承吳芳王之派下權，其女吳月鳳及其外孫吳榮豪更不得繼承。
(三)被上訴人87年8月製作之被上訴人派下名冊，亦列名上訴人或其被繼承人，相關之祭拜祖先、獎學金或敬老金之發放，均未遺漏上訴人，上訴人提起確認訴訟實無必要，其等另請求被上訴人應將上訴人等人列入派下現員名冊內，向新北市新店區公所辦理更正登記，亦無法律依據。上訴人主張其依祭祀公業條例第17條提起本件確認之訴，然祭祀公業條例第17條係針對公所公告之異議規定，本件並無公告，適用前開條例，於法不合等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服原審判決，上訴聲明為：⑴原判決廢棄。⑵確認上訴人吳念祖、吳祖杜、吳祖培、吳祖信、吳榮豪、吳祖屘、吳榮芳、吳明遠、吳榮華、吳榮源、吳榮雄、吳榮祥、吳祖秋對被上訴人有派下權存在。⑶被上訴人應將前項之上訴人等人列入派下現員名冊內，向新北市新店區公所辦理更正登記。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。【原審原告吳祖庭、吳祖超、吳祖龍、吳鐵雄、吳祖琳、吳祖勳、吳祖彰、吳祖枝未提起上訴，且與本件並無合一確定之必要，非本件審理範圍，該部分之事實理由不另贅述。】
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第82背面、83頁）：
1、原審卷原證1永思堂重建十週年紀念誌中所列祖譜（見原審卷第19至29頁）之真正。
2、原審卷原證4祭祀公業吳以文派下員名冊（見原審卷第36至52頁）之真正。
五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：
(一)上訴人提起本件訴訟有確認利益：
1、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。此所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。
2、上訴人主張其等為被上訴人派下員，享有派下權等情。被上訴人則於原審稱：「我們不否認原告派下員，祭拜祖先、獎學金、敬老金也都有發放給原告，50幾年時派下決定採代表制，由各房推派代表向主管機關申報列為派下員。」等語（見原審卷第119頁背面），在本院稱：上訴人在尚未與其各自之兄弟及堂兄弟推派一人繼承其祖父之派下權前，不得請求被上訴人將其列入派下員名冊云云。即被上訴人就上訴人等是否具有派下權仍有爭執，以致上訴人派下權法律關係之存否不明確，致上訴人之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安狀態得以確認判決除去，應認上訴人提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益。
(二)上訴人均為被上訴人派下員：
1、按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。97年7月1日施行祭祀公業條例第4條第1、2項定有明文。前開條文係基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，則回歸臺灣民事習慣，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）；派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員；前開奉祀本家祖先之女子及其從子孫得繼承祭祀公業之派下權，亦以該女子家無男子（兄弟）即無男系子孫可繼權為前提。
2、上訴人主張被上訴人原無規約存在，所立章程亦僅由少數派下員通過，不生效力，故被上訴人之派下員認定，應依祭祀公業條例之規定等語。被上訴人則辯稱：其章程經新北市政府備查，章程第6條第1項第2款規定：「本法人並以前陽明山管理局53年2月25日陽明政民字第4962號文核准備查之派下員名冊為分界，備查後發生上代派下員死亡者，由其男性吳姓子孫推派一人繼承其派下權。」云云。經查，被上訴人祭祀公業於101年8月申請成立祭祀公業法人等情，有新北市政府101年9月28日北府民宗字第0000000000號函可按（見本院卷第92頁）。被上訴人雖辯稱申請成立為法人之前已有規約存在，惟經本院二次曉諭被上訴人應提出規約（見本院卷第83頁背面、169頁背面），被上訴人均未能提出，並稱：提出並無意義，規約是20幾人製作的等語（見本院卷第170頁）。經本院向新北市政府、新店區公所調閱，亦無規約資料（見本院卷第113至143頁；第144至162頁），足認被上訴人於成立法人之前，並無合法有效之規約存在。又查，被上訴人所提出之章程，係以卷附現員名冊22人為基準（見本院卷第124頁背面），由其中之派下員21人開會通過，有祭祀公業吳以文派下員大會簽到表及委託書在卷可按（見本院卷第138頁背面至141頁背面）。而觀諸兩造所不爭執被上訴人87年8月編製之派下名冊可知，被上訴人於87年已有派下員達249人（見原審卷第35至52頁），再計算87年至101年間如後3所述派下員因繼承取得者，則派下員人數可能更多。是上述21人通過之章程，與祭祀公業條例第33條規定法人訂定章程，應由派下現員3分之2以上之出席，出席人數超過4分之3之同意等規定，最低出席參與表決之派下員人數，以及同意之派下員人數相去甚遠，顯難認為合法，而不生效力。被上訴人所稱法人成立前之舊規約，以及上開報備之章程，既不生效力，則被上訴人之派下員資格，自應依祭祀公業條例第4條第1、2項決定之。至於被上訴人向主管機關申請登記為祭祀公業法人之程序是否合法，屬於主管機關之行政職權，主管機關既經核准而發給法人登記證書（見本院卷第77頁），在另依合法程序認定其設立登記之行政處分為無效前，被上訴人法人之成立仍應認為合法，被上訴人據此抗辯上訴人之起訴不合法云云，為無可採。
