臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第197號上 訴 人 李吟香
李啟瑞共 同訴訟代理人 王怡惠律師複 代理人 許仲勛律師被上訴人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年訴訟代理人 黃建霖律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國103年12月19日臺灣士林地方法院102年度訴字第928號第一審判決提起上訴，本院於104年11月18日言詞辯論終結，判決如下:
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一 、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張:訴外人GSP International Manufacturing
Inc.（下稱GSP公司）、順豐欣公司分別邀同上訴人李吟香（下稱李吟香）為連帶保證人，自民國101年8月21日起陸續向伊借款，嗣於同年12月19日屆期卻未清償，共計積欠伊美金226萬4382.98元及其利息、違約金（下稱系爭借款），李吟香應就系爭借款負連帶清償責任。詎李吟香為規避清償系爭借款責任，竟於101年12月13日與上訴人李啟瑞（下稱李啟瑞，與李吟香則合稱為上訴人）就原判決附表所示不動產（下稱系爭不動產）成立虛偽買賣契約（下稱系爭買賣契約），並於同年月22日將系爭不動產移轉予李啟瑞所有（下稱系爭所有權移轉行為），則上訴人間就系爭不動產所為之買賣契約及所有權移轉行為，均屬通謀虛偽而無效，李吟香即有權請求李啟瑞塗銷系爭所有權移轉行為，惟李吟香怠於行使其回復原狀請求權，伊為李吟香之債權人，自得代位其向李啟瑞行使回復原狀請求權；倘本院認上訴人間系爭買賣契約及所有權移轉行為非通謀虛偽，然李吟香以低於市價之新台幣（以下未稱貨幣者同）900萬元出售系爭不動產，且李啟瑞對李吟香之債務情形知之甚詳，則系爭買賣契約及所有權移轉行為，亦屬有害於伊之債權，伊自得訴請法院撤銷並回復原狀等情。爰先位依民事訴訟法第247條第1項規定、民法第242條、第113條規定，求為判決㈠確認上訴人間系爭買賣契約及所有權移轉行為均不存在；㈡李啟瑞應將系爭不動產所有權移轉登記予以塗銷；備位則依民法第244條第2項、第4項規定，求為判決㈠上訴人間系爭買賣行為及所有權移轉行為應予撤銷；㈡李啟瑞應將系爭不動產所有權移轉登記予以塗銷（原審就先位請求部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊二人間確實有買賣系爭不動產之合意，且李啟瑞已支付系爭買賣契約價金完畢，李吟香並依約移轉系爭不動產所有權，伊二人間自非通謀虛偽意思表示等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：如主文所示。
三、查，㈠GSP公司、順豐欣公司分別邀同李吟香為連帶保證人，自101年8月21日起陸續向被上訴人借款，嗣於同年12月19日屆期並未清償，共計積欠美金226萬4382.98元及其利息、違約金；㈡上訴人於101年12月13日就系爭不動產成立系爭買賣契約，並經臺北市士林地政事務所（下稱士林地政事務所）101年士林字第252370號收件，於同年月22日辦畢系爭所有權移轉行為等情，有卷附保證書、借據、催告函及回執、土地登記謄本、授信額度轉供境外公司使用聲明書、異動索引、士林地政事務所102年5月29日北市士地資字第00000000000號函檢附土地登記申請書、所有權買賣移轉契約書、印鑑證明、土地所有權狀、建築改良物所有權狀、不動產買賣契約書可憑（見原審卷㈠第14至37頁、第42至61頁、第93至96頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第152頁、第160頁），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠上訴人間就系爭不動產，是否通謀而為虛偽買賣？㈡若否，則被上訴人可否代位李吟香，訴請李啟瑞將系爭不動產所有權移轉登記塗銷？㈢若否，則被上訴人另依民法第244條第2項、第4項之規定，訴請撤銷上訴人間就系爭不動產所為之債權及物權行為，並回復原狀，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、上訴人間就系爭不動產，是否通謀而為虛偽買賣？⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，
