臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第1032號上 訴 人 張昭焚訴訟代理人 劉韋廷律師
吳佩軒律師被 上訴人 勝麗國際股份有限公司法定代理人 劉福洲訴訟代理人 范國華律師
郭凌豪律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國 104年10月1日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第 832號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於105年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除減縮部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟參佰貳拾參萬陸仟玖佰參拾貳元，及其中新臺幣壹仟參佰萬陸仟零參拾元部分，自民國一０三年九月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除減縮部分外，由被上訴人負擔百分之六十三，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣肆佰肆拾壹萬伍仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹仟參佰貳拾參萬陸仟玖佰參拾貳元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第 3款規定自明。本件上訴人原起訴請求：被上訴人應返還伊借款新臺幣（下除特別指明者外，均同）2,505萬7,666元及法定遲延利息等語（見原審卷第 4頁），嗣於本院審理時，變更請求內容為：被上訴人應給付伊2,100萬8,283元本息等語（見本院卷第 151頁），經核上訴人均是依據兩造間消費借貸之法律關係而為上開請求，僅是因重新核算被上訴人應返還之確切金額而變動請求內容，係單純減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人原名巨圖科技股份有限公司（下稱巨圖公司，98年 7月14日更為現名），原由訴外人盧素華及伊擔任董事長及董事，於民國（下同）96年 5月間由勝創科技股份有限公司（下稱勝創公司）取得51% 之股權，而由勝創公司負責人劉福州經營團隊取得被上訴人之經營權。伊與盧素華、勝創公司於96年 2月27日簽訂投資協議書（下稱系爭投資協議），以其中第2條第4項約定釐清各自經營期間內之責任歸屬。又伊與盧素華於94年至96年間，分別借貸3,350萬元及 1,250萬元予被上訴人（下合稱系爭借款），依伊與盧素華、被上訴人於96年6月1日簽訂之協議書（下稱系爭協議），被上訴人應自該日起，按月給付伊與盧素華（下稱伊等）按年利率4%計算之利息，然被上訴人自96年10月 1日起未給付利息，自96年10月1日起至103年 5月31日止，被上訴人應給付而未給付伊等之利息高達1,226萬6,666元【（3,350萬元＋1,250萬元）4% （6＋8/12）＝1,226萬6,666.6元，上訴人主張元以下不計）】，嗣盧素華已於 103年10月23日將其對被上訴人之上開借款本金 1,250萬元及利息債權全數讓與伊，並於 103年10月24日通知被上訴人。依系爭協議第 4條約定，系爭借款返還期限應於被上訴人與訴外人Paramount Home Entertainment Global，a division ofViacom Global（Netherlands）B.V.（下稱派拉蒙公司）間權利金給付爭議訴訟（即臺灣士林地方法院95年度重訴字第
