臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第1000號上 訴 人 馥麗建設股份有限公司法定代理人 蔡志峯訴訟代理人 江東原律師
邱懷靚律師上 訴 人 呂政隆訴訟代理人 黃呈熹律師上列當事人間請求給付違約金等事件，兩造對於中華民國104年8月13日臺灣新北地方法院104年度重訴字第36號第一審判決，各自提起上訴，本院於105年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人呂政隆給付之利息逾民國一百零四年十一月十七日起算部分，㈡駁回上訴人馥麗建設股份有限公司後開第三項之訴，暨各該訴訟費用部分，均廢棄。
上開㈠廢棄部分，上訴人馥麗建設股份有限公司於第一審之訴駁回。
上開㈡廢棄部分，上訴人呂政隆應再給付上訴人馥麗建設股份有限公司新臺幣肆佰貳拾壹萬陸仟元，及自民國一百零四年十一月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
兩造其餘上訴均駁回。
廢棄改判㈠部分第一、二審訴訟費用，由上訴人馥麗建設股份有限公司負擔；廢棄改判㈡部分第一、二審訴訟費用由上訴人呂政隆負擔；駁回上訴部分第二審訴訟費用，由上訴人各自負擔。
事實及理由
一、上訴人馥麗建設股份有限公司（下稱馥麗公司）主張：坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號建築基地之地下1層、地上29層「馥華雲鼎」社區為伊之預售房屋，上訴人呂政隆自民國102年間起多次前往該處接待中心賞屋，並於102年10月30日、103年5月1日向伊借閱房地預定買賣契約書（下稱系爭契約）樣本攜回審閱，伊已給予充分之審閱期間，嗣103年6月7日呂政隆與伊簽訂系爭契約，購買「馥華雲鼎」社區編號A1棟、A2棟之29樓預售房屋2戶（下稱系爭房屋），簽發面額新臺幣（下同）1,000萬元、3,700萬元之支票（下稱系爭支票）為購屋定金，系爭契約已有效成立，呂政隆明知依系爭契約第34條第1項約定，負責銷售之新高創廣告公司（下稱新高創公司）銷售人員無任何以口頭允諾買方之權限，竟因屋內浴室馬桶規格問題，向銷售人員林玉璇表示解約，惟伊並未同意解約、允諾退回定金，故雙方未合意解約；伊於103年6月13日、9月26日提示系爭支票請求付款，均遭銀行以「提示期限經過後撤銷付款委託」為由退票，乃於103年8月29日函知呂政隆解除契約，爰依系爭契約第26條第2項第1款約定，請求呂政隆給付按系爭房屋總價15 %計算共881萬4,000元之違約賠償，暨自103年9月26日起至清償日止，按年息5%計算利息。原審判決呂政隆應給付馥麗公司166萬元及自103年9月26日起至清償日止按年息5%計算利息，並駁回馥麗公司其餘之訴。馥麗公司就其敗訴部分不服，提起上訴，並於本院主張如認伊103年8月29日解約不合法，則伊已於104年10月15日、10月23日定期催告呂政隆給付價金，均未獲置理，而伊業以本院另案104年度重上字第10號上訴狀之送達為解除契約之意思表示，呂政隆應依民法第254條、第259條及系爭契約第26條第2項再給付伊違約金715萬4,000元及自104年11月17日起算之法定遲延利息。核馥麗公司上開主張係屬補充事實及法律上之陳述，其請求之違約金本息亦在原聲明範圍內，不涉及訴之追加，自不因馥麗公司誤以增加備位聲明方式為之而受影響。其上訴聲明：㈠原判決關於駁回馥麗公司後開第二項之訴部分廢棄。上開廢棄部分，呂政隆應再給付馥麗公司715萬4,000元，暨自103年9月26日起至清償日止按年息5%計算之利息。