他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345 條定有明文。另，所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言（最高法院50年台上字第421號判例意旨參照）。又，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。
⒉經查：
⑴、李啟瑞於101年12月13日與李吟香簽訂系爭買賣
契約書，由李啟瑞買受系爭不動產，並約定買賣總價款為900萬元，李啟瑞並於同年月21日，匯款300萬元金額入李吟香設於元大商業銀行（下稱元大銀行）天母分行帳戶，另於102年2月4日交付現金62萬元予李吟香，再於同年月6日將以系爭不動產設定抵押擔保向京城商業銀行（下稱京城銀行）貸款取得之538萬3683元，匯入李吟香元大銀行天母分行帳戶，合計給付李吟香900萬3683元等情，有卷附不動產買賣契約書、李吟香元大銀行存摺交易明細表、收據可憑（見原審卷㈠第93至101頁），可知上訴人間就買賣價金（即900萬元）、標的物（即系爭不動產）既已達成合意，且簽定書面買賣契約，李吟香除受領李啟瑞交付買賣價金完畢外，並依約將系爭不動產所有權移轉予李啟瑞所有，堪認上訴人間就系爭不動產之買賣契約要以合法成立甚明，其二人間就系爭不動產自非虛偽買賣。
⑵、被上訴人雖以系爭不動產鄰近地區之其他不動產
，同一時期之交易單價達每坪約67萬元，據此推估系爭不動產市價約有2136萬元以上，則系爭買賣契約總價顯然過低為由，主張上訴人間就系爭不動產為虛偽買賣云云。惟查：
①、衡諸社會一般常情，影響不動產交易價格之
原因諸多，舉凡不動產之建材、方位、樓層、格局、裝潢程度，或是購買者主觀喜好、動機、用途等因素不一而定，則不同之不動產間，其交易價格自屬有別。
②、依被上訴人提出之不動產交易實價查詢服務
網資料以觀，可知該筆資料所查詢之不動產坐落區間係於「臺北市○○○路○段○○巷○○弄○○○○號」，建物型態為「華廈（10層含以下有電梯），建物坪數為「21.16坪」等情（見原審卷㈠第132頁），此與系爭不動產門牌為「臺北市○○○路○段○○巷○○弄○號4樓」，建物為「五層樓建物其中第四層」、建物坪數為「30.25坪」（計算式為：
100.24平方公尺×0.3025＝30.25坪）等條件均不相同（見原審卷㈠第29頁系爭不動產建物登記謄本），足見被上訴人所提之不動產交易實價登載資料所載該筆不動產客觀條件，與系爭不動產客觀條件顯不相同，則兩者交易單價自無相等之可能。自不得僅憑系爭不動產鄰近地區之其他不動產，於同一時期交易單價，高於系爭買賣契約交易單價乙情，即可推論上訴人間就系爭買賣契約係通謀虛偽成立。
③、再參以李吟香自陳：伊當時因經營公司急需
資金，為籌措公司資金來源，故不得已出售系爭不動產以調度資金等語（見原審卷㈠第87頁），核與GSP公司、順豐欣公司，自101年11月起至102年1月間，陸續清償多筆銀行借款之情形相符（見本院卷第130至138頁）。足見李吟香係為籌措經營公司之資金，而將系爭不動產出售以換取資金，則李吟香為求儘早取得資金來源，故以低價出售系爭不動產，核與交易常情無違。自難僅憑系爭不動產鄰近地區之其他不動產於同一時期交易單價，高於系爭買賣契約交易單價乙情，即可推論上訴人間係屬通謀虛偽成立系爭買賣契約。
④、又觀諸李吟香前以系爭不動產設定第一順位