182 號民事案件，下稱另案，就被上訴人與派拉蒙公司間爭議，以派拉蒙權利金爭議稱之）判決確定或和解成立時確定，而另案已於102年12月20日於本院以美金175萬元成立訴訟上和解（下稱系爭和解），然就派拉蒙權利金爭議中美金50萬9,088 元部分，於勝創公司取得經營權前之被上訴人95年度第 3季財務報表（下稱系爭季財務報表）中已經揭露，依系爭投資協議約定，應由被上訴人承擔該等應付權利金帳款，而自伊依系爭協議應承擔責任範圍內扣除，經相互扣抵後，被上訴人應返還伊系爭借款2,100萬8,283 元【（175萬元-50萬9,088元）30.025元（起訴時即期賣出匯率）-1,226萬6,666元（利息）＝2,499萬1,717元，4,600萬元-2,499萬1,717元＝2,100萬8,283元 】。且系爭和解成立後，被上訴人對派拉蒙公司原本負有權利金等債務總計1,937萬4,000元亦因而免為給付，伊應得予以損益相抵。經伊及盧素華於103年2月12日催告被上訴人返還剩餘借款，被上訴人仍未清償，爰依消費借貸及系爭協議之法律關係，請求被上訴人給付系爭借款餘額2,100萬8,283元及其法定遲延利息等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,100萬8,283元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。（原審駁回上訴人超過上開請求金額部分之請求，業據上訴人撤回起訴，不在本院審理範圍，不予贅述。）
三、被上訴人抗辯：派拉蒙權利金爭議於系爭季財務報表未充分揭露，勝創公司係於併購後自行核對單據及收受另案開庭通知後始悉上情，依據系爭協議，上訴人應對派拉蒙權利金爭議負全部責任。兩造前因派拉蒙權利金爭議尚未告終，上訴人應負擔保責任額不明，故約定自96年10月起，被上訴人無須再支付上訴人利息，則至上訴人應負擔保責任額確定前之期間利息，均不應由伊負擔。而伊之 102年度財務報表記載「本公司原對某影片發行授權商之應付帳款及權利金等計1,937萬4,000元，因和解而予以轉列其他收入。」，僅係依會計作業準則參照所得稅法第24條第 2項之精神，將應付帳款轉列為其他收入，為帳目調整及稅捐徵收考量所需，並非有實際收入或收益，非得逕予損益相抵。況被上訴人花費相當成本與派拉蒙公司達成系爭和解，相較於派拉蒙公司原先起訴請求美金394萬元，伊僅需支付美金175萬元，上訴人因此減少擔保責任額而得利，亦應類推民法第216條之1損益相抵之規定，與上訴人得請求系爭借款債權及利息相抵，兩相扣除後，上訴人不得再向伊請求賠償。且上訴人遲至103年2月12日始向伊請求返還系爭借款暨利息，則自96年10月 1日起至98年2月11日止之利息請求權已罹於5年消滅時效，又上開利息已於103年2月11日時效完成，伊縱於103年3月27日回函承認上開利息債務，也無中斷時效可能。則以上訴人應負擔系爭和解金額美金175萬元扣除伊應返還上訴人系爭借款後，上訴人尚積欠伊645萬6,250元，伊得據此與應給付上訴人之系爭借款自98年 2月12日起至102年11月30日止之利息883萬7,111元相互抵銷。且依系爭協議第4條第2項第2款約定，被上訴人自 102年11月起不再積欠上訴人及盧素華借款本金，而本金債權既不存在，上訴人無權請求伊給付自 102年12月起至103年6月23日止之利息等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查，盧素華、上訴人原為巨圖公司前董事長及董事，於96年 2月27日為勝創公司併購巨圖公司事宜，與勝創公司簽訂系爭投資協議，並於同年 5月間，移轉巨圖公司過半數股權與經營權予勝創公司，及於98年 7月14日更名為被上訴人現名稱。又上訴人、盧素華曾於94年至96年間，分別借貸款項3,350萬元及1,250萬元予被上訴人。