臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第1025號上 訴 人 吳富乾訴訟代理人 高奕驤律師
何依典律師林辰彥律師上 一 人複代 理 人 黃淑怡律師
黃豐緒律師上 訴 人 吳富彤訴訟代理人 林辰彥律師複代 理 人 黃淑怡律師
黃豐緒律師
參 加 人 吳富國
吳貴雄吳貴生被上 訴 人 王興仁
陳瑞春范梅桂吳鎮守（原名吳武雄）共 同訴訟代理人 沈朝標律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年9月10日臺灣桃園地方法院102年度重訴字第465號第一審判決提起上訴，經本院於107年1月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加；當事人對於第三人之參加，得聲請法院駁回。但對於參加未提出異議而已為言詞辯論者，不在此限，民事訴訟法第58條第1項、第60條第1項分別定有明文。查祭祀公業吳從子旺（下稱系爭公業）派下有子昇公派及子旦公派，系爭公業於本院98年度重上字第507號確認派下權存在事件（該事件業已判決確定）訴訟程序中自認子昇公派下之熾昌公為其派下（見本院卷八第41頁反面），而參加人均為熾昌公子孫，有系爭公業派下員系統表、戶籍謄本及戶口名簿可參（見本院卷五第89至92頁、卷六第13至21頁），且吳富國並經本院103年度上字第379號確認管理權不存在事件認定為系爭公業派下員確定在案（見本院卷八第54頁反面至第55頁），參加人主張其等均為系爭公業派下員，應屬可取。上訴人請求被上訴人塗銷坐落桃園市○○區○○段172-93、172-101、172-83、172-108、173-17地號土地（下逕稱其地號，合稱系爭土地）所有權移轉登記，回復為系爭公業所有，既攸關參加人之權益，則參加人以其就本件有法律上利害關係，為輔助上訴人而參加訴訟，應予准許。雖被上訴人於民國106年7月5日準備程序期日不同意參加人參加本件訴訟，惟未聲請法院駁回，並於106年5月16日言詞辯論期日未提出異議而為言詞辯論（見本院卷五第95至97頁），自不影響參加人已合法參加訴訟之效力。
二、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。查上訴人於本院提出系爭公業於日據時期制訂之原始規約（下稱原始規約），於昭和7年廢止，以及訴外人即系爭公業派下員吳長輝、吳義光、吳振耀、吳東光、吳誌光、吳振立、吳從盛、吳富雲、吳長孟、吳延壽、吳阿師、吳長耀、吳富永、吳振安、吳家圳、吳敏男、吳錦貴等17人（其中吳誌光於79年4月16日死亡，由吳家標繼任，下合稱吳長輝等17人）中屬子旦公派子孫吳東光、吳家圳、吳義光、吳誌光、吳家標、吳敏男、吳振安、吳振立、吳從盛、吳振耀等人不具派下資格等主張，固屬於第二審提出之新攻擊防禦方法，惟上訴人於原審主張系爭土地之處分權源並非依據原始規約，則其於本院進一步主張原始規約失效，不得作為系爭土地之處分依據，應屬補充原審提出之攻擊方法。又上訴人係以子旦公派未履行捐入土地承諾，為原始規約遭廢止之理由，則其執同一事由，在本院主張子旦公派下子孫未具系爭公業派下員資格之補充攻擊方法，均應准許。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：系爭土地原為系爭公業所有，應永久供祭典使用，本質上不得出售及處分，屬系爭公業全體派下員公同共有。吳長輝等17人明知系爭公業派下員眾多，竟未經全體派下員同意，持僅載有吳長輝等17人為全體派下員之偽造不實派下員名冊，申請桃園縣政府（現為桃園市政府）准予備查，並在系爭公業所有土地登記簿登載吳長輝、吳振安為管理人。嗣吳長輝等17人未經全體派下員過半數之同意，由吳長輝或吳振安擅以系爭公業管理人身分，於附表二所示時間，將系爭土地出售並移轉登記予附表二所示之受移轉人（下稱系爭出售行為），其中附表一所示之移轉人，再於該表所示時間將系爭土地部分移轉登記予該表所示之受移轉人。惟原始規約因子旦公派未依系爭公業於大正12年所簽立契約書（下稱大正12年契約書）捐入土地而於昭和7年廢止，系爭公業自無依失效之原始規約採行派下代表制。縱原始規約有效，亦無以派下代表取代派下大會之作法，蓋派下代表僅協助租利、收支及祭典，系爭公業向無以派下代表決議處分祀產之習慣，自不得逕以此決議處分祀產。吳長輝等17人中屬子旦公派者並無派下員資格，縱認有派下員資格，因吳長輝等17人非法選任吳長輝或吳振安為系爭公業管理人，並推由其等為系爭出售行為，自屬無權處分或無權代理，事後亦未經全體派下員承認，對系爭公業不生效力等情。爰依民法第767條第1項中段、第828條第2項準用第821條規定，求為如附表三所示之判決等語。