抵押權予臺灣中小企業銀行（下稱中小企銀）擔保債權金額為805萬元，部分擔保順豐欣公司綜合周轉金額計1000萬元，嗣後李吟香為出售系爭不動產，已清償上開抵押權所擔保之債權金額918萬元，並經中小企銀出具抵押權塗銷同意書乙情，有卷附中小企銀103年3月17日103南東字第0000000000號函可憑（見原審卷㈠第205頁），可徵李吟香為出售系爭不動產，乃先行清償系爭不動產所擔保之債務，以塗銷系爭不動產設定之抵押權。倘若李吟香係為保有自身資產，而故意與李啟瑞就系爭不動產成立虛偽買賣，則李吟香豈有清償前開抵押貸款以塗銷上開抵押權之必要？此顯與常情不符。足見李吟香係因有資金周轉需要，故需先行塗銷上開抵押權後，始得將系爭不動產順利出售以換取資金，自難認上訴人間就系爭不動產為虛偽買賣。
⑤、是以，被上訴人以系爭不動產鄰近地區之其
他不動產，同一時期之交易單價達每坪67萬元，據此推估系爭不動產市價約有2136萬元以上，則系爭買賣契約總價顯然過低為由，主張上訴人間就系爭不動產為虛偽買賣云云，並無可取。
⑶、被上訴人雖又以李啟瑞未依系爭買賣契約所定之
付款期限，按期給付買賣價金予李吟香為由，主張上訴人間就系爭不動產乃虛偽買賣云云。然查：
①、按贈與或買賣契約，不能僅因契約當事人間
有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號判決意旨參照）。
②、觀以系爭不動產買賣契約第2 條約定：「付
款期限及移交不動產方法：㈠本約簽訂時，甲方（即李啟瑞）應付乙方（即李吟香）價款一部分計新台幣300萬元……㈡第二次付款：本件以甲方名義向銀行貸款新台幣600萬元，該金額於撥款時同時作為本件之尾款，同時乙方應將房屋交予甲方」之內容（見原審卷㈠第93頁），核與李啟瑞於簽立系爭買賣契約後，先於101年12月21日，匯款300萬元至李吟香元大銀行天母分行帳戶，另於102年2月4日交付現金62萬元予李吟香，再於同年月6日將以系爭不動產設定抵押擔保向京城銀行貸款取得之538萬3683元，匯入李吟香元大銀行天母分行帳戶，合計給付李吟香900萬3683元等情大致相符，可徵李啟瑞確實已給付系爭買賣價金完畢。縱認李啟瑞就系爭買賣契約價金有遲延給付之情事，惟屬李啟瑞是否應負給付遲延賠償責任問題，要難僅憑李啟瑞未依系爭買賣契約所定付款期限，按期給付買賣價金予李吟香乙節，即可謂上訴人間就系爭不動產乃為虛偽買賣。
③、是以，被上訴人以李啟瑞未依系爭買賣契約
所定之付款期限，按期給付買賣價金予李吟香為由，主張上訴人間就系爭不動產為虛偽買賣云云，仍無可取。
⑷、被上訴人又再以李吟香於李啟瑞遲延給付系爭買
賣契約價金尾款時，竟未依約催告或沒收李啟瑞已繳價金為由，主張上訴人間就系爭不動產為虛偽買賣云云。然查：
①、依系爭買賣契約第8條約定：「……甲方（
即李啟瑞）應於貸款手續中無條件提供必須之證件及足夠擔保貸款額度之擔保物，若係甲方信用條件不合或金融政策改變，以致貸款額度不足時，甲方應於撥款時以現金一次補足，貸款應於產權移轉手續完成三週內付清……」意旨（見原審卷㈠第95頁）以觀，固可知系爭買賣契約約定，李啟瑞應於系爭不動產移轉登記後三週內，將買賣價金尾款付清。惟參以李吟香於101 年12月22日始將系爭不動產所有權移轉予李啟瑞，由李啟瑞於102年1月8日向京城銀行申請貸款，經京城銀行於同年月29日核准貸放乙情，有卷附系爭不動產登記謄本、京城銀行雙和分行103年3月31日（103）京城雙和分字第37號函可憑（見原審卷㈠第28至29頁、第208頁），足見李啟瑞於取得系爭不動產所有權後，隨即以系爭不動產申辦抵押貸款，並無故意拖延之情形；再參以李啟瑞經京城銀行核准貸款後，隨即於102年2月4日交付現金62萬元予李吟香，再於同年月6日將538萬3683元匯入李吟香元大銀行天母分行帳戶（見原審卷㈠第97至101頁），可證李啟瑞於取得京城銀行核准之貸款後，立刻付清系爭買賣契約價金尾款，亦無懈怠推諉之情事。綜觀上情可知，李啟瑞就履行系爭買賣契約尾款給付乙事，雖有給付遲延之情形，但其違約天數僅有區區數日，顯無重大違約之惡意，則李吟香因此未催告李啟瑞履行或逕予沒收其已繳價金，核與交易常情無悖。自不能僅憑李吟香於李啟瑞遲延給付價金尾款時，未向李啟瑞催告或沒收其已繳價金等情，即可認為上訴人間就系爭不動產為虛偽買賣。
