臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第154號上 訴 人 蘇侯榮訴訟代理人 江政俊律師
林正隆律師被 上訴人 孫竹華訴訟代理人 連一鴻律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國103年12月30日臺灣新北地方法院103年度重訴字第140號第一審判決提起上訴，本院於105年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊之被繼承人蘇文林生前與訴外人葉海萍於民國(下同)90年1月2日向訴外人陳振豐借貸新臺幣(下同)2,000萬元，並共同為發票人，開立面額2,000萬元本票1紙(下稱系爭2,000萬元本票)交付陳振豐，且由蘇文林以其所有新北市○○區○○段○○○○號土地(地目:建，面積750.23平方公尺，權利範圍1萬分之150)，及其上同段2186建號建物(含共同使用部分和平段2216及2217建號，門牌號碼新北市○○區○○路○○號)等不動產(下稱系爭不動產)，設定權利期間自90年1月2日至93年1月1日止之最高限額抵押權2,000萬元(下稱系爭抵押權)予陳振豐，作為上開債權之擔保。嗣於93年2月間，蘇文林、葉海萍將2,000萬元清償予陳振豐後，向訴外人林錦儀借貸2,000萬元，並將系爭2,000萬元本票由陳振豐背書併同系爭抵押權轉讓與林錦儀。其後訴外人鄭筑文另於94年間清償林錦儀2,000萬元後，取回系爭2,000萬元本票並銷毀之，實無將系爭2,000萬元本票再背書轉讓予被上訴人之情事，斯時系爭抵押權已無任何擔保債權存在。被上訴人嗣提出葉海萍92年6月10日簽發到期日92年12月15日、票面金額4,000萬元之本票(下稱系爭4,000萬元本票)，及臺灣新北地方法院（下稱新北地院）97年度拍字第1233號拍賣抵押物裁定，向原法院聲請拍賣系爭不動產（案列：臺灣新北地方法院〈下稱新北地院〉101年度司執字第136076號拍賣抵押物強制執行事件〈下稱系爭執行事件〉），然系爭抵押權所擔保主債權2,000萬元已不存在，無從移轉予被上訴人，且系爭4,000萬元本票非系爭抵押權設定時由葉海萍、蘇文林共同簽發，亦非陳振豐所背書轉讓之本票，自非系爭抵押權所擔保之債權。況被上訴人自陳其向葉海萍催討借款債務，葉海萍遂開立系爭4,000萬元本票予其，並另於94年4月8日為系爭抵押權移轉登記以擔保其債權，且該本票發票人地址填載票載發票日尚未初編之地址，益明該本票係葉海萍於94年4月8日至97年間所開立（或根本非其所開立），亦實已逾系爭抵押權90至93年間之存續期間，而非系爭抵押權擔保範圍。而系爭抵押權所擔保主債權2,000萬元既不存在，然系爭抵押權迄未塗銷，系爭不動產現遭被上訴人拍賣，致伊受到損害，伊自得依強制執行法第14條第2項規定提起債務人異議之訴，並依民法第767條第1項中段規定請求除去系爭抵押權之設定登記，及請求確認系爭抵押權擔保債權2,000萬元不存在等情。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行事件，對上訴人所為之強制執行程序應予撤銷。㈢被上訴人不得依新北地院97年度拍字第1233號民事裁定對上訴人為強制執行。㈣確認被上訴人於94年4月8日就上訴人所有系爭不動產所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈤被上訴人應塗銷系爭抵押權登記。
