臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第1030號上 訴 人 王美芳訴訟代理人 許祖榮律師被 上訴 人 紀金章訴訟代理人 陳昌羲律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國104年9月30日臺灣新北地方法院104年度重訴字第188號第一審判決提起上訴，本院於105年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。此觀民事訴訟法第463條準用第256條規定自明。查，上訴人於原審主張：被上訴人依兩造於民國（下同）95年12月18日簽訂之協議書（下稱系爭協議書）、消費借貸、不當得利等法律關係，應給付伊美金（以下未註明幣別者，均同）41萬元，以起訴時美金換算新臺幣匯率計算，起訴請求被上訴人應給付伊新臺幣1,312萬0,820元本息（見臺灣高雄地方法院104年度審重訴字第20號卷〈下稱原審雄院卷〉第3至5頁、原審卷第75頁）。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴後，就其請求權基礎部分，先位依系爭協議書法律關係，備位依不當得利法律關係（不再主張消費借貸法律關係，見本院卷第59、90頁），並依民法第202條規定，改以美金請求被上訴人應給付41萬元本息（見本院卷第160頁反面）。上訴人上開請求權基礎之更正，核屬不變更訴訟標的補充事實上及法律上之陳述，而其請求改以美金計付，其請求之基礎事實仍屬同一，與原聲明均係請求一定金額通用貨幣之給付，僅屬聲明之更正，上訴人上開所為均合於首揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊前為投資，於89年3月7日，受好友即被上訴人詐騙而依其指示，匯款6萬8千元至美國ADVIS INC.公司（下稱美國ADVIS公司）於General Bank開立之銀行帳戶（受款帳號：0000000000號），然實際上伊伊匯款之6萬8千元係匯至以ADVIS公司為名之借貸公司清償被上訴人債務，並非被上訴人所稱之投資美國ADVIS公司，被上訴人即因無法律上之原因而受有利益6萬8千元。伊復於同年8、9月間經被上訴人鼓吹投資新加坡宏力半導體公司（下稱宏力公司），遂匯款16萬元予被上訴人，然事後卻發現宏力公司竟依被上訴人指示，就伊投資16萬元而核發之股票登記在其妻妹即訴外人何瓊釧名下而非在伊名下，經伊屢次催告更正或返還投資款均未獲被上訴人回應，被上訴人自受有該16萬元之不當利益。又被上訴人於91年6月27日未經伊同意，擅從伊於舊金山花旗銀行開設之00000000銀行帳戶（下稱系爭花旗銀行舊金山銀行帳戶）內提領30萬元，並分別匯款至訴外人蔡燕玉（即被上訴人之外甥女）在國泰世華銀行高雄博愛分行帳戶（帳號：0000000000、轉入金額：新臺幣831萬4,435元），及被上訴人在中國農民銀行鳳山分行開設之大華證券股票追繳帳戶（帳號：00000000000、轉入金額：新臺幣175萬5,394元），顯無法律上之原因而收受該30萬元。綜上，被上訴人就上開6萬8千元、16萬元、30萬元，均屬無法律上之原因而受有利益之不得當利。嗣兩造為處理上開52萬8千元（即：6萬8千元＋16萬元＋30萬元＝52萬千元）債務，於95年12月18日簽訂系爭協議書，約定被上訴人應分別於96年1月5日、2月5日、5月5日清償伊13萬、13萬、13萬，合計41萬元，惟被上訴人迄未依約清償。為此，爰先位依系爭協議書法律關係、備位依不當得利法律關係，求為判命被上訴人應給付伊41萬元本息。