②、基此，被上訴人以李吟香於李啟瑞遲延給付
系爭買賣契約價金尾款時，竟未依約催告或沒收李啟瑞已繳價金為由，主張上訴人間就系爭不動產，即為虛偽買賣云云，委無可取。
⑸、被上訴人又另以依系爭買賣契約約定，應由李啟
瑞負擔契稅，但實際上卻係由李吟香負擔為由，主張上訴人間就系爭不動產乃為虛偽買賣云云，並舉李吟香之元大銀行天母分行帳戶存摺明細（見原審卷㈠第97頁）為證。但查：
①、上訴人於簽立系爭買賣契約後，經臺北市稅
捐稽徵處核課契稅，該契稅之納稅義務人為李啟瑞，繳款書投遞地址為李啟瑞住所，應納契稅金額合計共為1萬3976元（計算式為：13530＋446＝13976），並經收款公庫及經收人蓋記收款戳章等情，有卷附臺北市稅捐稽徵處士林分處102年契稅繳款書可稽（見原審卷㈠第52至53頁），核與系爭不動產買賣契約第4條約定：「有關買賣時發生之契稅歸甲方（即李啟瑞）負擔」之內容（見原審卷㈠第94頁）相符，可見李啟瑞已依約負擔系爭買賣契約之契稅，則被上訴人主張系爭買賣契約契稅係由李吟香負擔云云，即無可採。
②、被上訴人雖以系爭買賣契約之土地增值稅為
224萬9440元、房屋稅1353元，加計契稅1萬3976元後，合計應納總稅賦為226萬4769元，與李吟香101年12月21日元大銀行天母分行帳戶所載之轉帳金額相同為由，主張系爭買賣契約之契稅係由李吟香負擔云云。惟觀以李吟香元大銀行天母分行101年12月21日之存摺明細內容，其中所載轉帳金額，僅其中225萬4759元部分，註記為「稅款」（見原審卷㈠第97頁），核與系爭買賣契約應繳總稅賦（即226萬4769元）之金額不符，無從證明系爭買賣契約之契稅，即係由李吟香負責繳納。則被上訴人以系爭買賣契約合計應納稅賦總額，與李吟香元大銀行天母分行存摺明細所載之轉帳金額相同為由，主張系爭買賣契約契稅係由李吟香負擔云云，顯與事證不符，要無足取。
③、準此，被上訴人以依系爭買賣契約約定，應
由李啟瑞負擔契稅，但實際上係由李吟香負擔為由，主張上訴人間就系爭不動產乃為虛偽買賣云云，顯與事證相違，自無可採。
⑹、被上訴人又再以李啟瑞就系爭不動產設定抵押而
取得之貸款金額為540萬元，卻於扣除代書費、地震火險費、銀行手續費等貸款必要費用後，才將餘額538萬3683元匯入李吟香帳戶，足見上開貸款必要費用係由李吟香負擔，系爭不動產之實質所有權人仍為李吟香為由，主張上訴人間就系爭不動產為虛偽買賣云云。惟查：
①、李啟瑞於簽訂系爭不動產買賣契約後，先於
101年12月21日，匯款300萬元金額至李吟香元大銀行天母分行帳戶，另於102年2月4日交付現金62萬元予李吟香等情，已詳如前述，則李啟瑞於102年2月6日時，就系爭買賣契約尚餘之價金尾款，計為538萬元（計算式為：900萬－300萬－62萬＝538萬）。又參以李啟瑞於102年1月8日以系爭不動產設定抵押向京城銀行申請貸款，經該行於同年1月29日同意貸款金額為540萬元乙情，有卷附京城銀行103年3月31日（103）京城雙和分字第037號函可稽（見原審卷㈠第208頁），則李啟瑞於扣除貸款必要費用後，將貸款餘額（即538萬3683元）匯入李吟香元大銀行天母分行帳戶，即與系爭買賣契約所餘尾款數額相近。堪認李啟瑞於計算系爭買賣契約價金尾款數額後，故予扣除貸款必要費用，僅將上開貸款餘款匯予李吟香，核與系爭買賣契約約定相符。縱認李啟瑞匯予李吟香之貸款餘額，有略高於系爭買賣契約應付尾款數額之情事，亦屬上訴人間是否應互相找補之問題。自不能僅憑李啟瑞將系爭貸款之保險等相關必要費用扣除後，再將貸款餘額匯予李吟香乙情，即可推論系爭不動產之實質所有權人仍為李吟香，而認為上訴人間就系爭不動產即為虛偽買賣。
②、況李啟瑞以系爭不動產設定抵押向京城銀行
所為之借款債務，自102年2月6日起，均由李啟瑞京城銀行雙合分行帳戶內金額按期繳付貸款本息，迄今均無逾期違約情事，有卷附京城銀行雙和分行104年8月17日（104）京城雙和分字第099號函可佐（見本院卷第90至94頁），益徵李啟瑞就系爭不動產設定抵押所為之貸款，確係由李啟瑞自己向京城銀行所為之借貸，故李啟瑞方有按期償還貸款本息之必要，堪認上開貸款必要費用係由李啟瑞負擔。則被上訴人主張李啟瑞就系爭不動產設定抵押所為之貸款，係由李吟香負擔貸款必要費用云云，即與事實有違，自無可取。