就呂政隆之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、呂政隆則以：於簽約日，伊因系爭房屋浴室馬桶非馥麗公司委託銷售之新高創公司所保證全部為免治馬桶，經銷售人員林玉璇聯絡馥麗公司後，以退回定金支票、雙方互不請求、免履行義務之方式合意解除契約，因適逢假日，林玉璇經馥麗公司授意，請伊於翌日前往取回支票，故系爭契約並未成立；縱林玉璇無權允諾解除契約、返還支票，但其行止足使伊誤信其有代理權限，具有簽約及解約權限之客觀事實，依民法第169條規定，馥麗公司應負授權人之責任，伊得主張解約效力及於馥麗公司；另馥麗公司於103年8月29日函知解約，伊已同意，故兩造合意解除契約，契約溯及失效，雙方免履行義務，不生違約問題。又系爭契約第26條第2項約定之違約金係損害賠償預定性質，以「買方已繳價款」為賠償上限，馥麗公司同意伊以支票給付，故買賣價金之給付，應以支票是否兌現為斷，伊交付2紙支票均未兌現，並無已繳價款，馥麗公司可得沒收違約金為0元，而本件亦無解約後保留違約金債權之約定，故馥麗公司主張依系爭契約第26條約定請求房價15%計881萬4,000元本息，即屬無據；況馥麗公司並未受有營業稅、代銷費用、銀行貸款每期攤提本息、出售房屋預期淨利等損害，而其請求之違約金過高，應予酌減；兩造於103年6月7日簽約，並未約定價金之給付期限，伊簽發103年9月15日、面額3,700萬元之支票，則於103年9月15日之前就價金3,700萬元部分並無給付遲延之情形，馥麗公司無權請求提前清償，其就3,700萬元部分無利息損失，不應計入損害，至於103年5月31日、1,000萬元之支票，馥麗公司遲至103年6月13日始向銀行提示付款，故該日之前之利息損害為馥麗公司所造成，與伊無涉，縱伊應給付違約金，就1,000萬元之給付遲延日數僅80日（103年6月14日至103年9月1日），應依法定利率5%計算遲延利息，非類推適用民法第233條第1項、第205條規定以年息20%計算，馥麗公司所受損害僅10萬9,589元（1,000萬×80/365×5%＝109,589）。又因違約金為損害賠償總額之預定，馥麗公司不得另請求自起訴狀繕本送達翌日即103年9月26日或自104年11月17日起按法定利率計算之遲延利息等語為辯。上訴聲明：原判決不利於呂政隆部分廢棄。上開廢棄部分，馥麗公司於第一審之訴駁回。對馥麗公司之上訴，答辯聲明：馥麗公司之上訴駁回。
三、查馥麗公司委由新高創公司銷售「馥華雲鼎」社區，新高創公司負責接待呂政隆並協助簽約事宜，兩造於103年6月7日簽訂系爭契約，呂政隆向馥麗公司購買系爭房屋，房屋總價5,876萬元（即31,230,000＋27,530,000），並開立1,000萬元、3,700萬元支票為定金，馥麗公司於103年6月13日、9月26日提示系爭支票，遭銀行以「提示期限經過後撤銷付款委託」為由退票，馥麗公司於103年8月29日發函通知呂政隆解除契約，請求呂政隆給付房屋總價15%違約金881萬4,000元，呂政隆於103年9月1日收受通知等情，有房地預定買賣契約書、支票、臺灣票據交換所退票理由單、第一商業銀行存戶領回退票憑單、典律國際法律事務所103年8月29日函及郵件收件回執、馥華雲鼎委託銷售契約書為憑（見原審卷第27至36、37至46、47至49、50至51、本院卷第37至39之1頁），且為兩造所不爭（見原審卷第223頁反面），堪信為真。
四、馥麗公司主張系爭契約有效成立，惟呂政隆交付之系爭支票經伊提示未獲兌現，伊再催告其付款仍未獲置理，是呂政隆毀約不買，伊已解除契約，依系爭契約第26條第2項約定、民法第254條、第259條規定，請求呂政隆給付違約金等語；為呂政隆所否認，並以前詞置辯。查：