二、被上訴人則以：原始規約並未經廢止，系爭公業依原始規約採派下代表制，因吳長輝等17人為派下代表，故僅以其等登記為派下員，且系爭公業設立派下代表會議取代派下全體會議，故系爭公業派下代表授權管理人為系爭出售行為，自屬有權處分。又系爭公業業經主管機關准予備查在案，且伊等購買系爭土地時，土地登記簿所有權人欄位均登記為祭祀公業吳從子旺，管理者登記為吳長輝或吳振安，系爭公業召開派下員會議經當時派下員同意出售系爭土地後，由管理人吳長輝或吳振安代理系爭公業出售系爭土地予伊等，自應受土地法第43條之保護。縱吳長輝或吳振安非系爭公業合法管理人，然斯時系爭公業派下員均認吳長輝或吳振安為系爭公業管理人而未表示反對，吳長輝或吳振安確有表見代理之外觀，系爭公業派下員亦應負表見代理之責。此外，系爭公業自80年間陸續出售多達4、5百筆土地，買受人有上百位，逾20年來除上訴人外，均無任何派下員提出異議或訴請塗銷，足見其餘派下員均已同意系爭出售行為。況上訴人於系爭公業出售系爭土地時，均有出席宗族會議並在會議紀錄上簽名，應認上訴人事後默示承認系爭出售行為，其等於事隔20多年後提起本件訴訟，屬權利濫用及違反誠信原則等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人聲明全部不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡王興仁應將172-93地號土地、面積118平方公尺、權利範圍全部，及172-101地號土地、面積9平方公尺、權利範圍全部，於80年10月30日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有。㈢王興仁應將172-83地號土地、面積17平方公尺、權利範圍2分之1，於88年1月19日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為陳瑞春所有；王興仁、陳瑞春應將上開土地權利範圍各2分之1於80年10月30日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有。㈣王興仁應將172-108地號土地、面積19平方公尺、權利範圍全部，於88年1月19日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為陳瑞春所有；陳瑞春應將上開土地，權利範圍全部，於86年4月7日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有。㈤范梅桂應將173-17地號土地，面積114平方公尺，權利範圍全部，於101年1月4日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為吳鎮守所有；吳鎮守應將上開土地於80年10月30日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人為系爭公業之派下員，為祀產之公同共有人。
㈡172-93、172-101地號土地於80年10月30日以買賣為原因移
轉登記予王興仁。上開土地登記謄本記載所有權人為「祭祀公業吳從子旺」，管理者為「吳長輝」。
㈢172-83地號土地於80年10月30日以買賣為原因，權利範圍各
2分之1分別移轉登記予陳瑞春、王興仁。上開土地登記謄本記載所有權人為「祭祀公業吳從子旺」，管理者為「吳長輝」。嗣陳瑞春於88年1月19日再以買賣為原因，將其應有部分2分之1移轉登記予王興仁。
㈣172-108地號土地於86年4月7日以買賣為原因，移轉登記予
陳瑞春。上開土地登記謄本記載所有權人為「祭祀公業吳從子旺」，管理者為「吳振安」。嗣陳瑞春於88年1月19日再以買賣為原因，移轉登記予王興仁。
㈤173-17地號土地於80年10月30日以買賣為原因，移轉登記予
吳鎮守（原名吳武雄），上開土地登記謄本記載所有權人為「祭祀公業吳從子旺」，管理者為「吳長輝」。嗣吳鎮守於101年1月4日再以夫妻贈與為原因，移轉登記予范梅桂。上開各情，有原法院97年度重訴字第92號判決、本院98年度重上字第246號判決暨確定證明書、系爭土地登記謄本、土地登記簿、異動索引及土地買賣所有權移轉契約書等件可稽（見原審卷一第14至27頁、第61至81頁），堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人應塗銷系爭土地之所有權轉登記乙節，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，故本件所應審究者為：
㈠原始規約是否已失效？㈡子旦公派子孫是否具有系爭公業派下員資格？㈢系爭公業是否採派下代表制？㈣吳長輝、吳振安所為系爭出售行為是否為無權處分或無權代理？茲將本院之判斷分述如下：
㈠原始規約並未失效：