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人41萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人因知悉伊從事於未上公司股票投資獲利頗豐，伊經上訴人要求推薦美國ADVIS公司為投資標的，並提供美國ADVIS公司之帳戶、名稱、住址等資料，供上訴人匯款6萬8千元以投資美國ADVIS公司，而上訴人匯款6萬8千元後，收到美國ADVIS公司以上訴人名義核發之股票，足見該6萬8千元係上訴人自行投資美國ADVIS公司之款項，並非上訴人所稱其上開匯款係清償伊債務。就宏力公司之16萬元部分，實係兩造及友人林基碧、陳杏玫分別出資（上訴人3萬、林基碧1萬、陳杏玫4萬、伊8萬）並匯款至上訴人花旗銀行高雄分行帳戶（帳號：0000000000號，下稱系爭花旗銀行臺幣帳戶）後，由上訴人於89年9月5日自行提領16萬元匯至宏力公司設於新加坡之銀行帳戶，因每人投資金額不一，且伊係最大出資者，慮及稅賦問題，始以妻妹何瓊釧為投資憑證之登記名義人，並在取得該投資憑證後，將該投資憑證影印交付上訴人並告知投資之股份數，自無上訴人所稱之不當得利情事。就30萬元部分，乃係伊基於兩造共同投資協議，經上訴人同意自其系爭花旗銀行舊金山銀行帳戶內提領，自非上訴人所稱之盜領而有不當得利之情。至系爭協議書部分，伊否認系爭協議書形式上真正，縱認真正，依系爭協議書約定「和解書完成後方履行」之意旨，兩造迄未就所有投資，有關股票或其他權利之歸屬、金額等事項，另行簽立和解書，伊自無依系爭協議書給付款項之履行義務。是則，上訴人依系爭協議書、不當得利法律關係，請求伊給付41萬元本息，為無理由等語，資為置辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張：兩造因就伊89年3月7日匯款6萬8千元、89年8、9月間匯款16萬元，及被上訴人91年6月間提領30萬元，合計52萬8千元等款項滋生爭議，於95年12月18日簽立系爭協議書，約定被上訴人應給付伊41萬元本息，惟被上訴人迄未清償，爰先位依系爭協議書法律關係，備位依不當得利法律關係，請求被上訴人如數給付等語，為被上訴人否認在卷，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌者，在於：㈠上訴人依系爭協議書請求被上訴人給付41萬元本息，有無理由？㈡上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人給付41萬元本息，有無理由？爰析述如下。
四、就上訴人依系爭協議書請求被上訴人給付41萬元本息，有無理由部分：
㈠上訴人主張：兩造於95年12月18日簽訂系爭協議書，約定被
上訴人應給付伊41萬元等情，業據其提出系爭協議書為證（見原審雄院卷第7頁）。被上訴人則否認系爭協議書形式上真正。經查：
⒈上訴人於96年5月間，以被上訴人涉犯詐欺、侵占、背信等
罪嫌為由，對被上訴人提起刑事告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官分別為97年度偵字第33213號、99年度偵續字第46號不起訴處分，上訴人不服聲請再議，終經臺灣高等法院高雄分院檢察署100年度上聲議字第203號處分駁回確定，上訴人復聲請交付審判，經臺灣高雄地方法院100年度聲判字第27號刑事確定裁定駁回聲請（該刑事歷審案件下稱系爭刑事案件）乙節，為兩造所不爭執，並有上開不起訴處分書、處分書、刑事裁定可稽（見原審雄院卷第33至51頁、原審卷第21至39頁），並經本院依職權調取系爭刑事卷查閱無訛，是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
⒉其次，兩造於95年12月18日在被上訴人當時位於高雄縣鳥松