二、被上訴人則以：蘇文林前以系爭不動產設定系爭抵押權予陳振豐，作為蘇文林及葉海萍共同向陳振豐所負債務之擔保，葉海萍於權利存續期間向陳振豐借款，並簽立系爭4,000萬元本票予陳振豐，嗣陳振豐於93年2月23日將系爭抵押權及系爭4,000萬元本票債權讓與林錦儀，林錦儀復於94年4月8日將系爭抵押權及系爭4,000萬元本票債權讓與伊，陳振豐及林錦儀為系爭抵押權之讓與時，均同時背書讓與系爭4,000萬元本票債權。又系爭4,000萬元本票發票日92年6月10日、到期日92年12月15日，係屬92年間發生之債權，且在系爭抵押權存續期間之內，自為系爭抵押權所擔保之範圍。再者，系爭抵押權係設定最高限額2,000萬元，實際借款亦為2,000萬元，然借款有其利息，且有約定違約金，是債務總金額應超過2,000萬元，故於借款時簽發超逾2,000萬元之系爭4,000萬元本票以資擔保，係理所當然，伊自得聲請以系爭執行事件拍賣系爭不動產使伊債權獲得清償。況且，伊曾以系爭4,000萬元本票聲請新北地院以97年6月19日97年度拍字第1233號裁定准予拍賣抵押物，伊再執該裁定聲請新北地院以97年度執字第64889號執行事件(下稱第64889號執行事件)拍賣系爭不動產並經由伊承受在案（惟該拍定經本院100年度重上字第728號判決以因違反民法第799條第5項、公寓大廈管理條例第4條第2項之規定而無效確定，業經本院調卷核閱屬實），均未經蘇文林、葉海萍爭執系爭抵押權所擔保之債權不存在或系爭4,000萬元本票非系爭抵押權之擔保債權。
甚至於前開第64889號執行事件期間之98年2月10日所簽立協議書（下稱系爭協議書），亦明蘇文林實已承認系爭抵押權所擔保之抵押債務等語，資為抗辯。並答辯聲明:上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第44頁反面、45頁、60頁正、反面)：
㈠蘇文林(101年4月13日死亡，上訴人為其唯一繼承人)以系爭
不動產設定最高限額2,000萬元之系爭抵押權與陳振豐，作為蘇文林、葉海萍向陳振豐所負債務之擔保，權利存續期間自90年1月2日至93年1月1日，葉海萍於權利存續期間向陳振豐借款2,000萬元。有系爭抵押權設定之土地登記申請書（見本院卷第50-52頁）。
㈡陳振豐嗣於93年2月23日將系爭抵押權讓與林錦儀、林錦儀
復於94年4月8日將系爭抵押權讓與被上訴人。有系爭抵押權移轉之土地登記申請書、他項權利移轉契約、系爭不動產登記謄本為憑（見本院卷第53-55頁、原審卷第83頁正、反面、第10-13頁）。
㈢蘇文林、葉海萍、鄭筑文與被上訴人於98年2月10日共同書
立協議書，其中第4條載明「丁方(即蘇文林)應於上開三個月期滿(即98年5月10日)前湊款代乙(即葉海萍)、丙方(即鄭筑文)清償參仟萬元予甲方(即被上訴人)，…。」、第5條載明「於簽立本協議書時，乙、丙雙方尚積欠甲方抵押債務參仟壹佰柒拾陸萬肆仟貳佰貳拾壹元本金(其利息、遲延利息、違約金部分另行計算)，…。」、第6條載明「乙、丁方如未履行第4、5條償還條件或附件所示支票未獲兌現時，甲方均得聲請繼續強制執行上開二間房屋(含土地持分)，乙、丙、丁方均無異議。」，有系爭協議書可憑（見本院卷第58-59頁）。
㈣新北地院101年度司執字第136076號拍賣抵押物強制執行事
件，因上訴人提供擔保，現已停止執行程序，經本院調卷核閱無訛。
四、上訴人主張蘇文林生前與葉海萍共同向陳振豐借貸2,000萬元，並交付系爭2,000萬元本票及設定系爭抵押權予陳振豐，作為上開債權之擔保，旋鄭筑文於94年間對受讓該債權之林錦儀清償2,000萬元，取回系爭2,000萬元本票並銷毀之，已無債權可再轉讓予被上訴人，系爭抵押權已無擔保債權存在，而被上訴人提出之系爭4,000萬元本票，並非系爭不動產設定抵押權時即已存在，非系爭抵押權所擔保之債權；另觀系爭協議書內容亦無承認系爭4,000萬元本票為系爭抵押權擔保債權之意思。然因系爭抵押權既無擔保債權存在，卻迄未塗銷，系爭不動產現遭被上訴人拍賣，致伊受有損害，爰依強制執行法第14條第2項規定提起債務人異議之訴，並依民法第767條第1項中段規定請求除去系爭抵押權之設定登記，及請求確認系爭最高限額抵押權擔保債權2,000萬元不存在等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件爭點厥為：系爭抵押權是否有其所擔保之債權存在？