㈠兩造於103年6月7日簽訂系爭契約，呂政隆以總價5,876萬元
（即31,230,000元＋27,530,000元）向馥麗公司購買系爭房屋，並簽發103年5月31日面額1,000萬元、同年9月15日面額3,700萬元之支票為定金，有系爭契約、系爭支票可參（見原審卷第27至36、37至46、47頁），並為兩造所不爭執（同上卷第223頁反面、224頁），系爭契約既經兩造簽署蓋印，顯見已有效成立甚明。
㈡企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之
合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。104年6月17日修正前之消費者保護法第11條之1第1項、第3項、第4項定有明文，其立法理由係為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，並為確保消費者之契約審閱權，明定企業經營者未提供合理審閱期間之法律效果。而因定型化契約之性質不同，其審閱期間不宜一致，故規定主管機關得就特定行業公告其審閱期間。內政部據此於90年9月3日以台（90）內中地字第0000000號公告修正預售屋買賣契約書範本規定契約審閱期間至少5日。另消費者保護法第11條之1第1項規定企業經營者與消費者簽訂定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容，惟依同條第3項規定，倘企業經營者於訂約前，未予消費者合理之審閱期間，僅發生企業經營者單方所預先擬定之定型化契約條款不構成契約之內容，非謂當事人間之契約關係不成立或無效，此因定型化契約條款未能列為契約內容之事項，應視兩造間契約之性質，依相關法律規定補充之（最高法院98年度台上字第168號判決參照）。系爭契約第1條記載「本契約於中華民國103年5月30日經買方攜回審閱9日（契約審閱期間至少五日）」，並經呂政隆於買方欄簽名蓋章（見原審卷第
27、37頁），然呂政隆稱：「…6月1日我去拿合約書，林玉璇（即新高創公司之銷售業務人員）有準備好給我，但是我當下沒有檢查，我拿回去給蔡佩君幫我審閱，後來她發現我拿到的是2本土地的合約書，我有跟林玉璇說她少拿1本房屋的合約書。之前印象中好像有把系爭房屋的合約書拿回去審閱過，但不確定是什麼時候拿的…」等語（同上卷第214頁），證人蔡佩君亦稱：「…我知道6月1日呂政隆有把契約拿回家看，6月5日是我生日，他有拿給我看，但我說細節還沒有談好，我一翻看是2本土地，缺少房子建物的部分。我確定看到的不是2份系爭契約。我跟呂政隆說你拿到的是2本重複的土地契約，6月3日呂政隆才拿回來建物的契約，就是系爭契約…」等語（同上卷第214頁），參照林玉璇與呂政隆於103年6月2日上午10時27、28分及下午7時24分以行動電話通往來之Whats -app簡訊內容為：「（呂政隆）林姐…你昨天拿兩本土地買賣契約書給我…！」、「（呂政隆）沒有拿到房屋買賣契約書…！」、「（林玉璇）可能同事拿錯了」、「（林玉璇）幫個忙，明天請把支票、印章帶著」等語，有上開電話簡訊之擷取畫面翻拍照片可稽（同上卷第248頁），可見呂政隆至103年6月3日始取得完整系爭契約審閱，距同年6月7日簽署系爭契約不足5日，與系爭契約第1條所載不符。然呂政隆於簽約之前，亦曾取得相同契約樣本攜回審閱，為其所自陳（見原審卷第210頁），此與證人林玉璇所述「…呂政隆是我的客戶。他於102年就去看過房子，當時不是我的客戶，當時他有下了定金也取走合約書。呂政隆看屋1年多的時間，中間來回不下十幾趟。契約有讓呂證隆攜回審閱，呂政隆曾經很多次來過現場，5月1日及6月1日都有拿回去審閱，都是系爭房屋二戶。