臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第1075號上 訴 人 李志凡（兼李志偉之承當訴訟人）訴訟代理人 李富湧律師複 代理人 李建賢律師被 上訴人 姚黃碧華訴訟代理人 姚明
楊進興律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年9月30日臺灣士林地方法院104年度訴字第271號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加及減縮聲明，本院於民國105年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟柒佰柒拾貳萬陸仟貳佰叁拾叁元。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣伍佰玖拾壹萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹仟柒佰柒拾貳萬陸仟貳佰叁拾叁元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項但書所明定。查上訴人於原審依民法第226條第1項、第409條第1項之規定，請求被上訴人賠償出售坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○號土地應有部分1萬分之136及其上門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷00弄00號5樓房屋（含共同使用部分）（下稱系爭房地）價款二分之一即新臺幣（下同）17,726,233元及自104年7月27日民事準備書狀送達翌日起算之遲延利息。嗣於本院追加依據民法第227條之2之規定為訴訟標的；另就遲延利息起算日則更改自104年7月29日起算，核上訴人上開主張之原訴訟標的與追加訴訟標的，均係基於系爭房地所有權移轉登記予第三人所生之損害賠償而來，堪認其原訴訟標的與追加之訴訟標的，二者基礎事實同一，且就原訴訟標的調查所得之證據資料，於追加之訴訟標的均得加以利用，另上訴人更改遲延利息之起算日，則屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，其追加訴訟標的及聲明之減縮均毋庸得被上訴人之同意，應予准許。
二、上訴人主張：上訴人之母王碧美與被上訴人為姊妹，二人之母黃何惠瓊（下稱黃何惠瓊）與訴外人黃金章（下稱黃金章）於48年間結婚後，王碧美與被上訴人於50年5月間由黃金章收養，王碧美於54年間與黃金章終止收養回復原姓氏。黃金章原任職於國防部軍事情報局（下稱軍情局），51年間配住臺北市○○區○○街○○○號眷舍1戶（下稱系爭眷舍），黃金章於67年死亡後，由黃何惠瓊繼續居住。黃何惠瓊於86年間向軍情局陳請准予放棄系爭眷舍及拆遷補償費，改於列管眷村改建國宅之餘戶中分配1戶供居住，經層報國防部總政治作戰部（下稱總政戰部）核准。黃何惠瓊於87年6月4日死亡後，系爭眷舍之權益由王碧美與被上訴人共同繼承，經王碧美於88年9月15日退還系爭眷舍原領房租津貼後，正式併入軍情局岩山新村原眷戶列管。王碧美與被上訴人於88年12月8日在原法院公證處簽立協議書（下稱88年協議書），約定黃何惠瓊就系爭眷舍權益由王碧美單獨承受，惟因軍情局於89年3月間核准原眷戶所遺輔助購宅權益由被上訴人單獨承受，王碧美遂再於91年5月20日與被上訴人在原法院公證處簽立協議書（下稱系爭協議書），約定被上訴人將系爭眷舍及土地使用權益贈與王碧美二分之一，日後依據國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）承受輔助購宅應有各項權益雙方各半，被上訴人願於建物改建完竣取得產權後辦理移轉予王碧美應得部分。又王碧美於88年9月28日與配偶李從周離婚，並於95年4月25日死亡，上開權利依法由上訴人及李志偉繼承取得。而岩山新村眷舍改建工程完成後，被上訴人於100年8月23日取得系爭房地之所有權，竟拒不依系爭協議書約定將系爭房地所有權應有部分各四分之一移轉登記予上訴人及李志偉。