臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第1039號上 訴 人 劉小慧
鳳源春共 同訴訟代理人 林京鴻律師被 上訴 人 財團法人台灣省桃園縣中壢仁海宮法定代理人 李合鑑訴訟代理人 邱清銜律師複 代理 人 張必昇律師訴訟代理人 游淑琄律師上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於中華民國104年9月30日臺灣桃園地方法院103年度重訴字第480號判決，提起上訴，被上訴人並為訴之變更，經本院於105年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人劉小慧之上訴駁回。
上訴人鳳源春應自坐落桃園市○○區○街段○○○○號土地上如附圖所示即門牌號碼桃園市○○區○○路○○○號建物（一、二層面積各五六點三六平方公尺）遷出。
第一審訴訟費用更正為上訴人劉小慧負擔。第二審訴訟費用（含變更之訴）由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。查被上訴人起訴請求上訴人鳳源春（下逕稱其名）應將占用坐落桃園市○○區○街段○○○號地號土地（下稱系爭土地）返還。鳳源春不服原審為其敗訴之判決，提起上訴，被上訴人於本院審理期間，變更聲明請求：鳳源春應自如桃園市中壢地政事務所複丈成果圖（下稱附圖）所示門牌號碼桃園市○○區○○路○○○號建物（1、2層面積各56.36平方公尺，下稱系爭建物）遷出（見本院卷32頁）。經核被上訴人變更之訴與原訴，皆係本於上訴人劉小慧（下逕稱其名，與鳳源春合稱上訴人）所有系爭建物無權占用系爭土地之基礎事實，二訴之原因事實，有其社會事實之共通性及關聯性，並就原請求之事實及證據資料，於變更之訴得加以利用，雖上訴人不同意訴之變更（見本院卷38頁），惟揆諸上揭法文意旨，應予准許。次按在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。被上訴人上開訴之變更既為合法，則原審關於鳳源春所為判決，當然失其效力，本院僅就變更之新訴為裁判，無須就鳳源春上訴部分為裁判，合先敘明。
二、被上訴人主張：劉小慧未徵得伊同意，竟以其所有系爭建物占用系爭土地如附圖所示56.36平方公尺，現出租供鳳源春經營「典藏生活工坊」使用，經伊催請返還未果等情。爰依民法第767條第1項前段及中段之規定，求為命：㈠劉小慧應將坐落系爭土地上如附圖所示系爭建物拆除，並將占用土地返還予被上訴人。㈡鳳源春應將所占用系爭土地返還被上訴人之判決。並願供擔保請准宣告假執行。
三、上訴人則以：劉小慧先祖曾捐錢供被上訴人興建中壢橋，經斯時主委同意在系爭土地上興建系爭建物，雙方已成立不定期租賃或使用借貸關係，並非無權占用，鳳源春本於租賃關係占有系爭建物，自屬合法。另依稅籍登記資料，並無法證明系爭建物事實上處分權全部歸劉小慧，被上訴人訴請劉小慧拆屋還地，並無理由等語，資為抗辯。
四、原審為被上訴人全部勝訴之判決，即判命劉小慧拆屋還地，並返還占用系爭土地；鳳源春返還占用系爭土地。上訴人全部不服，提起上訴，被上訴人並為訴之變更，上訴人之上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人變更之訴駁回。被上訴人答辯及變更聲明：㈠上訴駁回。㈡鳳源春應自如附圖所示系爭建物（
1.2層面積各56.36平方公尺）遷出。
五、被上訴人主張劉小慧以系爭建物無權占有系爭土地，現出租供鳳源春使用，依民法第767條第1項前段及中段之規定，請求劉小慧拆屋還地，另請求鳳源春應自系爭建物遷出等情，為上訴人所否認，並上開情詞置辯。經查：
㈠、被上訴人主張系爭建物結構為1層磚造、2層鐵皮造之建築物，各層占用被上訴人所有系爭土地如附圖所示面積56.36平方公尺，劉小慧將系爭建物出租源鳳春經營「典藏生活工坊」等節，有系爭土地謄本及上訴人提供現場照片為證（見原審卷3頁、本院卷19頁正反面），復經原審至現場勘驗，並囑託桃園市中壢地政事務所派員會同測量，製有勘驗筆錄及附圖可稽（見原審卷51至52、53至54頁），自堪信為真實。
㈡、雖劉小慧辯稱：被上訴人不能證明其取得系爭建物全部事實上處分權云云。惟依劉小慧提出系爭建物資料所示，其母親關玉娟於80年4月3日向劉守箴購買系爭建物1/2權利，於81年4月22日將系爭建物全部贈與其子劉家榮，嗣關玉娟於95年6月8日書立遺囑，由劉小慧單獨繼承系爭建物全部等情，有契稅繳款書、建築改良物買賣所有權移轉登記契約書、不動產買賣契約書及遺囑公證書可參（見原審卷70至84頁）。