系爭契約所載審閱時間5月30日與我所述呂政隆拿回審閱時間不同，是因為時間點不同，如果有給訂單的話我就給審閱本，應該是5月30日比較正確。我們交付的是樣本，是相同的契約，但上面會蓋有樣本字樣…」等語（見原審卷第211頁反面、212頁）相符，則合併呂政隆先前已取回系爭契約審閱之期間，顯逾5日甚多，呂政隆已有相當機會與時間瞭解系爭契約之內容，呂政隆於103年6月1日取回土地契約書二份，漏拿房屋部分之契約書，致審閱期不足5日，係因誤拿所致，非馥麗公司有意剝奪其合理審閱期間，而其於簽約前已多次前往看屋，並就交易標的之預售房屋規格與買賣價金等契約內容，與銷售人員詳為磋商、交涉，且取回契約樣本審閱，依其簽約時之客觀情狀，其已詳知系爭契約之內容甚明，是兩造於103年6月7日簽訂系爭契約，已就交易標的物即系爭房屋及買賣價金等契約成立重要事項達成意思表示之一致，依民法第153條第1項規定，系爭契約已成立，並無呂政隆所指審閱期間不足情事。況呂政隆所稱之屋內浴室未全部裝設免治馬桶一事，依其提出之契約附件㈧建材與設備說明書，衛浴設備項下記載「主臥浴室採用KOHLER全自動電腦馬桶，次主臥、浴室、公用浴室均採用V&B高級馬桶並附緩降馬桶蓋」（見原審卷第193頁反面），非其所稱僅主臥室裝設「免治馬桶」或「頂級馬桶」，其餘非上開「頂級馬桶」之事，亦與系爭契約之成立要件無關，故其主張馥麗公司未給予合理契約審閱期間，契約未成立云云，自不足採。
㈢不動產開發業者或不動產經紀業者銷售預售屋時，不得為下
列限制購屋人契約審閱之顯失公平行為：㈠要求購屋人須給付定金或一定費用始提供預售屋買賣契約攜回審閱，公平交易委員會對於預售屋銷售行為案件之處理原則第4條第1項第1款固有規定；但依證人林玉璇稱：「…現場只要客戶對房子有意願，他們開口要合約書我們就會給，至於有付定金的肯定要給。不可能跟呂政隆說要拿回去審閱一定要開支票支付定金。本件審閱前呂政隆有先預付定金。發票日5月31日這張支票可能是呂政隆5月中到現場，支票日期往後填開，攜回前就開這張定金支票。他不是為了審閱合約書才開這個支票，開支票跟審閱沒有關係，是他本身要這個房子，合約書是否拿回去審閱，我們不會跟客戶要求開支票…」等語（見原審卷第211、212頁），證人蔡佩君亦稱：「…一張1,000萬元是我先生之前開的，什麼時候開的我不知道，另外3,700萬元支票是當天開的，因為我們6月7日要去看細節，林玉璇說請我們把支票及印章帶過去順便討論細節…」等語（同上卷第210頁），依面額1,000萬元支票之簽收日期為103年3月22日，有簽收條可參（同上卷第250頁），早於林玉璇所稱於103年5月30日或6月1日交付系爭契約予呂政隆審閱之前，而3,700萬元支票係於簽約日交付，已在馥麗公司於103年6月1日交付系爭契約予呂政隆之後，以呂政隆在尚未取得系爭契約審閱之前，即交付1,000萬元支票做為定金，於簽約日始交付3,700萬元支票，可見交付定金與取得系爭契約審閱無關；雖呂政隆稱：「…林玉璇有跟我說要先支付定金才可以把契約拿回去審閱，當初我們在談的時後，開價1坪100萬元，後來來來回回很多次，我記得林玉璇有跟我這樣子說過，但是我不記得她是什麼時候跟我說的…」等語（見原審卷第214頁），然除其單方面陳述外，並無其他證據可認馥麗公司有要求須給付定金或一定費用始提供系爭契約供其審閱，故其上開所述，難認可採。又系爭契約為馥麗公司依內政部頒訂之「預售屋買賣契約範本」所訂之定型化契約，所約定之違約金與成數，並無違前揭範本之規範，故呂政隆稱系爭契約違反預售屋銷售行為案件處理原則第4條第1項規定應屬無效云云，並不可採。
㈣至於呂政隆辯稱伊因屋內浴室非全部使用免治馬桶，經新高