經上訴人與李志偉起訴請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人及李志偉各四分之一，經原法院101年度訴字第967號、本院102年度上字第179號認被上訴人以系爭協議書將系爭房地所有權應有部分二分之一贈與王碧美為由，判命被上訴人應於105年8月23日將系爭房地所有權各四分之一移轉登記予上訴人及李志偉，經最高法院102年度台上字第2201號裁定駁回被上訴人之上訴確定（下稱前訴訟及前訴訟確定判決）。詎被上訴人於103年7月17日將系爭房地移轉登記予訴外人薛光凱，致前訴訟確定判決所命給付陷於不能，經李志偉將其對被上訴人基於前訴訟確定判決之債權讓與上訴人，被上訴人為履行道德上義務而贈與系爭房地權利予王碧華，不得撤銷贈與契約，上訴人得請求被上訴人賠償出售系爭房地價款之二分之一。爰依民法第226條第1項、第409條第1項、第227條之2之規定，請求被上訴人給付17,726,233元及自104年7月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息（上訴人於原審請求被上訴人給付17,726,233元及自104年7月27日準備書狀送達翌日起算之遲延利息。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，於本院為追加依據民法第227條之2請求，另減縮遲延利息起算日自104年7月29日起算，故經減縮之利息已告確定，該部分未繫屬於本院。）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人17,726,233元，及自104年7月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭協議書非真正，縱令為真正，其內容亦違反眷改條例第5條第1項及第24條之規定而無效，上訴人不得依系爭協議書主張對被上訴人有任何請求權存在。又前訴訟確定判決既認系爭協議書為贈與契約之性質，被上訴人得依民法第408條第1項之規定，撤銷贈與契約，上訴人不得請求被上訴人賠償系爭房地二分之一之價額。又被上訴人以12,695,885元之價格承購系爭不動產，並曾支出約200萬元之裝潢費用、仲介費、土地增值稅，均應扣除等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、上訴人主張其母王碧美與被上訴人為姊妹，二人之母黃何惠瓊與黃金章於48年11月17日結婚，王碧美與被上訴人於50年5月間由黃金章收養，嗣王碧美於54年3月10日與黃金章終止收養而回復原姓氏。黃金章原任職於軍情局配有系爭眷舍，黃金章於67年死亡後，系爭眷舍由黃何惠瓊繼續居住，86年間因系爭眷舍拆遷可領得拆遷補償費與限期拆除獎勵金，黃何惠瓊向軍情局陳請准予放棄系爭眷舍及拆遷補償費，於列管眷村改建國宅之餘戶中分配1戶供居住，經總政戰局核准。黃何惠瓊於87年6月4日死亡，王碧美於88年9月15日退還所領之房租津貼後，正式併入軍情局岩山新村原眷戶列管。王碧美於95年4月25日死亡，上訴人及李志偉為其全體繼承人，俟岩山新村眷舍改建工程竣工，被上訴人取得系爭房地之所有權後，上訴人與李志偉對被上訴人提起前訴訟，依系爭協議書請求被上訴人將系爭房地所有權應有部分各四分之一移轉登記予上訴人及李志偉，經前訴訟確定判決上訴人及李志偉勝訴確定。嗣被上訴人將系爭房地出售予訴外人薛光凱，並於103年7月17日辦畢所有權移轉登記，李志偉則將其對系爭房地之權利讓與上訴人等情，為兩造所不爭執，並有前訴訟即原法院101年度訴字第967號判決、本院102年度上字第179號確定判決、最高法院102年度台上字第2201號裁定、土地及建物登記謄本、異動索引、戶籍謄本、軍情局書函、88年協議書、系爭協議書、印鑑證明、買賣契約、系爭房地過戶登記申請資料、債權讓與協議書在卷可稽（見原法院調解卷第8至29頁、原審卷第19至21頁、第25至27頁、原審卷第40至70頁、第92頁），堪信為真實。