鄉大華村之住處，就上開6萬8千元、16萬元、30萬元之債務爭議乙節進行協議，經協議結果，約定被上訴人應分期給付上訴人合計41萬元乙節，為兩造所不爭執（見原審雄院卷第5頁、本院卷第59頁），並有證人即系爭協議書見證人許坤壽、陳耀東，及簽訂系爭協議書在場之人即陳維道、林建宏證述明確（見本院卷第117頁反面、原審卷第84頁、系爭刑事他字卷第55頁）。再觀諸系爭協議書上載：「雙方協調完成，達成共識，並就付款方式和日期確定如下（分3期）：第一期：美金13萬元，96年元月5日；第二期：美金13萬元，96年二月5日；第三期：美金15萬元，96年五月5日。」等語，則依系爭協議書記載，被上訴人應給付上訴人之金額合計為41萬元（即：13萬元＋13萬元＋15萬元＝41萬元），核與前述兩造95年12月18日達成協議，被上訴人應分期給付上訴人金額合計為41萬元乙節相符。又系爭協議書之當事人處，有被上訴人「紀金章」字樣之簽名（見原審雄院卷第7頁），而被上訴人確係兩造達成上開協議後，在系爭協議書當事人欄處親自簽名乙節，業據證人許坤壽、陳耀東證述在卷（見本院卷第117頁反面、原審卷第84頁），且被上訴人自陳：系爭協議書上「紀金章」簽名字樣看起來像是被上訴人筆跡等語（見本院卷第59頁）。依上，系爭協議書形式上真正即堪認定，被上訴人徒以上訴人未提出系爭協議書正本為由，空言否認系爭協議書形式上真正（見本院卷第59頁），誠屬無理，自不足取。
㈡按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，民法
第99條第1項定有明文。所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，故事實之不確定性，為條件之特徵（參照最高法院83年度台上字第1740號裁判意旨）。次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（參照最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。次查，觀諸系爭協議書約定意旨，被上訴人應分期給付上訴人合計41萬元，且被上訴人之清償期限（即96年1月5日、2月5日、5月5日）業已屆至，業如前述，惟系爭協議書另約定：「和解書完成後方履行。」等語（見原審雄院卷第7頁），依證人許坤壽證稱：系爭協議書所載「和解書完成後方履行。」等語，係指兩造協議雙方在美國的糾紛要和解，並且和解書都成立後，被上訴人才需要履行第1至3期的款項等語（見本院卷第116頁反面至第117頁），再徵以兩造簽訂系爭協議書後，上訴人曾草擬和解與相互解除協議書，被上訴人亦曾提出全面放棄與和解協議書（見本院卷第108至109、97至100頁），依上開和解書約定內容，被上訴人給付上訴人之金額（合計為41萬元）、給付期限及期數、每期金額（見本院卷第97、107頁反面），核與前述系爭協議書約定之給付期限、期數、每期給付之金額大致相符，足見上開「和解與相互解除協議書」、「全面放棄與和解協議書」係為履行系爭協議書約定之「和解書完成」而掣製。依上，可知兩造就系爭協議書所載「和解書完成方履行」之真意，係指兩造應另行簽署和解書後，被上訴人始有依系爭協議書給付第1至3期款項之義務，是則兩造另行簽署和解書，即為被上訴人履行給付上訴人41萬元之停止條件。又上訴人不同意被上訴人提出之「全面放棄與和解協議書」所載之契約內容而不願簽立，被上訴人亦不同意上訴人所提出之「和解與相互解除協議書」契約內容，故兩造並未完成簽署和解書等節，為上訴人自陳在卷（見本院卷第102頁反面），且被上訴人亦未爭執，則被上訴人履行給付系爭協議書約定之第1至3期款項之停止條件既未成就，上訴人依系爭協議書法律關係，請求被上訴人給付41萬元本息，即與系爭協議書約定有違，即難遽予准許。
㈢上訴人主張：系爭協議書所載之「和解書」係指撤回伊在美