因系爭建物未辦理保存登記，欠缺謄本查核權利變動沿革，無法依上開資料知悉關玉娟購買取得系爭建物1/2權利，又將系爭建物全部贈與劉家榮，再立遺囑由劉小慧繼承等過程。然據劉小慧於本院審理時陳稱：系爭建物由伊祖父劉世富所蓋，後由父親劉守義、叔叔劉守箴繼承，父親過世後由母親關玉娟繼承，母親在世時，系爭建物是土造，後來伊看見工人修房屋，母親立遺囑由伊繼承系爭建物，弟弟劉家榮或其他人都沒有向伊主張任何權利等語（見本院卷51至52頁），再參諸桃園市地方稅務局中壢分局提供系爭建物設立稅籍之契稅申請書、買賣所有權移轉契約書、納稅義務人變更申請書等資料所示，初由劉家榮於82年7月設立稅籍，於88年3月8日將系爭建物賣回關玉娟，後由劉小慧於100年8月繼承取得，並依次變更為納稅義務人等情（見本院卷79至81、83至98頁）。足見關玉娟先繼承取得配偶劉守義所遺系爭建物1/2權利，再向劉守箴購買取得另1/2權利，成為系爭建物之權利人，將之贈與劉家榮，並由劉家榮設立稅籍後，再將系爭建物賣回關玉娟，嗣由劉小慧依遺囑繼承取得，現為系爭建之事實上處分權人等情，堪予認定。是劉小慧事後辯稱其並非系爭建物唯一事實上處分權人，被上訴人不得訴請其拆屋還地云云，並無可取。
㈢、上訴人再以被上訴人前主委同意先祖在系爭土地興建系爭建物，雙方具有不定期租賃或使用借貸關係，並非無權占有云云，固提出其與訴外人劉清源對話錄音及譯文為證，雖劉清源在對話中提及：「但是你外祖父錢給廟了啊，但是又不還怎麼辦，廟就說那給你住就給你使用啊，無條件永久給你使用，那現在問題是人過世了啊」等語（見本院卷21頁反面），惟上訴人事後再向劉清源查詢被上訴人當時主委范姜德已過世（見本院卷44、49頁），復無法提出具體事證佐證劉清源所言為實，自無可採。雖上訴人再舉證人劉清炎為證，惟其於本院審理時證稱：伊在銀行任職時認識劉守義，兩人後因蘭花而熟識，劉守義大約於30年前在閒聊時，曾提起捐錢給新街廟，當地人都稱仁海宮為新街廟，仁海宮讓其使用新街附近一塊土地，但伊不清楚位置，也不知道劉守義有沒有在上面蓋房子等語（見本院卷125頁反面至126頁），縱認劉守義與劉清炎閒聊時提及捐錢與廟方提供土地等事，但亦僅係劉守義片面陳詞，並無法證明被上訴人同意提供系爭土地供其建造系爭房屋。況系爭建物既係劉守義父親劉世富所興建，前已敘明，顯與劉守義事後捐款取得使用系爭土地同意權無關。是上訴人執不定期租賃或使用借貸關係，抗辯系爭建物有權占用系爭土地云云，並無可取。
㈣、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中段定有明文。查上訴人既未能舉證證明系爭建物占用系爭土地之合法權源存在，則被上訴人依民法第767條第1項前段之規定，請求事實上處分權人即劉小慧拆除系爭建物，並將占用系爭土地部分返還被上訴人；另依民法第767條第1項中段之規定，請求妨害其所有權行使之系爭建物承租人鳳源春自系爭建物遷出，自屬有理由，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段之規定，請求劉小慧應將坐落系爭土地上如附圖所示系爭建物拆除，並將占用系爭土地部分返還被上訴人，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為劉小慧敗訴之判決，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，變更請求鳳源春應自占用系爭土地上如附圖所示系爭建物遷出，為有理由，應予准許。至原判決命上訴人連帶負擔第一審訴訟費用部分，另由本院更正如主文第3項前段所示，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人劉小慧之上訴為無理由；被上訴人之變更之訴，為有理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 6 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 陳容正法 官 傅中樂正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 6 日
書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。