智公司銷售人員林玉璇聯絡馥麗公司後，雙方以退回支票、互不請求、免履行義務而合意解約，適逢假日，伊同意改日取回支票，故系爭契約於103年6月7日或同年8月29日合意解除，雙方互不請求履約，故馥麗公司不得請求違約金云云。
然：
⑴系爭契約第34條第1項記載：「本契約所有事項雙方確已詳
細審查審閱充分了解，並同意雙方之一切權利義務均以本契約之書面約定為準，任何口頭承諾或約定概不生效力，買方不得以賣方所聘僱之銷售人員（直接或間接）之口頭說詞或無合約性質與效力之書面，對賣方為任何主張或請求。」（見原審卷第35、45頁），依此約定，新高創公司銷售人員並無代理馥麗公司另為約定或解約之權限。。呂政隆稱：「…103年6月7日解約的原因是當初他們跟我們講的實際狀況不一樣，免治馬桶也是原因之一，還有很多問題。我沒有承諾林玉璇說處理好還是願意買系爭房屋，我有傳簡訊給她說辛苦了，但並不是說她處理好我就願意買這個房子…」等語（見原審卷第214頁）、證人蔡佩君稱：「…簽約是在銷售中心現場簽的。103年6月7日呂政隆說我們早上去，要去確認一些細節，他說車位的號碼他本來給我們挑的跟後來要給我們的不一樣，本來我看的是二戶，二戶打通的大門要如何修改，要確認這些事情，並沒有到簽約的程度，現場因為有廣告公司的黃副總，他告訴我們請我們趕快決定，說有一個寶佳建設子公司的副總要買，如果不趕快買就買不到了，加上現場建設公司許碧雲說禮拜六她是休息的，是為了我們才過來的，她本來要去宜蘭聚餐，希望我們趕快簽約不要耽誤時間，但我們真的有很多細節待確認，加上建設公司還有二個人及廣告公司林玉璇及黃副總，他們四個人一直遊說，希望我們趕快簽約，我們就是在那種情況下才簽約的，他們指示我先生在那裡簽名字，章是他們蓋的，其他數字如日期等都是他們寫的。簽約當天林玉璇說他們有新裝潢一件樣品屋，請我們去參觀，我們就坐電梯上去，我參觀過程發現只有主臥室有免治馬桶，其他間都沒有，我就跟林玉璇說我們買的是豪宅，跟他們當初說的完全不一樣，我當下很生氣，馬上跟我先生說這樣子不對我們不要買了，請他們把支票還給我們，林玉璇說支票不在她身上，是在許碧雲身上，我說請她回來，我說簽約沒有完成，從頭到尾我們都沒有離開現場，林玉璇說許碧雲離開了，我們請她打電話她也有打電話，但她告訴我們說許碧雲已經在去宜蘭的路上了，我說我們可以等她，林玉璇說我們不用等，說她很晚才會回來，她說我們不買沒有關係，她保證一定會把支票還給我們，請我們不要浪費時間等了，後來我們又等了二個小時，許碧雲沒有回來…」等語（同上卷第209、210頁），依其等所述，其等均是與林玉璇口頭談論是否解除契約、退還支票之事；而證人林玉璇則稱：「…6月7日簽完約後，呂政隆曾經有為了馬桶的事情，因為他是早上10點30分簽到下午4點鐘，所以合約程序都完成之後，送他們到停車場，蔡佩君提議說看到一塊石材不錯，說將來裝潢可以採用那塊石材，所以我們就再上樓，上樓之後他們認為馬桶應該都是免治的，但是我銷售中沒有說房子全部的馬桶都是免治的，呂政隆說他不願意買，他覺得心理不舒服，但畢竟我服務呂政隆已經很久時間，我承諾說馬桶的事情要幫他處理，呂政隆也說好如果馬桶處理好他就不退，我要求他給我幾天時間，事後我也很緊急做了這些處理，我也用電話及簡訊告訴他事情都完成，公司這個部分也同意了。簽完約的時候，雙方已經把合約書帶走了，支票也帶走了，呂政隆有說要取回支票，但支票被帶走了，當時認定大家合約已經完成，只能把呂政隆反應的問題往上呈給公司。公司同意馬桶部分滿足呂政隆需求，也把衛浴的提貨券都處理好給呂政隆，呂政隆也在APP裡面跟我說辛苦我了。我當天沒有聯絡馥麗公司說呂政隆有解約…」等語（同上卷第212、213頁），是林玉璇否認有允諾呂政隆解除契約之事，且依系爭契約第34條第1項約定，其並無代表馥麗公司得以解除契約之權限，是呂政隆主張兩造於103年6月7日已合意解除契約云云，應屬無據。