國對被上訴人所提之訴訟，而上訴人確已撤回伊在美國對被上訴人所提訴訟，故系爭協議書約定之停止條件即已成就云云，並提出兩造協商系爭協議書過程期間之錄音及其譯文（下稱系爭錄音譯文）為證。惟查，上訴人於系爭刑事案件自陳：系爭協議書確實約定和解書完成後，被上訴人始有履行給付款項之義務，惟因兩造提出的和解書內容不一致，所以伊沒辦法簽等語（見原審卷第225頁），且系爭協議書確係載明「和解書」等語，兩造真意亦係另行簽署和解書後，被上訴人始有履行給付款項之義務，業如前述，上訴人忽視系爭協議書約定「和解書」之字句，反認兩造約定之真意，係指上訴人應撤回其在美國之訴訟，誠屬無理。再者，上訴人於95年4月26日已在美國對被上訴人提出訴訟，此據上訴人於系爭刑事案件自陳在卷（見系爭刑事調查局卷第33頁），並有兩造不爭執形式上真正之上訴人於美國訴訟之起訴狀中、英文節本、上訴人於美國之廖律師於95年11月9日出具之申請書為證（見本院卷第44至47頁、原審卷第210至216頁），顯見兩造於95年12月18日簽訂系爭協議書之前，上訴人即已在美國對被上訴人提出訴訟，倘系爭協議書約定「和解書」之真意，在於上訴人應撤回其在美國對被上訴人之訴訟，且該停止條件之成就乃係有利於上訴人，上訴人自應在系爭協議書書立明確，惟上訴人未採此舉，兩造反而在系爭協議書書立「和解書完成方履行」等字樣，益明系爭協議書約定「和解書完成」之真意，並非上訴人應撤回其在美國之訴訟。再者，衡之常情，被上訴人簽訂系爭協議書之目的，在於止爭息訟，惟由上訴人96年4月17日撤回其在美國訴訟之書狀記載：「台端（即上訴人）將於台灣司法體系而非美國法律體系續行台端之案件。」等語（見原審卷第199至201頁），且上訴人在96年4月20日撤回其在美國之訴訟（見原審卷第200頁反面）後，仍續行系爭刑事案件（上訴人於95年8月15日已向法務部調查局桃園縣調查站檢舉被上訴人涉嫌詐欺、侵占，見系爭刑事調查局卷第30至31頁），業經本院依職權調閱系爭刑事卷可考，自無可能在上訴人並未撤回相關訴訟，被上訴人卻有履行給付和解內容之義務，從而，上訴人前開主張，有違經驗法則，不足憑信。復遍觀上訴人提出兩造協商系爭協議書過程期間之錄音譯文（見原審卷第88至95、127至198頁），並無以上訴人撤回其在美國訴訟作為被上訴人履行給付系爭協議書款項之停止條件，況由陳耀東（受上訴人委託洽談系爭協議書事宜，見原審卷第85頁反面）與被上訴人洽談時所稱：「（紀金章：對對，這都不是很大的問題，現在問題就是說齁…有一點就是說…你現在這樣，我這些錢和你和解了。）陳耀東：是。」、「（紀金章：但是你在美國那邊還是可以提起訴訟啊，現在律師也是怕這樣啊。）陳耀東：啊你…不是啊，我和解的時候，我和解的相關資料你也都有了啊，我是要怎麼提出訴訟？你也可以拿這些資料去啊。」、「（紀金章：我是說我們這個問題，一定要用和解書簽約完之後，才履行。）陳耀東：對，本來就是這樣。…。和解書完成後方履行。」等語（見原審卷第129、197頁），由兩造應先簽署和解書後，再以和解書作為美國訴訟資料之依據等意旨觀之，益證系爭協議書約定之「和解書」並非上訴人撤回其在美國之訴訟。此外，上訴人復未再舉證證明系爭協議書所載之「和解書」之真意，係指其撤回在美國對被上訴人所提之訴訟，縱上訴人在美國對被上訴人所提訴訟已在96年4月20日撤回，業如前述，亦難認系爭協議書所載之停止條件業已成就。是則上訴人上開主張，自不足取。
㈣綜上，系爭協議書既已協議以兩造簽署和解書作為被上訴人
給付41萬元之停止條件，惟兩造並未完成簽署和解書，被上訴人給付41萬元之停止條件並未成就，則上訴人依系爭協議書法律關係，請求被上訴人給付41萬元，即屬無據，不應准許。