上訴人、盧素華曾與巨圖公司（即被上訴人）簽訂系爭協議，約定被上訴人應自96年6月1日起，按月給付伊等按年利率4%計算之利息，及由被上訴人於98年 5月31日前一次返還借款本金予伊等，並就派拉蒙權利金爭議及巨圖公司截至95年第 3季財務報表未充分揭露之或有負債、重大訴訟案或其他重大事項損及股東權益者，均應由上訴人與盧素華承擔，且先自上訴人、盧素華對被上訴人之系爭借款債權抵銷，若逾越系爭借款債權金額，仍應由上訴人及盧素華負清償之責等語，然被上訴人自96年10月 1日起未給付上訴人、盧素華系爭借款利息，盧素華並於103年10月23日將上開借貸債權1,250萬元及利息全數讓與上訴人，且於同年月24日將該債權讓與之事實通知被上訴人；而派拉蒙權利金爭議經臺灣士林地方法院95年度重訴字第182號判決被上訴人應給付派拉蒙公司美金108萬7,400.6354元，及其中美金105萬9,540元部分自95年1月3日起至清償日止，按倫敦銀行間利率加2%計算之利息，而駁回派拉蒙公司其餘之訴，嗣於本院99年度重上字第57號民事案件審理中，於 102年12月20日達成訴訟上和解，被上訴人同意給付派拉蒙公司和解金美金175萬元等情，有系爭投資協議、系爭協議、公開資訊觀測站重大訊息主旨全文檢索、公司及分公司基本資料、債權讓與契約書、存證信函、持股比例占前十大股東間互為關係人資料等件足憑（見原審卷㈠第13頁、14頁、24至25頁、第78至80頁、第83頁），且為兩造所不爭執（見原審卷㈠第56頁背面、第101頁背面至102頁），均堪信為真實。
五、上訴人主張伊與盧素華固須對派拉蒙權利金爭議之和解金債務負責，然系爭季財務報表業已揭露對派拉蒙公司應付帳款美金50萬9,088元，此範圍內之和解金額，依據系爭投資協議及系爭協議非屬伊應承擔責任範圍，經扣除後，被上訴人仍應返還剩餘借款2,100萬8,283元予伊等語，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
㈠關於系爭協議簽訂時間，依證人即被上訴人之前法務經理萊
梅玲證稱：在收到（另案）開庭通知後，被上訴人才知道派拉蒙權利金爭議，而後簽訂系爭協議，日期96年6月1日乃是回溯簽訂，實際簽訂的日期約於96年9月等語（見原審卷㈠第160頁），證人即為兩造修改系爭協議內容之上訴人之女張詩芸亦證稱：伊係於96年9月3日收到被上訴人提供系爭協議版本，同年月20日左右，再次修訂，於同年9月底簽訂等語（見本院卷第106頁背面至107頁），參以被上訴人、證人張詩芸提供經公證之訴外人即巨圖公司原聘用財務主管林文嘉與盧素華間於96年8月31日電子郵件影本記載：「有關您（即盧素華）與張總（即上訴人)對巨圖的借貸協議經與法務Meg（即萊梅玲)討論後，我們還是希望將派拉蒙的訴訟損失疑慮，能在協議書中將事情能明確化…」等語，亦有系爭協議文件檔案可稽（見原審卷㈠第170頁、本院卷第123至129頁），可徵勝創公司於取得巨圖公司經營權後，至96年9月間為釐清雙方責任，兩造及盧素華始簽訂系爭協議，僅兩造及盧素華合意倒填簽約日期為同年6月1日，堪以認定，合先敘明。
㈡而關於派拉蒙權利金爭議中美金50萬9,088元部分，是否已
經被上訴人之系爭季財務報表中揭露乙節，證人即勝創公司前財會主管蔡慧玲證稱：應該是開始要投資巨圖公司的時候，伊與勝創公司的財務會計去1個早上的時間，看帳冊資料，查核時主要是看巨圖公司在市場上之資產價值，印象中是看存貨的明細表、帳齡分析表，查核時，沒有受被併購公司督促，而儘速結束查核；在時間內伊等盡量看資料，伊的主管說大概看1、2小時，因為資料不能帶走，時間到了，大家就一起離開，有沒有看完資料伊忘記了；辦理交接時，才發現巨圖公司與派拉蒙公司有訴訟，詢問前任財會主管林文嘉，其稱巨圖公司不需付權利金給派拉蒙公司，其後因須提出相關訴訟資料，伊才去找相關憑證資料，但伊發現接手之前都有請款憑證，伊的疑問是既然認為不用付款予派拉蒙公司，為何巨圖公司主管要簽名同意請款憑證；如果公司有應付帳款，帳上會有應付日期，財務與出納會依應付日期作付款，派拉蒙公司的請款憑證、單據都在公司裡，勝創公司入主前，巨圖公司已存在的應付帳款，在劉福州入主後，並沒有因變更董監事而不付款，會計上所謂應付帳款是指確實已經發生，且公司也承認這筆款項，有入帳等語（見原審卷㈡第3頁背面至第6頁背面），而巨圖公司於勝創公司查核相關財務文件時，曾提供巨圖公司本身財務報表、傳票、交易憑證、轉投