五、按96年3月28日修正公布之民法物權編施行法第17條規定，同日修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。是本件屬最高限額抵押權之系爭抵押權於民法增訂最高限額抵押權章節規定前所設定，仍有現行民法最高限額抵押權相關規定之適用。次按民法第881條之12第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，而無同法第881條之6第1項規定之適用。因此，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，若經讓與他人者，依同法第295條第1項規定，該抵押權亦隨同移轉。易言之，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後所為之債權讓與，即應回歸民法第870條規定之適用，該抵押權不得由債權分離而為讓與（最高法院103年度台上字第1977號裁判意旨參照）。
六、查系爭抵押權登記之存續期間為自90年1月2日至93年1月1日止，依民法第881條之12第1項第1款規定，系爭抵押權於93年1月1日約定之原債權確定期日屆至而告確定，揆諸前開意旨，系爭抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，而無同法第881條之6第1項規定之適用。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，若經讓與他人者，依同法第295條第1項規定，該抵押權亦隨同移轉，亦即該抵押權不得由債權分離而為讓與。次查，上訴人自陳蘇文林、葉海萍於93年2月間，將2,000萬元清償與陳振豐，且於93年2月20日向林錦儀借貸2,000萬元，並將渠2人共同簽立之2,000萬元本票由陳振豐背書轉讓與林錦儀，且將系爭抵押權讓與林錦儀等語（見本院卷第166頁反面、第167頁），是陳振豐讓與系爭抵押權時，約定之原債權確定期日已屆至，林錦儀所受讓系爭抵押權已確定係擔保其受讓陳振豐前於90年1月1日至93年1月1日期間對葉海萍或蘇文林之2,000萬元債權，堪以認定。
七、嗣被上訴人再以其執有經陳振豐、林錦儀背書之系爭4,000萬元本票債權，及受讓系爭抵押權為由聲請法院以系爭執行事件拍賣系爭不動產，為上訴人所否認，其提起債務人異議之訴，並主張系爭4,000萬元本票非系爭抵押權設定時即已存在，非系爭抵押權擔保之債權，且該擔保之債權業經清償而消滅云云。查上訴人自陳辦理系爭抵押權移轉時仍需由蘇文林提供印鑑證明及印鑑章以供辦理等語（見本院卷第157頁反面），則系爭抵押權既於94年4月8日辦妥移轉登記予被上訴人在案，難謂蘇文林對被上訴人受讓系爭抵押權毫無所悉。次查，被上訴人曾以系爭抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契約書、系爭4,000萬元本票，聲請裁定准將蘇文林之系爭不動產予以拍賣，經新北地院以97年度拍字第1233號裁定准予拍賣抵押之不動產，因非訟事件法第74條規定：
「最高限額抵押權人聲請抵押物事件，法院於裁定前，就抵押權所擔保之債權額，應使債務人有陳述意見之機會。」，上開法院於裁定准予拍賣系爭抵押物前，曾於97年5月12日通知相對人蘇文林、葉海萍「得於97年6月6日前，就本件最高限額抵押權所擔保之債權額，具狀或以言詞陳述意見！」，惟蘇文林、債務人葉海萍均未提出任何意見，新北地院即為准予拍賣系爭抵押物之裁定，業經本院調閱該卷宗核閱無訛，並有該拍賣抵押物裁定、該案法院通知為憑（見本院卷第77-80頁）。