五、就上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人給付41萬元本息，有無理由部分：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。次按不當得利返還請求權，以無法律上之原因而受利益為其成立要件之一，故主張此項請求權成立之原告，應就無法律上之原因而受利益之事實，負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害（參照最高法院77年度台上字第1756號、103年度台上字第2198號裁判意旨）。上訴人主張：伊為了投資，依被上訴人指示，於89年3月7日匯款6萬8千元至其指定之美國ADVIS公司銀行帳戶，然該帳戶僅係以另一以ADVIS公司為名之借貸公司，上開匯款係清償被上訴人債務，伊係受被上訴人詐騙而交付6萬8千元；伊匯款16萬元投資宏力公司，但被上訴人僅稱伊投資3萬元，且將伊投資16萬元之股票依被上訴人指示全數登記在被上訴人妻妹即何瓊釧名下，使上訴人對於宏力公司股票沒有任何權利，若有任何利益也是被被上訴人等人拿走；又被上訴人確實盜領伊存款30萬元；綜上，被上訴人確有無法律上原因而受有利益合計52萬8千元之不當得利情事，並就其中之41萬元提起本件請求云云（見本院卷第160頁反面至第161頁、第94頁反面、第60頁），此為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。揆諸前開說明，上訴人自應就其主張之不當得利返還請求權成立要件，負舉證責任。
㈡就6萬8千元部分：
經查，上訴人於89年3月7日，依被上訴人指示，匯款6萬8千元至美國ADVIS公司於General Bank之銀行帳戶（受款帳號：0000000000號）乙節，為兩造所不爭執，並有被上訴人手寫匯款傳真資料、上訴人國外匯款/匯票申請書為證（見本院卷第42、43頁）。次依卷附以美國ADVIS公司為名之股份證明所示，其上記載該證明係在89年3月31日出具，並證明上訴人（Wang, Mei-Fang）持有美國ADVIS公司股份2千股（見本院卷第19頁），上開證明書恰在上訴人匯款6萬8千元後出具，且出具名義人即美國ADVIS公司之名稱及所在處所（上載：A California Corporation），核與與上訴人匯款之受款人為美國ADV IS公司、公司位置設在美國加州等節（見本院卷第42、43頁）相符，足見上訴人確係將該6萬8千元投資於美國ADVIS公司無訛。上訴人雖主張上開股份證明並無股票編號，且無蓋印公司章，應屬造假，上訴人匯款帳戶係以ADVI S公司為名之貸款公司云云，除舉系爭錄音譯文為證外，並聲請向美國FINANCIAL INDUSTRY REGULATORY AUHORITY（簡稱：FINRA）函詢及查驗上開股份證明（見本院卷第
91、134、143頁）。惟查，細繹系爭錄音譯文，關於上訴人上開匯款6萬8千元之銀行帳戶，係以ADVIS公司為名之貸款公司乙節，乃係由上訴人方委託之陳耀東、林建宏（見系爭刑事他字卷第55頁）提出，並經被上訴人當場否認（見原審卷第135至140頁），又上訴人就其匯款帳戶係以ADVIS公司為名之貸款公司，且其匯款之6萬8千元係清償被上訴人債務乙節，並無證據資料茲為證明（見本院卷第161頁），則上訴人空言否認上開股份證明之真正，實不足採，是則上訴人聲請本院向美國FINRA函詢乙節，本院認無調查之必要，爰不予調查，併此敘明。綜上，上開6萬8千元係上訴人匯款至美國ADVIS公司銀行帳戶以投資美國ADVIS公司股票，被上訴人既未取得該6萬8千元，且上訴人復未能舉證證明被上訴人受有該6萬8千元之利益，又被上訴人手寫匯款傳真資料已詳載匯款對象、帳號等資訊，足認上訴人於匯款當時即已明知其係將該款項匯入美國ADVIS公司帳戶，且明知美國ADVIS公司之聯絡電話及住址，亦難遽認被上訴人有何施用詐術之行為。是則上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人返還該6萬8千元，即屬無據，不應准許。
㈢就16萬元部分：
⒈查，被上訴人於89年9月2日匯款新臺幣62萬5千元至上訴人