1.雖上訴人主張子旦公派未依大正12年契約書約定，將21筆土地捐入系爭公業，原始規約已失效云云。惟查，系爭公業成立年代久遠，縱令子孫曾捐贈土地，亦可能因處分、管理人更迭或其他原因致財產資料佚失，尚不得僅因子旦公派子孫未查得系爭公業其餘21筆土地地號，遽認子旦公派未曾出資或捐入土地設立系爭公業。且該契約書第3條「日後若有派下人到來取討會份至親者前來係子昇公派下之會份係子昇公負担子旦公派下之會份係子旦公負擔」之約定（見本院卷六第74至75頁），應屬子昇、子旦公派釐清其內部權利義務分配比例及各自承擔之契約。況該契約書不僅無隻字記載子旦公派應於何時捐入土地，及如未捐入即終止該契約書等條件，反已載明子昇、子旦公派之分配比例，自難認大正12年契約書係以子旦公派捐入土地方式加入系爭公業之約定。是上訴人以子旦公派未捐入土地為由，主張原始規約已失效云云，並非可取。
2.另細稽原始規約第13條「今後歷年會算收入支出各派認印可得實行不干他派之事是實」，及第14條「自大正十弍年起至昭和七年九月二十六日止，該本嘗業所有收入支出等項一切系該派下人到場清算清楚，後日若有生出枝節不干原管理人吳庭珍、吳增之事。其精算公簿及別紙領收證並明細開消之簿冊作成弍通，仍交于原管理人各保存壹通執照不得廢止之事照」等內容（見本院卷七第177頁），不僅未見子昇公派與子旦公派有拆夥之意，且其後批明欄關於派下代表之更易，亦未將子旦公派部分刪除，故上訴人執原始規約第13條約定，主張原始規約因子旦公派拆夥而廢止云云，亦非可採。上訴人又執子旦公派原始規約第14條「四美派下酉生有給出契約書参枚，交于吳保、木星、阿增各保管壹牧批照」及第16條「然因大正十弍年癸亥歲拾月弍日六和及四美立有祭祀公業約束條件書兩通，及立有私公簿，一切日後該六和及四美兩派無論誰人若有提出不得照用，作為廢止是實」等內容（見本院卷五第23
7、238頁），主張原始規約已遭子旦公派自己廢止云云，然縱認上開規約內容屬實，依其文義至多僅能證明四美派下酉生曾交付三紙「契約書」由吳保、木星、阿增各保管1紙，以及六和派、四美派間就約束條件書、私公簿效力之約定，尚無法據以推論子旦公派已自行廢止原始規約。從而，上訴人主張原始規約已失效，不得作為系爭公業採行派下代表制之依據云云，並非可取。
㈡子旦公派子孫具系爭公業派下員資格：
1.依原始規約第1條「該吳從子旺公之祭祀嘗業從來係子昇公及子旦公同宗共創以為烝嘗永遠祭典會份按作貳百四拾份中子昇公之派下取得百貳拾份子旦公之派下取得百貳拾份歷來公議指定各舉拾名編為派下之代表永不得加減途中如有都合或要名義變更者宜聽其義務之人連署承印方則換名過簿照」、第2條「本祭祀嘗業之管理人認定於公舉弍拾名之內選擇勤勞誠實者以為管理篤辨其租利支收祭典一切之義務如無照例任命辨理者即臨時開公協議改選半數以上者裁決為照」、第3條「每年收入租利除祭典及其他要用以外照其兩派下之代表弍拾名之內分配責任領收其該各派下關係之會份人等須從其代表者內容自行分發至秋祭會算之日不得夯公發生異弊以致公款防害之事為照」及第10條「該定子昇公及子旦公兩派每年應平均抽出小租谷共四拾石以為祭典之需」等約定（見本院卷七第172、173、176頁），可見原始規約已明確記載系爭公業係子昇公及子旦公之同姓宗親共同設立，除將系爭公業之會份分為240份，由子昇公、子旦公派下各取得120份外，並由子昇公派、子旦公派各推舉10人擔任派下代表，再從中選出管理人。是上訴人主張系爭公業僅由子昇公派子孫熾昌公之子吳宏文等8人即八張犁派所設立云云，顯與原始規約之記載不符。
2.又依大正12年契約書第2條「吳從子旺公祭祀業乃是子昇公子旦公承接置有田畑埔地家屋一切座落楊梅庄五壹番建外四拾六筆全部土地當眾決議承諾分配作為弍百四拾分子昇公應得百弍拾分子旦公應得百弍拾分是實」（見本院卷六第74頁），可見系爭公業田產乃子昇公、子旦公承接置有田畑埔地家屋坐落楊梅庄共46筆土地，亦與上開原始規約記載系爭公業之起源為「子昇公及子旦公同宗共創」及「每年祭典由子昇公、子旦公兩派平均抽出小租谷共40石以為分擔祭典所需」之意旨相符，益徵系爭公業並非八張犁派單獨出資設立。
3.再者，依原始規約第6條「祭祀公業吳從子旺公之新副本壹通交于吳庭塗收存舊副本弍通交于吳玉海及吳登雲各執壹通為照又大正拾貳年癸亥舊八月拾壹日派下人當眾決議承諾蓋印之祭祀公業契約書共四通內弍通交于吳庭塗收存內弍通交于吳玉海及吳登雲各執壹通為照」約定（見本院卷七第174頁），特別賦予吳玉海、吳登雲、吳庭塗保管系爭公業重要文件之責，且依51年12月20日管理人選任書及土地權利人管理人變更登記聲請書記載，吳玉海、吳登雲、吳庭塗3人實為系爭公業在選任吳長輝前之管理人（見本院卷二第66至72頁），參以原始規約第14條載明大正12年至昭和7年間管理人為吳庭珍、吳增（見本院卷七第177頁），應可推知此3人應為昭和7年後之管理人，而吳玉海、吳登雲均為子旦公派下，亦經原始規約文末簽署欄記載無訛（見本院卷七第179、180頁）。足認上訴人主張子旦公派未捐入土地，其子孫不具系爭公業派下員資格云云，並非可取。