③、準此，被上訴人以李啟瑞就系爭不動產設定
抵押而取得之貸款金額為540萬元，卻於扣除代書費、地震火險費、銀行手續費等貸款必要費用後，才將餘額538萬3683元匯入李吟香帳戶，足見上開貸款必要費用係由李吟香負擔，系爭不動產之實質所有權人仍為李吟香為由，主張上訴人間就系爭不動產為虛偽買賣云云，仍無可取。
⑺、被上訴人另再以李啟瑞於簽訂系爭買賣契約時
，除有銀行存款10餘萬元外，僅有月薪收入約3萬餘元，顯見其資力不足以購買系爭不動產為由，主張上訴人間就系爭不動產為虛偽買賣云云。但查：
①、觀諸李啟瑞之財產狀況，除有銀行存款及
所得收入外，另名下尚有多筆不動產等情，有卷附土地及建物登記謄本可稽（見原審卷㈠第163至167頁），足見李啟瑞之經濟狀況尚可，並具有相當資力。又參以李啟瑞於簽訂系爭買賣契約後，陸續於101年12月21日，匯款300萬元金額入李吟香設於元大銀行天母分行帳戶，另於102年2月4日交付現金62萬元予李吟香，再於同年月6日將以系爭不動產設定抵押擔保向京城銀行貸款取得538萬3683元匯入李吟香元大銀行天母分行帳戶，合計已給付李吟香900萬3683元等情，已詳如前述，可見李啟瑞已給付系爭不動產買賣價金完畢，堪認李啟瑞即有相當之資力足以購買系爭不動產。則被上訴人主張李啟瑞於簽訂系爭買賣契約時，除有銀行存款10餘萬元外，僅有月薪收入約3萬餘元，其資力應不足以購買系爭不動產云云，顯與事證不符，要無可取。
②、是以，被上訴人以李啟瑞於簽訂系爭買賣
契約時，除有銀行存款10餘萬元外，僅有月薪收入約3萬餘元，顯見其資力不足以購買系爭不動產為由，主張上訴人間就系爭不動產為虛偽買賣云云，並無可採。
⑻、被上訴人另再以李啟瑞所有之玉山商業銀行（
下稱玉山銀行）泰和分行帳戶，曾由李吟香之女即胡靜汶於101年12月20日存入62萬9000元，其餘各筆存款之存款憑條字跡均與胡靜汶字跡相仿，且存款地點亦位於李吟香住所或其所經營之公司附近，足見李啟瑞用以支付系爭買賣契約價金之資金（即李啟瑞玉山銀行泰和分行帳戶內款項），其來源均與李吟香有關為由，主張上訴人間就系爭不動產為虛偽買賣云云。
但查：
①、觀以玉山銀行存匯中心103年10月2日玉山
個（存）字第0000000000號函覆資料，固可知李吟香之女即胡靜汶曾於101年12月20日，存入62萬9000元至李啟瑞所有之玉山銀行泰和分行帳戶（見原審卷㈠第282頁），然存款原因諸多，或為借貸、或為委任，不一而論，自不能單憑胡靜汶曾於101年12月20日存入62萬9000元至李啟瑞玉山銀行泰和分行帳戶乙事，即認為李啟瑞玉山銀行泰和分行帳戶內資金來源，均與李吟香有關。
②、再參以李啟瑞玉山銀行泰和分行帳戶內，
固分別於101年12月17日、同年月19日、同年月21日以現金存入30萬元、42萬5000元、45萬2000元，然上述各筆存款均未留存款人資料，有卷附玉山銀行存匯中心103年10月2日玉山個（存）字第0000000000號函可稽（見原審卷㈠第279至281頁、第283頁），即無從逕認上開存款，均為胡靜汶所存入。而被上訴人就李啟瑞玉山銀行泰和分行帳戶內，前述時間各筆存款之存入憑條字跡，均同為胡靜汶所為乙節，並未舉出任何證據證明為真實，尚無從單憑肉眼觀察，即予推斷上開存入憑條字跡均為胡靜汶所為。另縱認前開存款之存入地點與李吟香住所或其所經營之公司地點接近，亦不能證明該等存款資金來源即與李吟香有關，自不能僅憑被上訴人空言主張上開存款之存入憑條字跡均同為胡靜汶所為，或存款地點位於李吟香住所或其所經營之公司附近等情，即可謂上訴人間就系爭不動產為虛偽買賣。
③、準此，被上訴人以李啟瑞所有之玉山銀行
泰和分行帳戶，曾由李吟香之女即胡靜汶於101年12月20日存入62萬9000元，其餘各筆存款之存款憑條字跡均與胡靜汶字跡相仿，且存款地點亦位於李吟香住所或其所經營之公司附近，足見李啟瑞用以支付系爭買賣契約價金之資金，其來源均與李吟香有關為由，主張上訴人間就系爭不動產為虛偽買賣云云，亦無可取。