之系爭花旗銀行臺幣帳戶後，上訴人於同年月4日再自系爭花旗銀行帳戶轉存2萬元至其於花旗銀行設立之外幣存款帳戶（下稱系爭花旗銀行外幣帳戶）；被上訴人於89年9月4日指示其妻何瓊嬿（此經上訴人授權，詳如後述）自上訴人於系爭花旗銀行舊金山銀行帳戶匯款14萬元至上訴人系爭花旗銀行外幣帳戶；嗣上訴人於89年9月5日將被上訴人89年9月2日相當於2萬元之匯款、89年9月4日自系爭花旗銀行舊金山銀行帳戶匯入之14萬元，合計16萬元匯至宏力公司設於新加坡之銀行帳戶以投資宏力公司股票；宏力公司據此核發以被上訴人妻妹之名即何瓊釧名義之股票；上開事實，為兩造所不爭執（見系爭刑事偵續字卷第22頁、本院卷第34頁反面），且有證人即宏力公司專員黃雯卿於系爭刑事案件證述在卷（見系爭刑事調查局卷第35至36頁），並有宏力公司股票、被上訴人匯款單、上訴人國外匯款/匯票申請書、系爭花旗銀行外幣帳戶綜合月結單為證（見本院卷第16、49至50頁、系爭刑事調查局卷第50頁）。是則上訴人係自其系爭花旗銀行外幣帳戶匯款16萬元至宏力公司設於新加坡銀行帳戶以投資宏力公司股票乙節，應堪認定。上訴人主張該16萬元係匯款予被上訴人云云，並非事實，合先敘明。
⒉次查，關於上訴人系爭花旗銀行外幣帳戶匯款16萬元至宏力
公司投資股票之資金結構觀之，其中包含被上訴人之匯款2萬元、上訴人自系爭花旗銀行舊金山銀行帳戶匯入之14萬元，業如前述；被上訴人匯款之2萬元中，包含林基碧之出資1萬元乙節，業據證人林基碧於系爭刑事案件證述在卷（見系爭刑事偵續字卷第74頁），並有林基碧書立之書面資料為憑（見本院卷第48頁）；陳杏玫於89年10月7日以投資宏力公司股票為由，匯款新臺幣130萬元（相當於美金4萬元）至上訴人於安泰銀行前金分行帳戶乙節，亦據證人陳杏玫於系爭刑事案件證述明確（見系爭刑事偵續字卷第76頁），且有陳杏玫匯款資料可佐（見本院卷第51頁）。又徵以上訴人於系爭刑事案件中自陳：被上訴人向伊稱上開16萬元是很多人合夥的，被上訴人並未告知伊可以買多少股，伊出資比例成數等語（見系爭刑事偵字卷第72頁），上訴人匯款之16萬元中，包含被上訴人之2萬元匯款，事後復收受陳杏玫所匯相當於4萬元之新臺幣130萬元，是則上訴人於投資宏力公司股票時，即已知悉該等投資宏力公司之16萬元係由兩造及其他人共同投資，而非自己全數出資，且該16萬元之資金結構，係包含林基碧之出資1萬元、陳杏玫之出資4萬元乙節，應堪認定。復查，被上訴人於系爭刑事案件辯稱：就投資宏力公司16萬元部分，伊本應實際出資8萬元，但因伊前幫上訴人代墊投資美國NEXTCOMM公司、eTongLu公司、Medeal.com.Limited公司等3家公司之投資款7萬元（分別投資3萬元、2萬元、2萬元），經扣抵後，該7萬元由上訴人帳戶支出，伊實際支付上訴人1萬元云云（見系爭刑事他字卷248至249頁），惟此據上訴人否認在卷（見本院卷第103頁反面、系爭刑事偵字卷第65頁），且觀諸被上訴人提出其投資上開3家公司之股票及匯款單據（見系爭刑事他字卷第263至272頁），股票登記名義人及匯款人均與上訴人無涉，而被上訴人就此部分有利於己之事實復未再舉證證明，亦難採信。被上訴人又辯稱：伊就該16萬元原應出資之7萬元部分（即本應出資之8萬元，扣除89年9月2日匯款2萬元中之1萬元〈其餘1萬元係林基碧出資〉後之7萬元），因上訴人之前尚積欠伊7萬元之款項，此部分遂由上訴人帳戶支出等語（見本院卷第150頁反面），然此部分亦未據被上訴人舉證證明，亦不可採。依上計算結果，被上訴人就該16萬元投資宏力公司股票部分，僅出資1萬元（即被上訴人89年9月2日相當於2萬元之匯款，扣除林基碧之出資1萬元，為1萬元）。綜上，該16萬元宏力公司股票之出資結構包括：林基碧1萬元、陳杏玫4萬元、被上訴人1萬元、上訴人10萬元，應堪認定。
⒊再查，依上訴人上開所陳被上訴人並未告知伊可以買多少股