㈢系爭公業係採派下代表制：
1.按祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟若就祭祀公業財產之處分或權利之行使另有習慣，可認該祭祀公業派下有以此為契約內容之意思者，自應認該處分或權利之行使為有效（最高法院95年度台上字第1233號判決意旨參照）。另觀諸臺灣民事習慣調查報告記載：「有派下之祭祀公業，除派下總會外，尚有設派下代表總會者。派下代表總會係代替派下總會之議決機關，應依據規約或慣例設立之。祭祀公業其派下眾多者，召集全體派下舉行總會困難甚多。如由各房推出代表以組成總會行使派下總會之職權，則會之召開較易，且意見亦容易趨於一致。故自日據時代即有代表總會之設。……但間有不召開派下總會而完全由代表總會行使職權之例。……」（見本院卷四第152頁）。是臺灣民間習慣亦承認祭祀公業得設立「派下代表總會」取代「派下總會」，以決定祭祀公業事務。
2.經查，系爭公業訂立大正12年契約書時，由派下員20人列名於上（見本院卷六第74至77頁），其第1條約定「大正拾弍年癸亥歲舊曆八月拾壹日派下人當眾決議承諾蓋印」、第2條約定「吳從子旺祭祀業乃是子昇公子旦公承接置有田烟埔地家屋一切座落楊梅庄五壹番建外四拾六筆全部土地當眾決議承諾分配作為弍百四拾分子昇公應得百弍拾分子旦公應得百弍拾分是實」等語，足見系爭公業現存最早之契約文書係由派下20人訂定無疑。
3.另查，系爭公業原始規約係將系爭公業之會份分為240份，由子昇公派、子旦公派各得120份，並在一般會份派下之外，設有派下代表，由子昇公與子旦公派下各推舉10名派下代表等情，已如前述。且依原始規約第2條約定「本祭祀嘗業之管理人認定於公舉貳拾名之內選擇勤勞誠實者以為管理篤辨其租利支收祭典一切之義務如無照例任命辨理者即臨時開公協議改選半數以上者裁決為照」（見本院卷七第172頁），可知系爭公業僅有派下代表有權出任管理人，且管理人之選任係由派下代表過半數決議為之，亦即系爭公業之管理人由派下代表中產生。再綜觀原始規約第3條約定「每年收入租利除祭典及其他要用以外照其兩派下之代表貳拾名之內分配責任領收其該各派下關係之會份人等須從其代表者內容自行分發至秋祭會算之日不得夯公發生異弊以致公款防害之事為照」（見本院卷七第173頁），可知系爭公業關於所得租利之分配方式，係由派下代表負責分配，各該派下會份人等之租利須從其派下代表，易言之，系爭公業在派下代表之外仍存在一般之派下，而派下員與派下代表間之關係，就系爭公業租利之分配，係先由派下代表負責領收該房之配額，再由各派下代表分發給房內之會份人等。是依原始規約第1至3條分別約定系爭公業派下房份、派下代表、管理人產生及公業收益分配方式各節，益證系爭公業之組成，設有派下代表總會及管理人等機關，而確採派下代表制甚明。
4.至原始規約雖未約定是否召開派下總會，然參酌證人即系爭公業派下代表吳富華於本院103年度上易字第804號事件具結證稱：據伊所知，系爭公業從未開過派下全員會議等語（見本院卷四第223頁），經核與證人即系爭公業派下代表吳家圳於本院103年度上字第519號事件具結證稱：從伊74年接任派下代表後，都沒有開過派下員大會，伊也沒有聽伊父親說有開過等語（見本院卷一第144頁反面）相符，應屬可信。堪認系爭公業自始即以派下代表總會取代派下總會決議系爭公業之各項事務無訛。
㈣吳長輝等17人出售系爭土地予被上訴人，並非無權代理或無權處分：
1.次按祀產雖在設定字據內載有永遠不得典賣等字樣，但遇有必要情形，如得各房全體明示或默示之同意，亦未始不可為典賣之處分（最高法院18年上字第478號判例要旨參照）。又處分族中公共之要事，雖本應得族人全體之同意，但依地方習慣或族中特約，如果各房長得共同代理全族以為處分，或各房長得集族眾會議，依多數議決以為處分，或於處分後經族眾追認者，均應有效（最高法院18年上字第1532號判例要旨參照）。觀諸原始規約前言所載「……同宗親族創立烝嘗置有祭祀公業田園店地址在楊梅庄而為從子旺公永為祭祀以及秋嘗祭典之資……」，及第1條「該吳從子旺公之祭祀嘗業從來係子昇公及子旦公同宗共創以為烝嘗永遠祭典……」等語（見本院卷七第171至172頁），系爭公業雖約定祀產之用途係作為祭祀之資，然遍觀大正12年契約書及原始規約，並未明文限制不能處分祀產，且依前揭最高法院判例意旨，即使設立契約或規約載明不得典賣，於必要情形，亦非不得處分祀產，以達物盡其用及祭祀公業事務運作之順暢與彈性。復按祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意；惟若就祭祀公業財產之處分或權利之行使另有習慣，可認該祭祀公業派下有以此為契約內容之意思者，自應認該處分或權利之行使為有效（最高法院95年度台上字第1233號判決意旨參照）。查系爭公業確設有派下代表制以取代派下總會，已如前述，則由系爭公業之派下代表決議為祀產之處分或其他權利行使，對系爭公業自屬有效。是上訴人主張處分系爭公業之祀產，須經派下總會決議，或依土地法第34條之1規定辦理，始生效力云云，並無可取。