資子公司資料、與派拉蒙公司交易資料（包括出貨資料、相關請款資料、權利金應付帳款資料）等供勝創公司查核，亦經證人林文嘉證述明確（見原審卷㈠第127頁背面），對照證人即被上訴人財務主管蘇文暉證稱：勝創公司取得巨圖公司的經營權後，第一任財務主管是蔡慧玲，伊是在98年後繼任財務主管，伊曾為系爭季財務報表帳列派拉蒙公司權利金金額是多少與上訴人、盧素華開會，而製作「派拉蒙應付權利金對照表」，其中「帳列應付款」是指有找到憑證，即有供應商訂單、發票之帳款，「未帳列應付款」是指事後有找到發票，但不是在財報應付帳款的金額裡，伊有看過系爭季財務報表的應付帳款明細，伊有依據後來找出的傳票作核對，未列帳應付款部分，是後面有找到發票，但沒有在公司內部帳務明細的帳上，該公司內部帳務明細有登載在電腦系統裡，伊核對程序是派拉蒙公司提出發票，如果公司帳務明細裡本來就有登載的，伊會列為帳列應付款，一般列為應付，是指有在登載帳務明細上，如果是沒有登載而後來有找到發票的，就是未列帳應付款，勝創公司在95年沒有入股被上訴人前，有去巨圖公司查帳過，巨圖公司會提供財報、帳務資料供查核等語（見本院卷第160頁及背面、第162頁），而證人蘇文暉製作上開「派拉蒙應付權利金對照表」記載「帳列應付款」金額即為美金50萬9,088元（見原審卷㈠第155頁），並審酌證人即為巨圖公司查核系爭季財務報表之會計師陳眉芳證稱：應付未付權利金等債務，會登載在巨圖公司之資產負債表應付帳款項目，有的公司會放在應付費用或其他流動負債，巨圖公司編制財務報表後，會提供總帳或科目明細帳，列載應付未付給各往來客戶之應付帳款明細、金額供核對，雖然系爭季財務報表看不出來應付對象明細，但從公司總帳或科目明細帳可以看得出來，巨圖公司當時帳目製作係用電腦系統製作等語（見原審卷㈡第13頁背面至第15頁背面），對照兩造及盧素華於101年4月間為協商系爭協議中有關派拉蒙權利金爭議和解條件及內部分擔責任歸屬時，上訴人及盧素華委任之律師於101年 4月2日致被上訴人之電子郵件稱：「張董所謂180萬元美金…該180萬元和解金的內涵包括巨圖公司截至95年第 3季經會計師簽證的財務報表上已認列之應付帳款美金50萬9,088 元，依貴我雙方先前協議書，我方當事人對貴公司的責任為該和解金扣除美金50萬9,088元的餘額。」等語，證人萊梅玲於101年4月6日以電子郵件回覆稱：「…雖然本公司（即被上訴人）於查核派拉蒙權利金相關發票及文件時，確實發現巨圖帳上已列三筆應付未付權利金及DVD材料費，合計共美金50萬9,088元，惟本公司認為貴我雙方於簽訂股東往來款借貸協議書（即系爭協議）時，貴當事人的保證責任是針對巨圖公司截至95年第 3季財務報表所未充分揭露之或有負債、重大訴訟案或其他重大事項損及股東者，當時派拉蒙起訴請求支付的權利金為394萬元，如貴當事人要求扣除已於財報揭露之金額，也應該是以對方請求支付之金額為準…」等語，有上開電子郵件可參（見原審卷㈠第84、85頁），證人萊梅玲就上開郵件內容並證稱：上訴人所請律師有提到美金50萬9,088 元的權利金債務，伊進一步去查證95年第 3季財務報表，並沒有明確揭露，是由會計人員核對發票才知悉等語（見原審卷㈠第 133頁），堪認勝創公司於併購前，確曾派財務主管率員工至巨圖公司實地查核相關財務文件，當時該文件中包括上開美金50萬9,088元權利金之請款憑證、發票、傳票，上開美金50萬9,088 元之權利金金額且早於勝創公司入主巨圖公司前，即已經巨圖公司認列為應給付派拉蒙公司之應付帳款項目內，並經巨圖公司將此筆負債金額記載於系爭季財務報表負債欄之應付帳款項下，是雖系爭季財務報表未逐項明示詳載上開美金50萬9,088 元之權利金明細，然該等帳款既已經計入應付帳款項下，且勝創公司於查核應付款帳務文件時，即得知悉其帳務明細，應認此筆權利金應付款為系爭季財務報表充分揭露之債務。