⑼、被上訴人雖又再以李啟瑞所有之京城銀行雙行
分行帳戶，除有李吟香之外孫即葉藝呈於102年2月18日匯入3萬元外，另分別於102年3月5日、同年4月3日、同年5月8日存入各計3萬元、2萬8000元、2萬9000元，而前述三筆存款之存入憑條字跡與李吟香之女即胡靜汶之字跡相仿，足證李啟瑞以系爭不動產設定抵押所為貸款之還款資金來源均與李吟香有關，應係由李吟香負責清償為由，主張上訴人間就系爭不動產為虛偽買賣云云，並舉李啟瑞所有之京城銀行帳戶存入憑證為證（見原審卷㈠第195至196頁、第243頁、第262頁、原審卷㈡第32頁）。然查：
①、觀以李啟瑞京城銀行雙和分行存摺明細資
料，固可知李吟香之外孫即葉藝呈曾於102年2月18日自其臺灣銀行帳戶匯入3萬元至李啟瑞京城銀行雙行分行帳戶（見原審卷㈠第195至196頁、第243頁、第262頁），但資金往來原因諸多，或為借貸、或為贈與，不一而定，自不能單憑李吟香之外孫即葉藝呈曾於102年2月18日匯入3萬元至李啟瑞京城銀行雙和分行乙情，即可推論李啟瑞向京城銀行所為之貸款，即由李吟香負責清償。
②、再參以李啟瑞京城銀行雙和分行帳戶，固
分別於102年3月5日、同年4月3日、同年5月8日存入各計3萬元、2萬8000元、2萬9000元，然上述各筆存款均未留存款人資料，有卷附京城銀行雙和分行103年10月6日（103）京城雙和分字第111號函檢附資料可稽（見原審卷㈡第6至9頁），尚無從據此認定上述存款即為胡靜汶所存入。而被上訴人就李啟瑞京城銀行雙和分行帳戶內，上開時間各筆存款之存入憑條字跡，均同為胡靜汶所為乙節，並未舉出任何證據證明為真實，自無從單憑肉眼觀察，即予推斷上述存款之存入憑條字跡均為胡靜汶所為。則被上訴人空言主張前開存款均為胡靜汶所為，而推論李啟瑞向京城銀行所為之貸款，係由李吟香負責清償云云，即無可取。
③、況李啟瑞自陳：伊買得系爭不動產後，即
將系爭不動產出租他人，所得租金用以按月繳還貸款等語（見原審卷㈡第35頁），核與卷附房屋租賃書所載內容，即李啟瑞自102年2月6日起，將系爭不動產出租予第三人，每月租金為3萬元等情相符（見原審卷㈠第105至106頁），可見李啟瑞買得系爭不動產後，即將系爭不動產出租，並將所得租金，用以繳付系爭不動產所擔保之京城銀行貸款債務，足證李啟瑞以系爭不動產設定抵押所為之京城銀行貸款債務，係由李啟瑞自行償還，而非由李吟香負責清償。故不能僅憑李啟瑞所有之京城銀行雙和分行帳戶，曾由李吟香之外孫即葉藝呈於102年2月18日匯入3萬元，另分別於102年3月5日、同年4月3日、同年5月8日存入各計3萬元、2萬8000元、2萬9000元等情，即可推論系爭不動產抵押貸款債務為李吟香所負擔，而認為上訴人間就系爭不動產，即為虛偽買賣。
④、是以，被上訴人以李啟瑞所有之京城銀行
雙行分行帳戶，除有李吟香之外孫即葉藝呈於102年2月18日匯入3萬元外，另分別於102年3月5日、同年4月3日、同年5月8日存入各計3萬元、2萬8000元、2萬9000元，而前述三筆存款之存入憑條字跡與李吟香之女即胡靜汶之字跡相仿，足證李啟瑞以系爭不動產設定抵押貸款之還款資金來源均與李吟香有關，應係由李吟香負責清償為由，主張上訴人間就系爭不動產為虛偽買賣云云，委無可採。
⑽、被上訴人又另以李吟香之女即胡靜汶將其名下
坐落屏東縣之不動產（下稱屏東不動產）出賣予第三人（即李俊明），經本院高雄分院認為胡靜汶與李俊明間，就屏東不動產之買賣債權及物權移轉行為均屬通謀虛偽，而判決確認其等間不動產之買賣債權及物權行為均無效，李俊明應回復屏東不動產登記原狀確定（即本院高雄分院103年度台上易字第184號判決，下稱另案確定判決，見本院卷第81至85頁）為由，主張上訴人間就系爭不動產，亦為虛偽買賣云云。惟查：
①、上訴人間就系爭不動產有成立買賣契約之
意思表示合致，上訴人並依系爭買賣契約內容，互相履行契約義務完畢，業經本院認定如前。而另案確定判決當事人所主張之通謀虛偽買賣行為，係發生於另案確定判決當事人間就其他之不動產所為買賣，核與本件訴訟標的法律關係不同，難認與本件爭執之事實同一，即無從比附援引，或遽認有拘束本院之效力。