2.吳長輝、吳振安以系爭公業管理人身分為系爭出售行為時，為系爭公業合法管理人：
⑴依原始規約後附5項批明記載：「批明：子旦公派下依
公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳玉泉於大正十五年間死亡，今般協定其長男吳謙光相續承訂是實」、「批明：子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿開於昭和五年死亡，今般協定其長男吳阿城相續承訂是實」、「批明：子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表弍拾名內之吳保於昭和七年間死亡，其男吳錦祥因有種種都合，甘願選定其伯父吳阿應承訂是實」、「批明：子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表弍拾名內之吳彩榮因有種種都合，對眾代表者決議選下其四男吳玉海承訂是實」、「批明：
子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表弍拾名內之吳阿琳因死亡，今般協定其長男吳長興相續承訂是實」等內容（見本院卷七第178、179頁），及證人即系爭公業派下代表吳敏男於本院101年度上字第1322號確認管理權不存在事件中證稱：伊是基於代表之身分出席，伊父親往生後，伊繼承父親的代表權，從伊曾祖父之前就是這樣做法，都是由長子繼承代表權等語（見原審卷一第53頁反面第54頁）、證人吳富華證稱：派下代表若去世，就由其男嗣推選1人擔任代表，其餘男嗣就要出具拋棄書，伊父親的代表身分也是這樣來的，一直到現在都是採用這方式等語（見原審卷一第55頁）、證人即系爭公業派下代表吳錦貴證稱：伊曾祖父去世時，伊祖父那輩有4兄弟，但有2位已過世，而伊祖父年紀較長，所有由伊祖父接任派下代表，伊祖父去世時，伊父親那輩也有4兄弟，由4名兄弟共同推選伊父親擔任派下代表，其他3名則拋棄代表權，到伊這代也是由伊兄弟推選伊擔任代表，其他人則拋棄代表權，一直都是這樣延續等語（見原審卷一第55頁反面至56頁）。足見系爭公業派下代表原則上為終身制，原派下代表死亡後，新派下代表產生之方式，乃優先自其男嗣中擇一人繼任，如原派下代表生前因故不願繼續擔任，則優先自其男嗣中擇一人繼任，如其男嗣均無意繼任，始另擇其他宗親繼任。
⑵另細稽原始規約批明欄所載「子旦公派下依『公議』指
定各舉編為派下人之代表弍拾名內之」或「子昇公派下依『公議』指定各舉編為派下人之代表弍拾名內之」等文義，應係指吳玉泉、吳阿開、吳保、吳彩榮、吳阿琳是屬依公議指定之20名派下代表之成員。再者，上開批明欄所載吳玉泉、吳阿開、吳保、吳彩榮、吳阿琳等人，均為列名大正12年契約書之派下代表，且原始規約原所列子昇公及子旦公各10名之派下代表，除吳玉泉、吳阿開、吳保、吳彩榮、吳阿琳部分，依上開5項批明分別變更為吳謙光、吳阿城、吳阿應、吳玉海、吳長興外，其餘15人均與大正12年契約書所列者相同（見本院卷七第179、180頁），可見系爭公業簽訂大正12年契約書時，雖係依公議方式選定該契約書所列名之最原始20名派下代表，然該原始20名派下代表之後續繼任人選，則係依前開5項批明中所載「相續」即「繼承」之方式產生，而非須依公議方式指定至明。是上訴人主張系爭公業之派下代表應分別由子昇公、子旦公之派下員中，以公議之方式各推舉10名編為派下代表，並無由已故派下代表之子嗣中，擇1人繼任派下代表之習慣云云，並非可取。
⑶再查，系爭公業自52年起至98年止向主管機關申報之派
下全員（即原始規約所指之派下代表）均為18名或17名，此有土地管理人變更登記申請書、桃園縣政府74年10月19日七四府民禮字第140222號函、81年4月16日八一府民禮字第060792號函、派下全員證明書影本可稽（見本院卷二第66至70頁，原審卷一第158至159頁，本院卷三第155至163頁）。而系爭公業派下代表原有20名，其中吳桂榮、吳土生及吳玉廷派下代表之身分因故未能有人繼任，致系爭公業派下代表僅餘17名等情，亦有系爭公業81年9月3日報紙公告在卷可參（見原審卷一第317至319頁），且與證人吳富華於本院103年度上易字第804號請求塗銷所有權移轉登記等事件證稱：派下代表原有20名，後來因為有2個失蹤、1個沒有後嗣，故伊當派下代表時僅有17名，且派下代表20名永不得增減是指人為因素，但派下代表失蹤或沒子嗣為客觀事實，就不能再產生代表等語（見本卷四第222頁反面）相符。