㈢按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。是解釋契約，固應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意，而不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號、18年上字第1727號判例意旨參照）。查依系爭協議前言載明：「緣勝創公司於決定投資丙方（即巨圖公司，下同）時，經甲乙（甲方指上訴人、乙方指盧素華，下同）丙三方與勝創公司共同約定，關於丙方與派拉蒙公司間之權利金給付爭議，以及丙方截至95年第 3季財務報表所未充分揭露之或有負債、重大訴訟案或其重大事項損及股東權益者，由甲乙雙方負全部之責任」等語（見原審卷㈠第24頁），對照系爭投資協議第2條第4項約定：「甲方及乙方（甲方指上訴人、乙方指盧素華，下同）同意若有財務報表（95年第三季）未揭露之或有負債、重大訴訟案或其他重大事項，損及股東權益者，甲方及乙方負全部之責任。」等語（見本院卷第15頁），及證人張詩芸證稱：伊曾修改系爭協議前言及第 2條部分，修改時，上訴人曾拿系爭投資協議讓伊照著修改，上訴人有提到系爭季財務報表有揭露部分由被上訴人負責，系爭季財務報表如未揭露而已經發生的，就由上訴人與盧素華負責，因被上訴人於96年9月3日提供版本未反應出系爭季財務報表已經披露之事實應由被上訴人負責這件事，所以伊參照系爭投資協議第2條第4項內容，修改為現在的版本，伊修改之後對方沒有意見等語（見本院卷第 106頁背面至107頁及背面），另證人萊梅玲亦證稱：伊於96年8、9月間提供協議初步版本，盧素華方面有修改第 2條、前言第二段也有修改，改了保證範圍的部分，伊原提供內容就如證人張詩芸提供公證書附件一、附件二之內容，伊在撰寫系爭協議時，已知悉雙方曾有以95年第 3季作為分擔責任範圍之約定，此為一重要原則，伊在撰擬系爭協議時有看過系爭投資協議，是依系爭投資協議的意旨擬系爭協議等語（見本院卷第108頁背面、第110頁），參以附件一、二前言第二段原內容為：「緣勝創公司於決定投資乙方（即巨圖公司，下同）時，因未經甲方（指上訴人，下同）向其充分揭露乙方之公司資訊，包括但不限於乙方與派拉蒙公司間之權利金給付爭議、已發生或可能發生之負債、負擔、義務、訴訟或非訟事件、租稅之申報與繳納等，或其他可能對乙方之業務、財務、財產、營運或股東權益產生重大不利之影響。」等語（見本院卷第130、132頁），並斟酌證人萊梅玲證稱：對派拉蒙公司應付帳款美金50萬9,088 元之發票，應於勝創公司接手後，已存在於被上訴人公司等語（見原審卷㈠第 158頁），可認勝創公司於96年 6月間取得巨圖公司經營權後，關於派拉蒙公司應付帳款美金50萬9,088 元之相關財務文件，業已移交予併購後之被上訴人公司，被上訴人已得於併購後，對派拉蒙公司於系爭季財務報表登載相關收據、憑證、帳冊等財務文件，詳加核實，分析系爭季財務報表各科目，各筆交易之金額後，評估是否另行簽訂系爭協議，被上訴人抗辯伊是於系爭協議簽訂後數月，清查相關帳冊時始發現上開美金50萬9,088 元之帳款云云，實與常情相悖而無可信。則被上訴人掌理支配關於系爭季財務報表登載內容之內部帳目文件後，仍與上訴人簽訂系爭協議，並同意以系爭投資協議第2條第4項約定為重要原則之前提下，約定關於派拉蒙權利金爭議之責任分擔方式，應認為系爭協議前言第二段內容，係約定上訴人與盧素華僅就系爭季財務報表未充分揭露之或有負債、重大訴訟案或其重大事項損及股東權益部分負責，此就派拉蒙權利金爭議部分亦同，故就派拉蒙權利金爭議部分，上訴人與盧素華僅就超逾系爭季財務報表已揭露範圍以外部分，對被上訴人負全部責任，被上訴人反於系爭協議文義，抗辯上訴人、盧素華應就派拉蒙權利金爭議，無論是否已於系爭季財務報表揭露，均應全部負責云云，自非可採。
㈣上訴人另主張，系爭和解成立後，被上訴人對派拉蒙公司原