至上訴人主張被上訴人以系爭協議書將系爭房地所有權應有部分二分之一贈與王碧美，並經前訴訟確定判決被上訴人敗訴確定，被上訴人於前訴訟判決確定後將系爭房地移轉予訴外人薛光凱而陷於給付不能，被上訴人不得撤銷以系爭協議書成立之贈與契約，應依民法第226條第1項、第409條第1項、第227條之2之規定，賠償系爭房地之價額二分之一予上訴人等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是以本件兩造爭執要點即在於：本件訴訟是否應受前訴訟確定判決之拘束？系爭協議書有無民法第408條第2項之適用？被上訴人得否依同法第408條第1項撤銷系爭協議書？上訴人得否依民法第409條、第226條第1項或第227條之2之規定，請求被上訴人給付17,726,233元本息？茲分述如下。
五、本件訴訟是否應受前訴訟確定判決之拘束？㈠按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，
對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307號、95年度台上字第1574號判決意旨參照）。易言之，前訴訟判決理由中之判斷雖然不生既判力，但如當事人在前訴以其為主要爭點而加以爭執，法院就該爭點亦加以審理而為判斷，則以該爭點為先決問題之不同後訴，即不許為與該判斷相反之主張、舉證或判斷，此即學理上所謂爭點效，即訴訟中基於當事人公平之禁反言及誠實信用原則之適用，以期一次解決紛爭及防止前後裁判之分歧。
㈡經查上訴人於前訴訟主張依系爭協議書之約定，被上訴人贈
與系爭房地所有權應有部分二分之一之權利予上訴人之母王碧美，請求被上訴人於系爭房地得辦理移轉所有權登記時履行，經前訴訟本院102年度上字第179號確定判決判命被上訴人應於系爭房地所有權得移轉時即105年8月23日移轉系爭房地應有部分二分之一予上訴人及李志偉，經最高法院以102年度台上字第2201號裁定駁回被上訴人之上訴確定在案。而觀諸本院上開確定判決理由係認：上訴人主張依系爭協議書之約定，被上訴人贈與系爭房地所有權應有部分二分之一予王碧美，被上訴人雖否認系爭協議書之真正，惟系爭協議書經原法院公證人認證，業據證人即系爭協議書之公證人劉富貴於前訴訟原法院證稱就卷宗內容來看，請求人姚黃碧華及王碧美兩人應該都有到場，且攜帶其個人之身分證、姚黃碧華之印鑑章到法院公證處，請求認證等語，可見系爭協議書係被上訴人及王碧美二人親自至原法院公證處所為，系爭協議書當無任何顯不足採信之事實，自應推定其為真正。又依眷改條例第5條第1、2項、第3條第2項規定，國軍老舊眷村住戶向主管機關承購新建住宅及由政府給與輔助購宅貸款之權益，於原眷戶及其配偶死亡者，係由原眷戶之子女承受，原眷戶配偶之子女尚無自其本生父母處繼承原眷戶依眷改條例所定之權利，王碧美已於54年3月10日與黃金章終止收養，雖經黃何惠瓊於86年12月10日向軍情局陳請准予放棄現住系爭眷舍及拆遷補償費，而於列管眷村改建國宅之餘戶中分配1戶供居住，經軍情局層報總政戰部核准先行追繳所領房租津貼後，再予辦理增補列事宜，嗣黃何惠瓊於87年6月4日死亡，其死亡後由王碧美於88年9月15日以黃何惠瓊名義退還所領房租津貼後，經軍情局於88年10月27日函准併入軍情局岩山新村原眷戶列管，然王碧美仍無承受原眷戶黃金章輔助購宅之權利，亦無自黃何惠瓊處繼承承購系爭房地之權利，經軍情局於89年3月16日以岩山新村原眷戶黃金章及黃何惠瓊均已死亡，核准所遺輔助購宅權益由被上訴人單獨承受，有該書函可憑。被上訴人與王碧美復簽立系爭協議書，顯見王碧美因依88年協議書未能取得承受之權益，因而與被上訴人再簽立系爭協議書，約定被上訴人依眷改條例單獨取得岩山新村輔助購宅權益，給予王碧美二分之一，核屬贈與性質，依契約自由原則，尚無不法，被上訴人抗辯系爭協議書違反眷改條例第5條之強制規定，應屬無效云云，委無可採。