甚且，吳富彤於臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵續一字第39號侵占案件偵查中亦陳稱：伊祖父吳庭塗是大正12年伊這房的代表人，民國51年吳庭塗過世後，由伊二叔吳長輝繼任代表人，公推資料有一個公告，民國51年係於8月11日以開會方式進行協議，伊聽父親提及有經過公推方式等語（見本院卷八第59頁反面至第60頁）。準此以觀，系爭公業採行之派下代表制度，關於新派下代表產生之方式係優先自其房下擇一男嗣繼任，而系爭公業派下代表原有20名，因吳桂榮、吳土生、吳玉廷派下代表之身分未能有人繼任，致系爭公業派下代表僅餘17名，比對上開備查資料，該17名派下代表均為原始規約所列派下員（即派下代表）之房下，以吳長輝為例，其繼任吳塗庭原有之派下代表身分，即係依上開方式由吳庭塗之男嗣（包括上訴人之父）中互相推舉而產生，關於吳長輝及吳振安等17人為系爭公業之派下代表，各房派下員40餘年間亦均未提出異議，則被上訴人抗辯吳長輝等17人係依原始規約所定繼任、推選之方式而產生，為系爭公業合法之派下代表，應屬可取。
⑷又依原始規約第2條「本祭祀嘗業之管理人認定於公舉
弍拾名之內選擇勤勞誠實者以為管理篤辨其租利支收祭典一切之義務如無照例任命辨理者即臨時開公協議改選半數以上者裁決為照」，可知系爭公業管理人原則上係自派下代表中選任，改選則經派下代表過半數以上同意決之。查系爭公業管理人自51年12月20日起改選為訴外人吳玉鑑、吳煥文及吳長輝等3人，其後於68年10月23日經改選而變更為吳長輝，系爭公業所有之不動產亦辦理變更管理人之登記等情，有系爭公業管理人選任書及土地建築改良物登記聲請書在卷可憑（見本院卷二第65至81頁）。且68年10月23日之系爭公業管理人選任書記載「祭祀公業吳從子旺所有後列土地原管理人吳長輝、吳玉鑑、吳煥文，其中吳玉鑑、吳煥文已亡故，茲為維護公業產權起見派下全員開會改選結果滿埧一致選任吳長輝為管理人，對後列土地並有代表行使、出租、設定、收益、使用等一切權限……」經派下代表另16人蓋章表示同意（見本院卷二第74至76頁），與原始規約第2條約定之管理人選任方式相符，堪認吳長輝自68年10月23日起即經派下代表選任為管理人。又吳長輝於81年3月退休，經當時派下代表17人於81年3月7日一致同意選任吳振安為管理人，亦有桃園縣政府函覆之系爭公業派下全員（按應為派下代表）會議紀錄、管理人選任書可參（見本院卷三第155至159頁），吳長輝、吳振安既依原始規約第2條約定方式被選任為管理人，自屬系爭公業之合法管理人。是上訴人主張吳長輝、吳振安為系爭出售行為時，非系爭公業合法管理人云云，並非可取。
3.另依76年派下代表同意書所示，其上詳載派下代表同意授權管理人處理出賣系爭公業土地（見原審卷二第314至319頁）。又系爭土地買賣之所有權移轉登記資料雖已逾法定保存年限而經銷毀在案，惟參酌桃園縣楊梅地政事務所103年5月28日楊地登字地0000000000號函所示：有關地政機關審查祭祀公業土地之移轉，依內政部97年12月3日內授中民字第0970732954號函釋略以：「…二、祭祀公業依法成立祭祀公業法人者，其財產之處分、設定負擔依祭祀公業條例第33條規定辦理。三、祭祀公業未成立法人，依法訂有規約者，其財產之處分、設定負擔依其規約規定辦理。無規約者其不動產依土地法第34條之一之規定辦理…」辦理移轉登記時之應備文件，除土地登記規則第34條規定之相關文件外，另須符合內政部101年3月7日內授中民字第1015730146號函釋：「祭祀公業法人財產處分、設定負擔應依祭祀公業條例第33條規定辦理，相關派下員大會會議紀錄或派下員同意書等證明文件，應依同條例第30條第2項規定，報請公所轉報直轄市、縣（市）主管機關備查。並於辦理不動產登記時應向土地登記機關繳驗經直轄市、縣（市）主管機關備查之證明文件。」至於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，或施行後未依規定申報成立祭祀公業法人者，其出賣所有不動產辦理土地登記時，除應檢附前揭土地登記規則第34條所定各項申請文件外，尚需檢附經民政主管機關備查之派下全員證明書（含派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊）、規約（無者免附）及同意處分書，以備登記審查之用。地政機關經檢視上述各項文件及其內容無誤後，始得依照前揭內政部祭祀公業未成立法人函釋之規定，就「出賣條件是否依照規約規定」抑或「是否符合土地法第34條之1所定人數門檻之限制」等進行相關審核。本所於受理祭祀公業出售土地申請所有權移轉登記時，亦均會要求檢附合於前揭處分門檻比例之派下員同意處分文件，經審查符合相關規定者，方得辦理登記等語（見原審卷二第93頁正、反面）。可知辦理祭祀公業土地之移轉登記時，必須檢附同意處分書，否則依地政機關之作業標準及流程，即無法辦理移轉登記。益徵上訴人主張吳長輝、吳振安為系爭出售行為時，未經17名派下代表同意云云，並非可取。