⑵雖新高創公司銷售人員林玉璇於103年7月3日下午7時5分與
呂政隆於電話往來之Whats-app簡訊談及：「（林玉璇）什麼時候碰面ㄚ（拿支票），還有其他東西，早已準備好等您了」（見原審卷第247頁），然依系爭契約第34條第1項已載明馥麗公司委託之代銷公司銷售人員並無以口頭允諾買方交易條件之權限，已如上述，而依上開簡訊內容，林玉璇僅與呂政隆談論碰面（拿支票）之事，但無從僅依「碰面（拿支票）」一事，即得以推知其有代表馥麗公司之權限、或已經馥麗公司之授權合意解除契約之外觀，是呂政隆稱依上開Whats-app簡訊內容，馥麗公司應依民法第169條規定負表見代理責任，為林玉璇同意解除契約之效力所及，難認可採。
⑶又系爭契約有效成立後，呂政隆所交付之103年5月31日面額
1,000萬元定金支票，經馥麗公司屆期於103年6月13日提示不獲兌現，有臺灣票據交換所之退票理由單可查（原審卷第76頁），馥麗公司於103年8月8日以存證信函向呂政隆催繳，亦有存證信函可稽（見本院卷第95、96頁），呂政隆於同年8月26日函覆表示已撤銷支票付款委託，不同意付款，有其寄交馥麗公司之存證信函可參（同上卷第98、99頁），另呂政隆交付之103年9月15日面額3,700萬元支票，經馥麗公司於同年9月26日提示兌現，亦遭銀行以撤銷付款委託而退票，有第一商銀之存戶領回退票憑單可參（見原審卷第49頁），系爭1,000萬元定金支票係103年3月22日交付馥麗公司（同上卷第250頁），而系爭契約於同年6月7日簽訂，呂政隆於該日交付發票日103年9月15日3,700萬元支票做為房屋價款，依民法第249條第1款規定契約履行時定金應作為給付之一部，以系爭契約所載繳款方式為簽約金（含訂定）1,874萬元、1,652萬元（同上卷第64、74頁反面），可見系爭1,000萬元與3,700萬元支票同為第一期簽約金價款（1,000萬元＋3,700萬元－1,874萬－1,652萬元＝1,174萬元，所餘1,174萬元係土地買賣部分價金），而依呂政隆提出之系爭契約書影本記載第一期價款之繳款日期為103年6月7日，備註欄記載「詳支票影本5/31、9/15」（同上卷第177頁反面），顯係以系爭支票之發票日為履行期，故於系爭2紙支票均屆期提示未獲兌現時，呂政隆始負遲延責任，是馥麗公司主張因呂政隆未給付1,000萬元，伊已於103年8月29日解除契約云云，並非可採。惟馥麗公司另於104年10月15日、10月23日催告呂政隆應於7日內依約繳納共4,700萬元價款，呂政隆已收受上開通知，有存證信函及收件回執可參（見本院卷第101至104頁），乃呂政隆受催告後仍未依約履行給付價款，馥麗公司主張依系爭契約第30條「買方與本基地之所有權人陳金鐘所簽立之『土地預定買賣契約書』，和本契約有不可分之依存關係，買方同意如違反『土地預定買賣契約書』之約定時，視同違反本契約之約定，如買方喪失『土地預定買賣契約書』之權利時，亦喪失本契約之權利，二者契約有終止或解除者，另一契約效力亦同」之約定（見原審卷第45頁），另於本院104年度重上字第10號請求給付違約金事件之訴訟中（下稱另案），以該案上訴狀繕本送達為解除系爭契約之意思表示（見本院卷第109頁），呂政隆於104年11月16日收受，亦有收件回執可參（同上卷第112、113頁），足見系爭契約因呂政隆未依約給付價款，經馥麗公司催告後仍不履行而予解除，顯非兩造合意解除，故呂政隆稱系爭契約已經兩造合意解除，雙方免履行義務，互不請求賠償，不生違約問題云云，並不可採。
㈤馥麗公司主張呂政隆簽發之系爭支票，經伊屆期提示未能兌