②、況觀以另案確定判決理由，係以李俊明自
承其買受屏東不動產後，仍將屏東不動產出租所得租金交予胡靜汶，可見該不動產仍為胡靜汶實力支配中，及李俊明不能證明其有支付胡靜汶買賣價金等情為由，認定胡靜汶與李俊明間就屏東不動產所為買賣債權及物權移轉行為，係屬通謀而無效（見本院卷第83至84頁另案確定判決理由所載），核與本件李啟瑞於買受系爭不動產後，除將系爭不動產所得之租金用以抵繳貸款債務外，且已給付李吟香系爭買賣價金完畢等情顯然有別，自不能逕以另案確定判決確認胡靜汶與李俊明間關於屏東不動產之買賣債權及物權行為均無效，李俊明應回復屏東不動產登記原狀確定等情，即認為上訴人間就系爭不動產，亦為虛偽買賣。
③、是以，被上訴人以李吟香之女即胡靜汶將
屏東不動產出賣予李俊明，經另案確定判決認為胡靜汶與李俊明間，就屏東不動產之買賣債權及物權移轉行為均屬通謀虛偽，而判決確認其等間不動產之買賣債權及物權行為均無效，李俊明應回復屏東不動產登記原狀確定為由，主張上訴人間就系爭不動產，亦為虛偽買賣云云，仍無可取。
⒊依上說明，上訴人間就系爭不動產，確實有成立買賣
契約之真意，李啟瑞已依約交付買賣價金，李吟香則依約將系爭不動產移轉登記於李啟瑞。此外，被上訴人並無法舉出其他事證，證明上訴人間就系爭不動產係通謀虛偽成立買賣契約，則被上訴人主張上訴人間就系爭不動產，係通謀虛偽成立買賣契約云云，即無可取。
㈡、被上訴人可否代位李吟香，訴請李啟瑞將系爭不動產所有權移轉登記塗銷？⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得
以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。又，債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院50年台上字第408號判例意旨參照）。
⒉承前所述，上訴人間就系爭不動產有成立系爭買賣契
約之真意，並非虛偽買賣，則李吟香對於李啟瑞即無回復原狀之請求權可資行使，被上訴人亦無從代位李吟香行使權利。故被上訴人主張依民法第242條規定，代位李吟香向李啟瑞主張系爭買賣契約及物權移轉行為均無效，並依民法第113條規定，訴請塗銷李啟瑞就系爭不動產之移轉登記以回復原狀云云，自無可取。
㈢、被上訴人另依民法第244條第2項、第4項之規定，訴請撤銷上訴人間就系爭不動產所為之債權及物權行為，並回復原狀，是否有據？⒈按預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，
請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。查本件被上訴人先位之訴，經原審判決勝訴，備位之訴固未受裁判，惟經上訴人合法上訴時，備位之訴即生移審之效力，而被上訴人先位之訴無理由，已如上述，則本院自應就被上訴人備位之訴加以裁判，合先陳明。
⒉又債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債
權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244條第2項、第4項分別定有明文。是債權人依民法第244條第2項規定，撤銷債務人所為之有償行為者，須具備下列之條件：⑴為債務人所為之法律行為；⑵其法律行為有害於債權人；⑶其法律行為係以財產權為目的；⑷債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情（最高法院42年台上字第323號判例意旨參照）。
⒊經查：
⑴、參以被上訴人自陳，GSP公司、順豐欣公司邀同李
吟香為連帶保證人，自101年8月21日起陸續向伊所為之借款，係自同年12月19日起始屆清償期等語（見本院卷第161頁反面），則李啟瑞於同年月13日與李吟香簽訂系爭買賣契約時，顯無可能知悉李吟香所擔保之GSP公司、順豐欣公司借款債務，已有屆期無法清償之違約情事，可徵被上訴人依民法第244條第2項、第4項之規定，訴請撤銷上訴人間就系爭不動產所為之債權及物權行為，並回復原狀云云，與法即屬不合，無從准許。