4.基上，系爭公業因採派下代表制度取代派下總會，由合法派下代表17人同意，推由管理人吳長輝、吳振安代理出售系爭土地，並辦理所有權移轉登記，吳長輝、吳振安為系爭出售行為自非無權代理。又系爭土地係以系爭公業為所有權人名義出賣，且吳長輝、吳振安為系爭公業之合法管理人，則其等出售系爭土地予王興仁、陳瑞春、吳鎮守，並辦理所有權移轉登記，亦不生無權處分系爭公業祀產之問題。是上訴人主張系爭土地之處分應經全體派下員總會決議，或依土地法第34條之1規定云云，殊非可取。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段、第828條第2項準用第821條規定，請求：㈠王興仁應將172-93、172-101地號土地於80年10月30日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有；㈡王興仁應將172-83地號土地權利範圍2分之1於88年1月19日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為陳瑞春所有，暨王興仁、陳瑞春應將上開土地權利範圍各2分之1於80年10月30日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有；㈢王興仁應將172-108地號土地於88年1月19日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為陳瑞春所有，暨陳瑞春應將上開土地於86年4月7日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有；㈣范梅桂應將173-17地號土地於100年12月20日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為吳鎮守所有，暨吳鎮守應將上開土地於80年10月30日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有，均為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段、第86條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 林玉珮法 官 魏于傑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
書記官 陳韋杉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌───────────────────────────────────────┐│附表一： │├─┬───────┬──┬──┬──────┬──────┬────┬────┤│編│土 地 │權利│登記│原因發生日期│移轉登記日期│受移轉人│ 移轉人 ││號│ │範圍│原因│ │ │ │ │├─┼───────┼──┼──┼──────┼──────┼────┼────┤│1 │桃園市楊梅區 │1/2 │買賣│87年12月17日│88年1月19日 │王興仁 │陳瑞春 ││ │楊梅段172-83 │ │ │ │ │ │ ││ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │├─┼───────┼──┼──┼──────┼──────┼────┼────┤│2 │桃園市楊梅區 │全部│買賣│87年12月17日│88年1月19日 │王興仁 │陳瑞春 ││ │楊梅段172-108 │ │ │ │ │ │ ││ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │├─┼───────┼──┼──┼──────┼──────┼────┼────┤│3 │桃園市楊梅區 │全部│夫妻│100年10月20 │101年1月4日 │范梅桂 │吳鎮守 ││ │楊梅段173-17 │ │贈與│日 │ │ │ ││ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │└─┴───────┴──┴──┴──────┴──────┴────┴────┘┌───────────────────────────────────────┐│附表二： │├─┬───────┬──┬──┬──────┬──────┬────┬────┤│編│土 