本負有權利金債務計1,937萬4,000元因而免為給付，伊得與被上訴人得向伊及盧素華依系爭協議求償之責任額相抵銷云云，然查，被上訴人縱於 102年度財務報表將對派拉蒙公司之權利金債務1,937萬4,000元，轉列為其他收入科目，有該財務報表可徵（見原審卷㈠第23頁），然財務報表係由被上訴人委託會計師所製作，目的係符合證券交易法相關規定，會計報表之認列收入相關科目，係依據會計法規或會計準則等，將相關帳目予以沖銷，以維持會計意義之收支平衡，要非得逕予認定為被上訴人獲得額外利益，自與民法第 216條之1 規定要件不合，況依系爭協議約定，除於系爭季財務報表已經揭露部分外，關於派拉蒙公司權利金爭議所生賠償金額，經另案確定者，均應由上訴人、盧素華承擔，業經本院認定如前，並未約定應扣除派拉蒙公司主張債權因和解退讓而減少部分，則上訴人主張以上開轉列其他收入與被上訴人得向上訴人及盧素華依系爭協議求償之責任額損益相抵云云，難謂有據。
㈤綜上，被上訴人對派拉蒙公司應付美金50萬9,088 元之權利
金債務既已經揭露於系爭季財務報表，依系爭投資協議第2條第 4項約定，此部分債務本應由併購後之被上訴人公司承擔，則依系爭協議前言第二段約定，關於被上訴人與派拉蒙公司間權利金給付爭議，而應由上訴人、盧素華負責者，即應扣除系爭季財務報表已揭露之美金50萬9,088 元部分，準此，系爭和解債務美金175萬元，扣除系爭季財務報表業已揭露對派拉蒙公司應付帳款美金50萬9,088 元後，上訴人、盧素華僅就上開和解金債務於美金124萬912元（175萬元-50萬9,088元）範圍內負賠償責任。
六、被上訴人抗辯伊應返還上訴人系爭借款本金及所生利息債務，經與上訴人應賠償伊上開和解金相抵銷後，伊已無須再返還上訴人任何借款、利息云云，為上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠按抵銷之意思表示，使互負債務之二人間債之關係，溯及最
初得為抵銷之時消滅。所謂最初得為抵銷之時，即抵銷權發生之時。因此二人互負債務之清償期有先後時，當以在後之清償期為準。惟若被動債權之清償期未屆至前即主張抵銷者，應認其債務人拋棄期限利益，當以拋棄期限利益之時為準。又抵銷除法定抵銷之外，尚有約定抵銷，此項抵銷契約之成立及其效力，除法律另有規定外，無須受民法第 334條所定抵銷要件之限制，即給付種類縱不相同或主張抵銷之主動債權已屆清償期，而被抵銷之被動債權雖未屆滿清償期，惟債務人就其所負擔之債務有期前清償之權利者，亦得於期前主張抵銷之（最高法院50年台上字第1852號判例意旨參照）。
㈡依系爭協議前言第一段約定：「緣甲方（即上訴人，下同）
、乙方（即盧素華，下同）前分別任丙方（即巨圖公司，下同）董事及董事長，曾借貸如附表所示之款項各3,350萬元、1,250萬元，合計共4,600萬元予丙方，三方並於96年6月1日約定自該日起，以年利率4%計算利息，由丙方於每月5日前分別支付利息至甲乙雙方指定之銀行帳戶，並由丙方於98年 5月31日前一次分別返還借款本金3,350萬元及1,250萬元予甲乙雙方」、第1條第2項約定：「本金還款部分則待甲乙責任總額依第3條規定確定時支付之。」、第2條第 1項約定：「本協議書所稱甲乙責任確定日，為丙方就其與第三人（即派拉蒙公司，下同）間給付權利金訴訟（即另案）經法院終局判決確定、或丙方與第三人成立和解時。」、第 3條約定：「甲乙責任額即為經法院終局確定判決確定丙方應給付第三人之數額，或丙方依前條第 1項但書規定與第三人成立和解時之和解金額」、第4條第2項第 1款約定：「如依前條規定確定丙方對第三人有賠償責任者，甲乙雙方同意丙方得依下列方式處理：⑴甲乙責任額低於4,600萬元者，丙方於賠償第三人之金額範圍內得優先抵銷其對乙方之債務，次抵銷其對甲方之債務，丙方就未抵銷之部分仍須依前項規定支付之。」等語（見原審卷㈠第24至25頁）。可認系爭借款債務須視被上訴人與派拉蒙公司間權利金爭議終結情形，方得決定被上訴人應返還上訴人借款餘額如何計算。