另眷改條例第24條規定係取締規定，而非效力規定，不影響承購人締結買賣、贈與契約之債權行為效力，被上訴人及王碧美於系爭協議書約定被上訴人願在系爭房地改建完竣取得產權後即辦理移轉給王碧美應有部分，已預期系爭房地依相關法令得為移轉時為所有權移轉登記，系爭協議書未違反眷改條例第24條規定等語（見本院102年度上字第179號判決第7至9頁即調解卷第17至18頁），已就該事件之重要爭點即系爭協議書應推定為真正，被上訴人原與王碧美以88年協議書約定系爭眷舍之權益由王碧美一人承受，嗣因不符眷改條例之規定而由軍情局核定由被上訴人單獨承受，被上訴人始與王碧美再簽訂系爭協議書，並至原法院公證處認證，約定被上訴人給與王碧美取得系爭眷舍權利二分之一，核屬贈與性質，系爭協議書無違反眷改條例第3條、第5條、第24條等相關規定等情，本於當事人辯論及調查證據之結果而為判斷，揆諸前揭說明，被上訴人除於本件審理時提出其他足以推翻原判斷之新訴訟資料外，自仍應受上開判斷之拘束，而不得違反前訴訟確定判決認定之結果。本件被上訴人並未提出新訴訟資料，足以推翻前訴訟確定判決認定之結果，本院自仍應受前訴訟之拘束，不得為相異之判斷，以符合民事訴訟之誠信原則，及防止前後裁判之歧異。故被上訴人抗辯系爭協議書非真正，且違反眷改條例第3條、第5條第1、2項、第24條規定，應屬無效云云，要無足採。
六、系爭協議書有無民法第408條第2項之適用？被上訴人得否依同法第408條第1項撤銷系爭協議書？㈠上訴人主張依系爭協議書約定，被上訴人贈與系爭房地所有
權二分之一予上訴人之母王碧美，上訴人及李志偉為王碧美之全體繼承人，被上訴人應移轉系爭房地所有權二分之一，被上訴人不得依民法第408條第1項規定撤銷系爭協議書之贈與契約等語。被上訴人則抗辯系爭協議書僅經原法院認證，未經公證，且非為履行道德上之義務，被上訴人自得依民法第408條第1項撤銷系爭協議書云云。
㈡按所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性
質相類似事項之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。換言之，因兩事項間具有本質上之類似性，依法律規範意旨判斷本應同予規範，竟生疏未規範之法律漏洞，基於「同一法律上理由」，依平等原則將該項法律規定類推及於其他法律所未規定之事項，即所謂類推適用。準此，未經法律規範之事項，得否類推適用某項法律規定，應先探求某項法律規定之規範目的即立法理由，其次再判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項。又與法律漏洞有別者，乃立法政策上之考量，縱因立法政策錯誤而未為規範係屬不當，亦屬立法論上之問題，無類推適用之餘地（最高法院101年度台上字第923號判決意旨參照）。次按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之。民法第408條定有明文。該條第2項有關「經公證之贈與」修正前係規定「於立有字據之贈與」，其修正理由係以：「立有字據之贈與，間有因一時情感因素而欠於考慮時，如不許贈與人任意撤銷，有失事理之平。為避免爭議並求慎重，明定凡經過公證之贈與，始不適用前項撤銷之規定，爰修正第二項」，是民法第408條第2項修正理由係為贈與人與受贈人成立之贈與契約，雖屬立有字據，惟仍或有因一時情感因素而欠考慮，仍許贈與人於贈與標的之權利移轉前，撤銷贈與契約，惟因經公證之贈與，贈與人應已深思熟慮，為求慎重，並維護法律關係之安定性及避免爭議，乃規定經公證之贈與不得再由贈與人撤銷。則若經受贈人起訴請求贈與人履行贈與契約，經受理訴訟之法院經由訴訟程序，為實體判決確定，命贈與人履行贈與契約之義務者，其所踐行之訴訟程序，較民法第408條第2項規定之公證程序更為慎重，給予當事人更嚴格之程序保障，經當事人充分攻防後而為實體判決所確定之法律關係，其安定性較經公證之贈與契約更應予以保障及維護，依舉輕以明重之法理，基於「同一法律上理由」，依平等原則，自不得由贈與人就經法院判決確定應履行之贈與契約，依民法第408條第1項規定再予撤銷。惟立法者於民法第408條第2項僅規定贈與人不得撤銷經公證之贈與契約，未就本質上與公證程序類似、較公證程序給予當事人更嚴格程序保障之訴訟程序，應同予規範之贈與契約漏未規範，此項未予規範之情形，顯非立法者基於立法政策上之考量有意忽略不予規定，自屬法律漏洞，應類推適用民法第408條第2項規定，亦不許贈與人再行撤銷。
㈢經查被上訴人與王碧美之母黃何惠瓊於86年12月10日向軍情