，伊出資比例成數等語（見系爭刑事偵字卷第72頁），再佐以證人林基碧、陳杏玫於系爭刑事案件證述：渠等均係與被上訴人接洽投資宏力公司事宜等語（見系爭刑事偵續字卷第74至76頁），可知被上訴人主導宏力公司投資事宜，而上訴人或林基碧、陳杏玫均未向被上訴人探詢己身之投資比例、獲利或分配股利、股息等事宜（見系爭刑事偵續字卷第74至76頁），可見上訴人及林基碧、陳杏玫等人係將上開16萬元投資宏力公司股票事宜，全權委由被上訴人處理，是則被上訴人基於上訴人等人授權，將渠等投資宏力公司16萬元之股票以其妻妹何瓊釧名義登記，縱被上訴人於宏力公司投資款中僅出資1萬元（業如前述），仍無上訴人所指之無法律上之原因而受有利益之情事。
⒋上訴人於系爭刑事案件雖主張：被上訴人於89年9月2日匯款
新臺幣62萬5千元至系爭花旗銀行臺幣帳戶係為清償其先前之借款，陳杏玫於89年10月7日匯款之130萬元，亦係清償被上訴人89年10月4日向伊之借款130萬元云云（見系爭刑事偵續字卷第79、78頁），惟此據被上訴人否認（見系爭刑事他字卷第244頁、偵續字卷第78頁），而上訴人就上開有利於己之事實，亦未再舉證證明，自難憑採。又上訴人復未能舉證證明被上訴人因此受領宏力公司分派之股票利益云云（見本院卷第161頁），是則上訴人據此主張被上訴人就該16萬元部分，有無法律上之原因而受有利益之不當得利云云，即無足採。
㈣就30萬元部分：
⒈查，上訴人之夫過世後，於美國留有保險金，故上訴人於美
國開立系爭花旗銀行舊金山銀行帳戶，並委由被上訴人之妻何瓊嬿擔任帳戶管理人乙節，為被上訴人所不否認，並經上訴人自陳在卷（系爭刑事他字卷第241頁），復有上訴人89年2月22日簽署授權書附卷可參（見系爭刑事他字卷第30至31頁），是此部分事實，應堪認定，合先敘明。
⒉次查，被上訴人於91年6月27日，與其妻何瓊嬿自上訴人系
爭花旗銀行舊金山銀行帳戶提領30萬元後，分別匯款至蔡燕玉（即被上訴人之外甥女）在國泰世華銀行高雄博愛分行帳戶（帳號：0000000000、轉入金額：新臺幣831萬4,435元），及被上訴人在中國農民銀行鳳山分行開設之大華證券股票追繳帳戶（帳號：00000000000、轉入金額：新臺幣175萬5,394元）乙節，為被上訴人所不爭執（見系爭刑事偵續字卷第79頁、本院卷第125頁），並有系爭花旗銀行舊金山銀行帳戶對帳單、存款憑條為證（見系爭刑事他字卷第273頁、原審雄院卷第10頁反面至第11頁）。被上訴人辯稱：伊係基於兩造共同投資之合意而收受該30萬元款項等語（見本院卷第125頁反面），而與上訴人自陳：伊係基於投資之法律關係而交付上開30萬元等語（見本院卷第60頁）相符，則被上訴人既係基於兩造共同投資合意而收受該30萬元，則被上訴人收受該30萬元即非無法律上之原因至明。
⒊上訴人嗣雖改稱：該30萬元係被上訴人盜領所得，伊係至94
年9月間經投資理財專員告知才知悉云云（見本院卷第125頁反面、系爭刑事他字卷第243頁）。惟查，美國花旗銀行於89年7月1日、91年6月、7月、92年1月、93年2月、94年1月、95年1月寄送系爭花旗銀行舊金山銀行帳戶資料至高雄市○○○路○○○號（下稱系爭民生二路住所）予上訴人乙節，有系爭花旗銀行舊金山銀行帳戶對帳單為憑（見系爭刑事他字卷第38至39、70至76頁），徵以上訴人使用遠傳公司0000000000號手機期間（即啟用日92年1月7日起至停機日98年6月13日止）、使用中華電信000000000號市內電話期間（即啟用日91年5月23日起至終止日95年12月31日止）、使用和信電信0000000000號期間（即啟用日90年2月10日起至終止日91年4月19日止），均以系爭民生二路住所為上開電信費用之帳單地址（見系爭刑事他字卷第197至199頁、第203頁），並以系爭民生二路住所作為上開中華電信市內電話之申裝地址（見系爭刑事他字卷第199頁），上訴人既得長期以系爭民生二路住所作為其電信費用帳戶地址，且系爭花旗銀行舊金山銀行帳戶對帳資料亦係寄送至系爭民生二路住所，雖上訴人復稱：伊自90年2月後就沒有住在系爭民生二路住所，所以自90年10月後就沒有收到系爭花旗銀行舊金山銀行帳戶資料云云（見系爭刑事他字卷第54、108頁），核與事理相違，並不可採。