查上訴人及盧素華就系爭協議所約定之責任範圍，係派拉蒙公司權利金爭議和解金債務，扣除系爭季財務報表業已揭露之對派拉蒙公司之應付帳款美金50萬9,088元之餘額，業經本院認定如前，又派拉蒙公司權利金爭議，業經本院於102年12月20日達成系爭和解，被上訴人須給付派拉蒙公司和解金美金175萬元，亦經本院調閱該案卷宗查核無誤，是上訴人及盧素華之責任範圍，業於系爭和解成立時即102年12月20日確定為美金124萬912元（美金175萬元-50萬9,088元），依該日美金兌新臺幣匯率1比29.78計算（見本院卷236頁、第238頁背面），上訴人與盧素華應承擔被上訴人與派拉蒙公司間權利金爭議之責任額為3,695萬4,359元（124萬912元29.78＝3,695萬4,359.36元，元以下四捨五入，下均同），低於上訴人對被上訴人與盧素華之系爭借款債權4,600萬元，依據系爭協議約定，上開和解金額於先行抵銷被上訴人對盧素華之借款債務後，再抵銷被上訴人對上訴人之借款債務。
㈢惟按清償人所提出之給付，應先抵充費用、次充利息、次充
原本，民法第 323條前段定有明文。故被上訴人依系爭協議約定，固得向上訴人、盧素華請求賠償系爭和解金額，然上訴人應賠償系爭和解金額仍應先充利息後，始得與原本相抵充。而上訴人主張依系爭借款之消費借貸法律關係，被上訴人尚積欠伊自96年10月1日起至103年 5月31日止，以系爭借款本金4,600萬元，按年利率4%計算之利息等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈自96年10月1日起至98年2月11日止部分：按利息、紅利、租
金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號判例、96年度台上字第2658號判決意旨參照）。查上訴人前於103年2月12日以存證信函向被上訴人請求給付系爭借款債權所生之利息，經被上訴人於103年3月27日函覆稱：「…另依三方所簽署之協議書，勝麗公司本應於96年6月1日起，就盧女士及張先生（即盧素華與上訴人）所提供之4,600萬元，按雙方約定之年利率4%計息支付，惟勝麗公司考量當時公司財務狀況困難，且與派拉蒙公司之訴訟法院尚在審理中賠償責任尚難確定，故以口頭徵得盧女士及張先生同意，於支付96年6月至當年9月利息完畢後，自96年11月（應為96年10月之誤）起暫停支付利息，截至102年11月30日止，有應付利息1,137萬3,000元未支付。由於勝麗公司對於盧女士及張先生同時存有債權645萬6,000元及債務1,137萬3,000元，故將債權645萬6,000元優先以債務1,137萬3,000元沖抵之」等語，有該等存證信函可佐（見原審卷㈠第26至29頁、第87至89頁），可認被上訴人亦明知兩造及盧素華於96年間，係約定其自96年10月起暫停支付利息，俟被上訴人與派拉蒙公司間賠償責任額確定後，方予以結算，上訴人、盧素華並無免除被上訴人支付系爭借款利息義務之意，故被上訴人抗辯兩造曾約定其自96年10月起無須再支付上訴人、盧素華利息云云，自無可取。又兩造不爭執上訴人迄至103年2月12日始向被上訴人請求系爭借款本金暨自96年10月 1日起未給付之利息，惟兩造及盧素華既約定展延利息給付期限至另案確定之日，即 102年12月20日，則上訴人於103年2月12日請求給付自96年10月 1日起至98年2月11日之利息，未罹於5年之消滅時效。退步言，即令時效完成，然被上訴人於103年3月27日回函時，已明知自96年10月1日起算至98年2月11日止之利息，於伊回函時已超逾5年時效期間，仍於該回函中自行承認有應付利息1,137萬3,000元，並主張與積欠上訴人與盧素華之債權645萬6,000元抵銷等語，乃就該時效完成之利息請求權為承認，應認已有拋棄該利息債權時效利益之意思表示，是上訴人系爭借款債權自96年10月1日起至98年2月11日期間所生之利息請求權，業已回復至時效完成前狀態，上訴人請求被上訴人給付該部分利息251萬5,507元【4,600萬元4%（1+134/365)＝251萬5,506.8元】，自屬有據。
⒉自98年2月12日起至102年12月20日止部分：緣自98年 2月12