⑵、被上訴人雖以伊債權金額高達美金226萬4382.98
元，惟李吟香卻以低價出售系爭不動產，即屬有害及伊債權之情事為由，主張伊自得撤銷上訴人間就系爭不動產所為之債權及物權行為，並訴請李啟瑞回復原狀云云。惟查：
①、按債權人依民法第244條規定，撤銷債務人所
為之有償行為時，受益人是否以不相當之對價取得該財產權，則非所問。僅受益人如係以相當對價取得，可據以推知債務人之財產並未減少，仍有清償能力，或於債權人無害而已（最高法院85年度台上字第437號判決意旨參照）。由此可知，受益人縱以不相當對價取得債務人之財產，致有害於債權人之債權，然仍須具備受益人知悉該財產移轉行為有害於債權者為限，債權人方得依民法第244條第2項規定，主張撤銷該有償行為。
②、如前所述，GSP公司、順豐欣公司以李吟香為
連帶保證人，陸續向被上訴人所為之借款，係自101年12月19日起始屆清償期，則李啟瑞於同年月13日與李吟香簽訂系爭買賣契約時，顯無可能知悉李吟香所擔保之GSP公司、順豐欣公司借款債務，已有屆期無法清償之違約情事，則縱認李啟瑞係以不相當對價取得系爭不動產，惟李啟瑞既不知其取得系爭不動產之行為，有害於被上訴人之債權，被上訴人亦無從行使民法第244條第2項之撤銷權。故自難僅憑被上訴人之債權金額高達美金226萬4382.98元，李吟香卻以低價出售系爭不動產等情，即可逕認被上訴人得撤銷系爭不動產買賣之債權及物權行為。
③、基此，被上訴人以伊債權金額高達美金226萬
4382.98元，惟李吟香卻以低價出售系爭不動產，即屬有害及伊債權之情事為由，主張伊自得撤銷上訴人間就系爭不動產所為之債權及物權行為，並訴請回復原狀云云，仍無可取。
⑶、被上訴人雖又以上訴人簽訂系爭買賣契約之時間
，與GSP公司、順豐欣公司違約之時間接近，可見李啟瑞對李吟香財務狀況知之甚詳為由，主張李啟瑞於取得系爭不動產時，應知悉該行為有害及伊債權云云。然查：
①、李啟瑞固為系爭買賣契約之買受人，惟衡諸
交易常情，買受人對於出賣人之財務狀況本無知悉之必然性，則縱認上訴人簽訂系爭買賣契約之時間，與GSP公司、順豐欣公司違約之時間接近，亦不能據此推論或認定李啟瑞對李吟香財務狀況即必然知悉。此外，被上訴人並未舉出其他證據，證明李啟瑞於取得系爭不動產時，已知悉該行為有害及被上訴人債權，自要難僅依上訴人簽訂系爭買賣契約之時間，與GSP公司、順豐欣公司違約之時間接近乙節，即推斷李啟瑞對李吟香財務狀況知之甚詳，而認定李啟瑞於取得系爭不動產時，即知悉該行為有害及被上訴人之債權。
②、準此，被上訴人以上訴人簽訂系爭買賣契約
之時間，與GSP公司、順豐欣公司違約之時間接近，可見李啟瑞對李吟香財務狀況知之甚詳為由，主張李啟瑞於取得系爭不動產時，應知悉該行為有害及被上訴人之債權云云，亦無可採。
⒋依上說明，被上訴人不能證明李啟瑞於取得系爭不動
產時，已知悉李吟香之財務狀況。則被上訴人依民法第244條第2項、第4項之規定，訴請撤銷上訴人間就系爭不動產所為之債權及物權行為，並回復原狀云云，與法即屬未合，無從准許。
五、從而，被上訴人先位依民事訴訟法第247條第1項規定、民法第242條、第113條規定，請求確認上訴人間系爭買賣契約及所有權移轉行為均不存在，及李啟瑞應將系爭不動產所有權移轉登記予以塗銷；備位則依民法第244條第2項、第4項規定，請求撤銷上訴人間系爭買賣行為及所有權移轉登記行為，李啟瑞應將系爭不動產移轉登記予以塗銷；均為無理由，皆不應准許。原審就先位之訴部分，為被上訴人勝訴之判決，與法自有未洽。另被上訴人備位之訴部分，亦屬無據，應予駁回。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 許碧惠法 官 邱育佩正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
書記官 郭家慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。