3、依兩造所不爭執之被上訴人於87年8月編製之派下名冊（下稱上開派下名冊）記載上訴人、上訴人之父、祖為派下員，故上訴人吳念祖、吳祖杜、吳祖培、吳祖信、吳祖屘、吳榮芳、吳明遠、吳榮華、吳榮源、吳榮雄、吳榮祥、吳祖秋均為被上訴人之派下員：
⑴上開派下名冊記載上訴人吳念祖之父吳振賢為派下員（
見原審卷第47頁，名冊第21頁）。又吳振賢於103年4月8日去世，而吳念祖為吳振賢之男系子孫，有戶籍謄本可查（見原審卷第58、59頁），依上開1、2說明，吳念祖自應繼承為派下員。至於祭祀公業條例第5條之規定，係基男女繼承權平等之觀念，而不再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，並非以事實上有無參加祭祀活動為決定派下權之依據，被上訴人抗辯吳念祖自吳振賢去世後從未參加祭祀活動不能列為派下員云云，洵屬無據。
⑵上開派下名冊記載上訴人吳祖杜、吳祖培、吳祖信之父
吳振傳為派下員（見原審卷第49頁、名冊第25頁）。吳振傳於93年11月18日去世，而吳祖杜、吳祖培、吳祖信為吳振傳之男系子孫，有戶籍謄本可查（見原審卷第63至66頁），依上開1、2說明，吳祖杜、吳祖培、吳祖信自應繼承為派下員。
⑶上開派下名冊記載上訴人吳祖屘為派下員，並有戶籍謄
本可參（見原審卷第48頁、名冊第23頁，原審卷第75頁），吳祖屘為被上訴人之派下員無疑。
⑷上開派下名冊記載上訴人吳榮芳、吳明遠之父吳祖進為
派下員（見原審卷第48頁、名冊第23頁）。吳祖進於103年1月29日去世，而上訴人吳榮芳、吳明遠為吳祖進之男系子孫，有戶籍謄本可查（見原審卷第76、77、83頁），依上開1、2說明，吳榮芳、吳明遠自應繼承為派下員。被上訴人抗辯吳榮芳、吳明遠自吳祖進去世後從未參加祭祀活動不能列為派下員云云，於法無據，理由同前⑴所述。
⑸上開派下名冊記載上訴人吳榮華、吳榮源、吳榮雄、吳
榮祥之父吳祖昇為派下員（見原審卷第48頁，名冊第23頁）。吳祖昇於94年8月21日去世，而吳榮華、吳榮源、吳榮雄為吳祖昇之男系子孫，有戶籍謄本可查（見原審卷第78至81、85頁），依上開1、2說明，吳榮華、吳榮源、吳榮雄、吳榮祥自應繼承為派下員。
⑹上開派下名冊記載上訴人吳祖秋之父吳振本為派下員（
見名冊第23頁、原審卷第48頁）。吳振本於86年5月2日去世，而吳祖秋為吳振本之男系子孫，有戶籍謄本可查（見原審卷第86、87頁），依上開1、2說明，吳祖秋自應繼承為派下員。
4、上訴人吳榮豪之祖母吳宋，因其父吳芳王去世後無男系子孫，吳宋招贅夫游萬得並未出嫁，依祭祀公業條例第4條第2項規定，得為派下員，有上開派下名冊以及戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第48、50、68頁），堪以認定，被上訴人辯稱吳宋不得繼承派下員云云，洵屬無據。又吳宋在招贅之前，已生女吳月鳳，吳月鳳又招贅夫廖坤煙，生下上訴人吳榮豪，有上開名冊及戶籍謄本在卷可查（見原審卷第48、67、68頁），亦可確認。派下員吳宋91年12月11日去世後，既無男系子孫，且其女吳月鳳招贅夫生男吳榮豪，依前揭祭祀公業條例第4條第2項規定，吳榮豪亦得為派下員。
(三)上訴人得請求被上訴人將上訴人列入派下員名冊內，向新北市新店區公所辦理更正登記：
按祭祀公業法人之派下現員變動者，應檢具派下全員證明書、派下員變動部分之系統表、變動部分派下員之戶籍謄本、派下員變動前名冊及變動後現員名冊等文件，報請公所轉報直轄市、縣（市）主管機關辦理派下員變更登記，有祭祀公業條例第37條規定明確。此因祭祀公業法人派下員有參加派下員大會訂定章程，選舉管理人、監察人，聽取管理人、監察人工作報告，可決年度預算書、決算書、業務計畫書及業務執行書，並有處分及設定負擔祭祀公業法人名下財產之權（參見同條例第30條），如未經登記，難以行使上開權利，被上訴人自負有依前開規定登記，使派下員能圓滿行使權利之義務。又被上訴人派下員中之6名，前對被上訴人提起確認派下權存在之訴，於103年3月19日勝訴確定後（見原審卷第88至97頁，士林地院101年度訴字第712號判決及確定證明書），持確定判決書向新北市新店區公所要求在派下現員名冊補列登記，經公所回稱：派下現員名冊之更正，須由被上訴人自行製作等語，嗣經新北市民政局於103年5月13日發函後，被上訴人始於104年2月9日辦理完畢，有該局函文在卷為憑（見原審卷第98頁、本院卷第78頁）。是倘不允許上訴人於提起確認之訴同時請求辦理派下員名冊變更登記，而仍須上訴人另提起行政救濟，或於個別權利不能行使時，再提起民事訴訟，始能滿足其派下權，就上訴人之派下權保障實有不週，亦與訴訟紛爭一次解決之訴訟原則有悖，是上訴人此部分之請求洵屬有據，爰併准許之。
六、綜上所述，上訴人請求確認其等對被上訴人有派下權存在，以及被上訴人應將上訴人列入派下現員名冊內，向新北市新店區公所辦理更正登記，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 許翠玲法 官 張松鈞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 10 月 1 日
書記官 陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。