地 │權利│登記│原因發生日期│移轉登記日期│受移轉人│ 移轉人 ││號│ │範圍│原因│ │ │ │ │├─┼───────┼──┼──┼──────┼──────┼────┼────┤│1 │桃園市楊梅區 │全部│買賣│80年6月29日 │80年10月30 │王興仁 │祭祀公業││ │楊梅段172-93 │ │ │ │ │ │吳從子旺││ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │├─┼───────┼──┼──┼──────┼──────┼────┼────┤│2 │桃園市楊梅區 │全部│買賣│80年6月29日 │80年10月30日│王興仁 │祭祀公業││ │楊梅段172-101 │ │ │ │ │ │吳從子旺││ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │├─┼───────┼──┼──┼──────┼──────┼────┼────┤│3 │桃園市楊梅區 │1/2 │買賣│80年6月29日 │80年10月30日│王興仁 │祭祀公業││ │楊梅段172-83 ├──┼──┼──────┼──────┼────┤吳從子旺││ │地號土地 │1/2 │買賣│80年6月29日 │80年10月30日│陳瑞春 │ │├─┼───────┼──┼──┼──────┼──────┼────┼────┤│4 │桃園市楊梅區 │全部│買賣│86年4月7日 │86年4月7日 │陳瑞春 │祭祀公業││ │楊梅段172-108 │ │ │ │ │ │吳從子旺││ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │├─┼───────┼──┼──┼──────┼──────┼────┼────┤│5 │桃園市楊梅區 │全部│買賣│80年6月29日 │80年10月30日│吳鎮守 │祭祀公業││ │楊梅段173-17 │ │ │ │ │ │吳從子旺││ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │└─┴───────┴──┴──┴──────┴──────┴────┴────┘┌─────────────────────────────┐│附表三 │├─────────────────────────────┤│一、王興仁應將172-93地號、面積118平方公尺，權利範圍全部之 ││ 土地，於80年10月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予││ 以塗銷，回復登記為系爭公業所有。 ││二、王興仁應將172-101地號、面積9平方公尺，權利範圍全部之土││ 地，於80年10月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以││ 塗銷，回復登記為系爭公業所有。 ││三、王興仁應將172-83地號、面積17平方公尺，權利範圍2分之1之││ 土地，於88年1月19日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予 ││ 以塗銷，回復登記為陳瑞春所有。 ││四、王興仁及陳瑞春應將172-83地號土地，權利範圍各2分之1，於││ 80年10月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，││ 回復登記為系爭公業所有。 ││五、王興仁應將172-108地號、面積19平方公尺，權利範圍全部之 ││ 土地，於88年1月19日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予 ││ 以塗銷，回復登記為陳瑞春所有。 ││六、陳瑞春應將172-108地號土地，於86年4月7日以買賣為登記原 ││ 因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有。 ││七、范梅桂應將173-17地號、面積114平方公尺，權利範圍全部之 ││ 土地，於101年1月4日以夫妻贈與為登記原因之所有權移轉登 ││ 記予以塗銷，回復登記為吳鎮守所有。 ││八、吳鎮守應將173-17地號土地、面積114平方公尺、權利範圍全 ││ 部之土地，於80年10月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登││ 記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有。 │└─────────────────────────────┘