而被上訴人再以上開拍賣抵押物之裁定及系爭4,000萬元本票聲請強制執行拍賣系爭不動產，經第64889號執行事件受理，因無人應買，由被上訴人於98年8月26日聲明承受，經執行法院製作分配表，並定於98年12月2日上午11時實行分配（見本院卷第81、82頁），惟義務人蘇文林、債務人葉海萍對分配表均未異議，嗣執行法院即發給不動產權利移轉證書，被上訴人於99年1月7日收受，系爭不動產即由被上訴人取得所有權等情，亦經本院調閱該執行事件卷宗核閱無訛，並有執行法院函知分配期日、不動產權利移轉證書為憑（見本院卷第81-83頁），亦未見蘇文林、葉海萍迄被上訴人取得系爭不動產權利移轉證書時止，爭執系爭抵押權所擔保之債權不存在或系爭本票非系爭抵押權之擔保債權。是蘇文林歷經被上訴人檢附系爭4,000萬元本票聲請拍賣抵押物、聲請就系爭不動產為拍賣等程序，均未見蘇文林對表彰該抵押物所擔保經由陳振豐、林錦儀背書轉讓之票據債權提出異議，顯見蘇文林知悉系爭不動產之擔保債權乃該系爭4,000萬元本票並未消滅而仍存在。上訴人空言主張因信任葉海萍會處理系爭不動產之允諾而未提出異議云云，自不足取。再參於前開第64889號執行事件期間之98年2月10日由蘇文林、葉海萍、鄭筑文與被上訴人共同書立之系爭協議書，其中第1條載明「甲方（即孫竹華）○○○鎮○○路○○號房屋（含土地持分）於98年2月10日下午三時之拍賣同意具狀聲請暫緩執行3個月，且於此3個月期間內，亦同意暫不聲請執○○○鎮○○路○○○號房屋（含土地持分）」、第4條載明「丁方(即蘇文林)應於上開三個月期滿(即98年5月10日)前湊款代乙(即葉海萍)、丙方(即鄭筑文)清償參仟萬元予甲方(即被上訴人)，…。」、第5條載明「於簽立本協議書時，乙、丙雙方尚積欠甲方『抵押債務』參仟壹佰柒拾陸萬肆仟貳佰貳拾壹元本金(其利息、遲延利息、違約金部分另行計算)，…。」、第6條載明「乙、丁方如未履行第4、5條償還條件或附件所示支票未獲兌現時，甲方均得聲請繼續強制執行上開二間房屋(含土地持分)，乙、丙、丁方均無異議。」等語（見本院卷第58-59頁）。可知該協議書係針對蘇文林所有系爭不動產之第64889號執行事件及鄭筑文所○○○鎮○○路○○○號房地（被上訴人於98年1月22日執鄭筑文〈即陳錦枝〉於94年2月4日所簽立、同年12月4日到期之1,500萬元本票聲請拍賣抵押物強制執行，分新北地院98年度司執字第7559號受理，經執行法院併入同院97年度執字第69837號事件執行等情，經本院調閱核閱無誤）執行事件之暫緩執行所為協議，渠等除另於第3條約定鄭筑文應書立其前所簽立之前開1,500萬元本票債務屬實之證明書予被上訴人外，並於第4、5條約定確認葉海萍、鄭筑文尚積欠被上訴人抵押債務3,176萬4,221元本金，蘇文林於延緩執行3個月期滿之98年5月10日前代葉海萍、鄭筑文清償前開債務，如未履行被上訴人得繼續前開2執行程序，蘇文林並無異議，顯然於扣除執行鄭筑文所有不動產1,500萬元之抵押債務後，蘇文林亦已承認被上訴人對系爭不動產仍有1,676萬4,221元（即3,176萬4,221元-1,500萬元=1,676萬4,221元）以上（前以本金計算，尚未計入利息、遲延利息、違約金部分)之抵押債務存在。上訴人否認系爭協議書並無蘇文林承認系爭抵押權所擔保之債權云云；且證人鄭筑文證稱：該協議書第4、5條係約定該債務與蘇文林無關云云（見本院卷第93頁）；均核與協議書所載文義不合，均不足取。
八、再按票據為文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立。票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在之事實，自不負舉證責任。又作成拒絕付款證書後，或作成拒絕付款證書期限經過後所為之背書，謂為期限後背書，依票據法第41條第1項規定，僅有通常債權轉讓之效力。所謂僅有通常債權轉讓之效力，係指期後背書所移轉者，僅為該票據之債權，無票據法上擔保效力，亦無抗辯限制之效力，與民法上一般債權讓與之效力相同，人的抗辯並不因讓與而中斷，票據債務人仍得以所得對抗執票人前手之事由對抗執票人而已，非謂執票人因此不得享有票據上之權利。故票據債務人主張執票人取得票據出於惡意，或期後背書之背書人或其前手存有票據權利瑕疵，則應由票據債務人就該惡意或票據權利瑕疵之事實負舉證之責（最高法院101年度台簡上字第27號裁判意旨參照）。