日起至 102年12月20日止期間內，被上訴人與派拉蒙公司間權利金爭議之責任額尚未確定，無從與系爭借款債權互為抵銷，故上訴人請求上開期間之利息893萬2,822元【4,600萬4%（4＋312/365）＝893萬2,821.9】，自屬有據。又在上訴人、盧素華之賠償責任額於 102年12月20日確定時，被上訴人應返還上訴人系爭借款餘額為1,300萬6,030元【①總責任額：3,695萬4,359元（即124萬912元29.78＝3,695萬4,
359.36元），②3,695萬4,359元- 251萬5,507元（自96年10月1日起至98年2月11日止之利息）- 893萬2,822元（自98年2月12日起至102年12月20日止之利息）＝2,550萬6,030元，③2,550萬6,030元-1,250萬元（即盧素華部分借款本金）＝1,300萬6,030元】。
⒊自102年12月21日起至103年5月31日止部分：依系爭協議第3
條、第4條第1項、第4條第2項第 1款約定，上訴人、盧素華對派拉蒙權利金爭議之擔保責任額已於 102年12月20日確定，系爭借款債權剩餘1,300萬6,030元，業經本院認定如前，其餘債權則已消滅，無從繼續計算利息。故上訴人另請求系爭借款自102年12月21日起至103年 5月31日止之利息債權，於23萬902元【1,300萬6,030元4%162/365＝23萬901.5元】範圍內，核屬有據，逾此範圍請求，則無可取。
㈣末按損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一
原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益而言，此觀諸民法第216條之1規定自明。債權人倘非基於與受損害同一原因事實並受有利益，自無上開規定之適用。被上訴人雖抗辯：因伊花費相當成本，方得降低派拉蒙公司原先求償金額，使上訴人對派拉蒙公司權利金爭議應負賠償責任減輕，上訴人因此受有利益，應類推適用民法第 216條之1 之規定，與系爭借款債權為損益相抵云云，為上訴人所否認，經查，雖系爭協議約定系爭借款與上訴人、盧素華應負派拉蒙權利金爭議之賠償責任得相互抵銷，但上訴人對被上訴人之系爭借款本金、利息債權，係基於兩造間消費借貸契約之法律關係所生，與被上訴人因與派拉蒙公司間之權利金爭議達成和解，而使上訴人原依系爭協議可能須負擔之賠償責任減少，要非基於同一原因事實，自不符損益相抵之要件。況派拉蒙公司向被上訴人請求之金額，並非當然即是被上訴人依法應給付派拉蒙公司，而應由上訴人依系爭協議負賠償責任，是被上訴人主張類推適用民法第216條之1規定，以派拉蒙公司原起訴請求被上訴人給付權利金之數額，與系爭和解金額間之差額，與上訴人請求系爭借款利息債權為損益相抵，扣減應給付上訴人之利息金額云云，顯無理由。
七、綜上所述，上訴人依系爭借款之消費借貸法律關係，請求被上訴人給付系爭借款本金1,300萬6,030元，及自 102年12月21日起至103年 5月31日止之利息23萬 902元，合計1,323萬6,932元，及其中1,300萬6,030 元部分，自起訴狀繕本送達翌日即103年9月20日（查原審前於103年8月12日以北院木民宜103年度重訴字第832號函，檢送上訴人提出之起訴狀繕本予被上訴人，並命被上訴人於20日內提出答辯狀，雖原審卷內無該通知送達回證，惟被上訴人於103年9月19日以民事陳報狀陳稱其訴訟代理人甫受委任，未及準備答辯內容，將儘速補陳等語，堪認被上訴人至遲已於103年9月19日收受上訴人起訴狀繕本，故應以103年9月19日之翌日起算法定遲延利息，見原審卷㈠第38、46頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 鍾素鳳法 官 管靜怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第 2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
書記官 洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。