現，伊催告呂政隆給付價款後仍不履行，依系爭契約第26條第2項「買方違約不買或不按照契約約定之日期付款，或未配合賣方辦理產權移轉、貸款抵押設定、不動產點交或違反本契約任何條款之情事者，除本契約另有約定解除條件外，經賣方催告後仍不履行時，賣方得解除本契約及與本契約有聯立關係之契約…」約定（見原審卷第34、44頁），伊以另案之104年11月10日上訴狀為解除系爭契約之意思表示，呂政隆已於同年11月16日收受送達（見本院卷第109、112、113頁），應屬有據。惟馥麗公司主張系爭契約第26條第2項第1款為懲罰性質之違約金，伊為系爭建案起造人，向銀行貸款23億元，每期需支付1.5%至1. 6%利息約5,558萬3,332元至5,563萬8,094元本息，迄未清償完畢，因呂政隆購買系爭房屋支付發票營業稅計167萬9,048元（892,381＋786,667＝1,679,048），委託廣告公司代銷支付代銷費用293萬8,000元（1,561,500+1,376,500＝2,938,000），因呂政隆違約致失去其他締約機會，受有經濟上之損失，故呂政隆應賠償房屋總價款15%之違約金云云。然：
⑴當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約
金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條規定甚明。依系爭契約第26條第2項約定：「買方違約不買或不按照契約約定之日期付款，或未配合賣方辦理產權移轉、貸款抵押設定、不動產點交或違反本契約任何條款之情事者，除本契約另有約定解除條件外，經賣方催告後仍不履行時，賣方得解除本契約及與本契約有聯立關係之契約，解約後依下列方式辦理：㈠賣方得自買方已繳之價款中沒收本契約房屋總價之百分之十五為違約金，但若買方已繳之價款未達本契約房屋總價之百分之十五時，則以買方所繳價款為限。㈡本戶房屋如已辦理產權移轉者…」，而第3項約定「買賣雙方當事人除依前二項之請求外，不得另行請求其他損害賠償。」（見原審卷第33、44頁），依此約定，係以房屋總價之百分之十五、或已繳價款為損害賠償之總額，性質上屬賠償總額預定性違約金，顯非懲罰性違約金，故馥麗公司主張上開約定為懲罰性違約金，要不足採。
⑵按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第252條亦有明定，故約定之違約金過高者，不論當事人係提起核減違約金之訴或提起給付之訴，而於訴訟中請求法院酌減或法院依職權酌減之，均無不可（最高法院84年度台上字第2172號判決意旨參照）。法院判斷當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度台上字第2529號判決意旨參照）。
⑶依系爭契約第26條第2項約定解約後依下列方式辦理：㈠賣
方得自買方已繳之價款中沒收本契約房屋總價之百分之十五為違約金，但若買方已繳價款未達本契約房屋總價之百分之十五時，則以買方所繳價款為限。雖馥麗公司主張受有銀行貸款支付利息、代銷費用等損害；但查馥麗公司向銀行貸款支付利息、委託代銷支出費用等，僅能認係其營業上所必需支付之費用，且係就系爭建案之全體買賣案件而支付費用，難認係因系爭契約解除所受之損害，而繳納發票營業稅167萬9,048元，依所得稅法施行細則第31條第1款規定於計算營利事業所得稅時得列為銷貨退回項目，馥麗公司並無已繳納營業稅之損失可言。惟馥麗公司與呂政隆簽訂系爭契約後，原可期待交易完成可獲利益，卻因呂政隆違約不履行，致失預期利益。而財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（參見所得稅法第八十條規定），可謂依統計及經驗所定之標準（最高法院76年度台上字第1758號判決參照）。