九、查系爭抵押權分別於93年2月23日、94年4月8日讓與林錦儀及被上訴人，如前開不爭執事項㈡所載，則陳振豐、林錦儀分別於系爭4,000萬元本票92年12月15日到期日後之期後背書，揆諸前開意旨，應生一般債權讓與之效力，執票之被上訴人仍得享有票據上之權利。而兩造原均不爭執系爭4,000萬元本票之形式上真正（見本院卷第66頁反面），雖上訴人事後否認該本票陳振豐背書之真正（見本院卷第167頁反面）。惟查，證人陳振豐於原審到庭證稱：鄭筑文向伊借2,000萬元，葉海萍係鄭筑文之合夥人，鄭筑文確實拿三峽系爭不動產向伊借款2,000萬元，但伊不確定該借款是否有開立本票，但伊出借2,000萬元，不可能開立4,000萬元之本票，伊印象中沒有這張4,000萬元本票，所以該本票之背書印章即非伊蓋的等語（見原審卷第107頁反面、第108頁），是依證人陳振豐所述其並不確定該次借款之借款人有無開立本票，僅以其出借2,000萬元，不可能於4,000萬元本票背書，然其並未否認該背書印文之真正，僅稱非其所蓋印，惟上訴人復未舉證證明該印文係遭盗蓋，自應認系爭4,000萬元本票仍係經由陳振豐、林錦儀背書轉讓予被上訴人，證人陳振豐所言尚不足為上訴人有利之認定。再查，證人鄭筑文於本院到庭證稱：系爭抵押權3次辦理設定、移轉均為伊找人處理，葉海萍向陳振豐之借款旋以向林錦儀之借款清償之，並辦理系爭抵押權移轉登記，嗣林錦儀不願意再借，伊就把林錦儀的錢還掉，但沒有馬上辦清償及債權讓與，後來是因為葉海萍說可以向孫竹華借錢，要伊辦債權讓與，孫竹華是先匯錢才辦債權讓與的，金額超過1千萬元，他來拿抵押設定的資料時伊有告訴他沒有蘇文林的2千萬本票，孫竹華說他會找葉海萍再開等語（見本院卷第93頁反面），然證人鄭筑文並未提出其清償對林錦儀借款之證明，是否可信，非無疑義，況且依證人鄭筑文所述其係以向林錦儀借款清償對陳振豐之欠債後並辦理系爭抵押權移轉登記，且亦不諱言被上訴人受讓系爭抵押權時確實支付1,000萬元以上予葉海萍，則被上訴人支付予葉海萍之款項，亦非無可能供作清償林錦儀之用，而由被上訴人自林錦儀處受讓系爭抵押權。證人鄭筑文所言亦不足為上訴人有利之認定。至系爭4,000萬元本票或非系爭抵押權設定時即由葉海萍所簽立，然該本票及其期後背書僅為此一特定債權業已讓與被上訴人之證明，據此亦不足以證明系爭4,000萬元本票債權為系爭抵押權約定之原債權確定期日90年1月2日至93年1月1日後所發生，而不為系爭抵押權擔保效力所及，自亦不足為上訴人有利之認定。此外，上訴人就被上訴人取得系爭4,000萬元本票票據出於惡意，或期後背書之背書人或其前手存有票據權利瑕疵，未能舉證證明之，應認系爭4,000萬元本票確為系爭抵押權擔保範圍。
十、綜上所述，上訴人未舉證證明被上訴人執有之系爭4,000萬元本票債權非系爭抵押權擔保效力所及。從而，上訴人依強制執行法第14條第2項規定及民法第767條第1項中段規定請求㈠系爭執行事件，對上訴人所為之強制執行程序應予撤銷。㈡被上訴人不得依新北地院97年度拍字第1233號民事裁定對上訴人為強制執行。㈢確認被上訴人於94年4月8日就上訴人所有系爭不動產所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。
㈣被上訴人應塗銷系爭抵押權登記，非屬正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 5 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳心婷法 官 林翠華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 6 日
書記官 廖艷莉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。