上訴人既得收受系爭花旗銀行舊金山銀行帳戶對帳資料，則其對於系爭花旗銀行舊金山銀行帳戶明細即能有所知悉，況被上訴人91年6月27日提領之30萬元數額非微，上訴人焉有不知情之理？且上訴人就被上訴人及其妻何瓊嬿於91年6月27日提領及匯出30萬元後，非但未有質疑，且直至95年4月6日始撤銷授權何瓊嬿為帳戶管理人資格（見系爭刑事他字卷第187、188頁），足證上訴人自認該30萬元係基於投資而交付乙節，係符事實。上訴人既知悉並同意被上訴人及其妻何瓊嬿基於兩造共同投資合意而提領及匯出該30萬元。是則上訴人事後翻異前詞，更行主張被上訴人盜領該30萬元云云，即非事實，並不可採。
⒋上訴人主張：被上訴人收受該30萬元後，並沒有為上訴人投
資，是被上訴人即應依不當得利法律關係返還該30萬元云云（見本院卷第60頁），惟上訴人自陳：兩造於95年12月18日簽訂系爭協議書，係就兩造共同之投資進行結算等語（見本院卷第161頁反面），蓋兩造若無合意共同投資，且被上訴人實未進行投資行為，焉有進行結算之舉？況依被上訴人於系爭刑事案件業已提出交易資料所示（見系爭刑事偵字卷第51至54-20頁），可知被上訴人確實使用該30萬元進行投資行為，上訴人主張被上訴人並未為上訴人投資云云，實屬無稽，亦不足取。上訴人復主張：兩造於95年12月18日簽訂系爭協議書，即有合意解除該30萬元投資合意之意思表示云云。惟按契約可因互相表示意思一致而解除，所謂意思表示一致，無論其為明示或默示，均包含在內（參照最高法院57年台上字第3211號民事判例意旨）。又和解者，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已（參照最高法院98年度台上字第315號裁判意旨）。查，兩造於95年12月18日係就上開6萬8千元、16萬元、30萬元之款項所生爭議進行協商並簽訂系爭協議書（見上開四、㈠、⒉），遍觀系爭錄音譯文全文，兩造僅係就上開6萬8千元、16萬元、30萬元之款項原來之法律關係為基礎而就被上訴人應給付之款項相互讓步而成立和解（見原審卷第127至198頁），揆諸前開說明，系爭協議書性質僅係屬認定性和解，兩造就該30萬元之法律關係仍存續，且該系爭錄音譯文全文觀之，亦無兩造合意解除該30萬元投資合意之意思表示，況依上訴人前述所稱：系爭協議書係兩造就共同投資款項進行結算乙節，益證兩造簽訂系爭協議書時，並無合意解除該30萬元投資合意之意思表示至明，而兩造既未合意解除該30萬元之投資合意，則上訴人依不當得利法律關係請求被上訴人返還該30萬元，亦屬無據，並不可採。
㈤綜上，上訴人既未能舉證證明被上訴人就上開6萬8千元、16
萬元、30萬元係無法律上之原因而受有利益，則上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人返還41萬元，為無理由，不應准許。
六、從而，上訴人先位依系爭協議書法律關係、備位依不當得利法律關係，請求被上訴人應給付41萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。末本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 陳章榮法 官 陳心婷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
書記官 陳珮茹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。