依財政部國稅局頒布之「103年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準表」所示不動產買賣業之淨利率標準為10%（見本院卷第56頁反面），馥麗公司就系爭房屋買賣可得預期淨利為587萬6,000【即（房屋價款31,230,000+27,53 0,000）×10％＝5,876,000】，是馥麗公司因系爭契約解除致失預期利益即為上開營業利潤，是衡以本件兩造交易之客觀事實、社會經濟狀況及當事人損害情形，上開約定以房屋總價15%計算之違約金額數，顯然過高，應予酌減為587萬6,000元。⑷至於呂政隆稱依系爭契約第26條第2項第1款但書約定，馥麗
公司僅得以已繳價款求償，而系爭支票並未兌現，伊所繳價款為0，故馥麗公司並無可得求償違約金，且不得再請求其他賠償，而系爭違約金為損害賠償之預定，馥麗公司不得再請求按法定利率計算遲延利息云云。然呂政隆係以交付系爭支票做為買賣價款之給付，系爭支票有清償債務之效力，自應以其所繳納之支票金額為所繳價款，非無已繳價款。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第229條第2、3項定有明文，馥麗公司於103年8月29日以呂政隆交付之1,000萬元支票提示遭退，經伊催告仍未付款而通知解約，然因定金係1,000萬元與3,700元合併計算，故應以馥麗公司於104年10月15日、10月23日催告給付4,700萬元未獲置理始生遲延責任，是馥麗公司於104年11月10日以另案上訴狀為解除契約之意思表示並請求給付違約金，而呂政隆已於同年11月16日收受送達（見本院卷第109、112、113頁），則呂政隆經催告後仍未給付，依上開規定，應負遲延責任，而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第233條第1項本文亦有規定，故馥麗公司請求自104年11月17日起至清償日，按年息5%計算之利息，於法有據，呂政隆上開辯解，核無理由。
五、綜上所述，馥麗公司依系爭契約第26條第2項第1款約定請求呂政隆給付違約金587萬6,000元，及自另案上訴狀送達翌日即104年11月17日（見本院卷第112、113頁）起至清償日止按年息5%計算利息，於法有據，應予允許。原審判決呂政隆應給付166萬元及自103年9月26日起至清償日止按年息5%計算利息，就超逾自104年11月17日起計算利息部分，尚有違誤，另就馥麗公司請求呂政隆應再給付421萬6,000元（即5,876,000元－1,660,000元）之本息，為其敗訴判決，亦有未洽，呂政隆、馥麗公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二、三項所示，至於兩造其餘上訴，同屬無據，均應駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認與本判決之論斷，不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人馥麗公司、呂政隆之上訴均為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
民事第八庭
審判長法 官 盧彥如
法 官 王幸華法 官 潘進柳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
書記官 廖婷璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。