臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第1023號上 訴 人 范双鳳訴訟代理人 簡長順律師被 上訴人 張文昌
李信志李達灃（即李政勝之繼承人）陳達成周幸雄何賢三上 六 人訴訟代理人 蕭名言律師被 上訴人 簡炳煌訴訟代理人 邱基祥律師上列當事人間返還不動產所有權登記事件，上訴人對於中華民國104年8 月21日臺灣基隆地方法院104年度重訴字第26號第一審判決提起上訴，並聲請就假執行宣告部分先為辯論，本院於104 年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於准、免假執行之宣告部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第455 條定有明文。上訴人對於原判決聲明不服，提起上訴，並聲請就原判決關於准、免假執行之宣告部分先為辯論及裁判，依上開規定，核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：原判決判命上訴人應將如原判決附表所示不動產所有權依被上訴人張文昌10分之3 、被上訴人李信志10分之2 ，及被上訴人李達灃、陳達成、周幸雄、何賢三、簡炳煌各10分之1 之應有部分移轉登記予被上訴人，並為准、免假執行之宣告。惟本件訴訟標的為命上訴人移轉不動產所有權之意思表示，依強制執行法第130條第1項規定，應於判決確定時視為已為意思表示，不適於為假執行之宣告，原判決未記載理由即逕依職權宣告假執行，並為上訴人預供擔保得免為假執行之宣告，顯有違誤，爰依民事訴訟法第455 條規定，聲請就假執行之上訴先為辯論，求為廢棄原判決關於准、免假執行之宣告，並駁回被上訴人在第一審假執行之聲請等語。
並於本院聲明：㈠原判決關於准、免假執行之宣告部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審假執行之聲請駁回。
三、被上訴人則以：關於財產權之訴訟，依民事訴訟法第390 條規定，均得宣告假執行，並未區分給付之標的為金錢或不動產所有權，而強制執行法第130條第1項僅為移轉不動產所有權執行方法之擬制規定，並未否定移轉不動產所有權得宣告假執行，況上訴人於原審判決後，已將系爭不動產所有權移轉登記予訴外人董卉蓁，益見移轉不動產所有權判決與一般給付判決相同，仍有藉假執行之宣告保護權利之必要等語，資為抗辯。
並於本院聲明：上訴駁回。
四、按命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。次按「被上訴人既持有判令上訴人應辦理所有權移轉登記之確定判決，原得依強制執行法第130 條之規定單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第18 條、第26條第2項之規定自明。執行法院對此確定判決，除依強制執行法第130 條發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要」（最高法院49年台上字第1225號判例意旨參照）。又得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，命債務人為一定意思表示之判決，既於判決確定時視為已為意思表示，而無開始強制執行程序之必要，按其性質即屬不適於假執行，自不得為假執行之宣告。
五、查原判決判命上訴人應將如原判決附表所示不動產所有權依被上訴人張文昌10分之3、被上訴人李信志10分之2，及被上訴人李達灃、陳達成、周幸雄、何賢三、簡炳煌各10 分之1之應有部分移轉登記予被上訴人，係命上訴人為移轉不動產所有權之意思表示，依上開說明，應於判決確定時視為已為意思表示，無開始強制執行程序之必要，按其性質即屬不適於假執行，自不得為假執行之宣告，被上訴人聲請宣告假執行，於法不合，不應准許。原審為准、免假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，自應由本院將原判決准、免假執行之宣告予以廢棄，改判如主文第2項所示。
六、據上論結，本件關於假執行之上訴，為有理由，依民事訴訟法第455條、第450條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 5 日
民事第十一庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 楊博欽法 官 陳秀貞正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 1 月 5 日
書記官 李家敏