局陳請准予放棄系爭眷舍及拆遷補償費，於列管眷村改建國宅之餘戶中分配1戶供居住，經總政戰部核准，黃何惠瓊於87年6月4日死亡後，王碧美於88年9月15日退還黃何惠瓊及黃金章原所領之房屋津貼，並增補列入國軍老舊眷村改建計畫，併入軍情局岩山新村原眷戶列管，被上訴人與王碧美並於原法院作成88年協議書，約定系爭眷戶之權益由王碧美承受，惟嗣因軍情局於89年3月16日核准系爭眷舍之權利由被上訴人承受，被上訴人與王碧美復於91年5月20日再至原法院公證處作成系爭協議書之認證，約定被上訴人將系爭眷舍之權益一半給與王碧美，因岩山新村眷舍改建工程完成，被上訴人業於100年8月23日取得系爭房地所有權後拒不依系爭協議書之約定履行，經上訴人及李志偉訴請被上訴人履行，迭經原法院、本院及最高法院以前訴訟確定判決命被上訴人履行以系爭協議書成立之贈與契約確定，有前訴訟確定判決暨確定證明書在卷可稽，並經本院依職權調閱前訴訟案卷查明屬實（見調解卷第8至23頁、本院卷第44頁），已如上述，是被上訴人以系爭協議書成立之贈與契約係經較民法第408條第2項規定之公證程序更為慎重之訴訟程序，並經給予被上訴人嚴格之程序權保障，作成之前訴訟確定判決，其已確定之贈與契約法律關係，較諸經公證之贈與契約，更不容贈與人再予任意撤銷，故本件應類推適用民法第408條第2項規定不適用同條第1項規定。是被上訴人抗辯其得依同條第1項規定，撤銷以系爭協議書成立之贈與契約云云，要無足採。
㈣次按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部
已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之。民法第408條定有明文。該條規定「為履行道德上義務而為贈與者」，例如無扶養義務之人，對於其親屬為扶養給付，生父對於婚外子女，雖未經認領或未經判決確定其為生父，而為扶養費之約束；於災難之際以善或為公益之目而為之施捨或捐贈等，凡非為法律上所定之義務者，不違背公序良俗，即為道德上之義務。經查軍情局於88年9月15日通知黃何惠瓊繳回原領之房租津貼後，准予正式併入軍情局岩山新村原眷戶列管，惟黃何惠瓊已於87年6月4日死亡，故實際係由王碧美繳回原領房租津貼，經該局於88年10月27日准將黃何惠瓊列入岩山新村原眷戶列管，嗣被上訴人與王碧美於88年12月8日於原法院公證處簽訂88年協議書等情，有軍情局88年9月15日（88）品白字第37353號書函、房租津貼繳回收據、88年10月27日（88）品白字第42757號書函附於前訴訟案卷、88年協議書附卷可按（見前訴訟原法院101年度士家簡調字第10號卷，下稱前訴訟調解卷，第20至24頁、原審卷第25頁），堪認王碧美與被上訴人間就黃何惠瓊關於系爭眷舍之權益原確係約定由王碧美一人單獨承受，並由其等二人至原法院公證處認證88年協議書。又嗣因軍情局89年3月16日（89）品白字第8601號書函通知系爭眷舍輔助購宅之權益，准由被上訴人單獨承受，被上訴人與王碧美始於91年5月20日再至原法院公證處作成系爭協議書，亦有軍情局上開書函及系爭協議書附於前訴訟案卷足參（見前訴訟調解卷第26至27頁），足證被上訴人與王碧美於91年5月20日簽訂系爭協議書時，被上訴人已明確知悉其得單獨承受系爭眷舍改建配售住宅之權益，王碧美無依88年協議書約定承售系爭眷舍權益之法律上權利存在，被上訴人並無再簽訂系爭協議書之法律上義務，惟仍簽訂系爭協議書贈與系爭眷舍改建配售住宅權益二分之一予王碧美，顯係為履行88年協議書之義務，且該義務非依法律所生之義務，而係被上訴人為履行道德上之義務所為之贈與，依民法第408條第2項，亦不適用同條第1項得撤銷系爭協議書所為贈與契約之規定，故被上訴人抗辯其得依民法第408條第1項規定撤銷以系爭協議書成立之贈與契約云云，實無足採。
㈤基上，被上訴人與王碧美間以系爭協議書成立之贈與契約，
業經前訴訟確定判決被上訴人敗訴確定，前訴訟所踐行之訴訟程序，較諸民法第408條第2項規定之公證程序更為慎重，且給予當事人更充分之程序保障，應類推適用民法第408條第2項規定，被上訴人於前訴訟判決確定後不得再依同條第1項規定任意撤銷。又被上訴人明知其並無法律上之義務簽訂系爭協議書時，然因軍情局僅核准由被上訴人單獨承受系爭眷舍配售住宅之權益，且被上訴人與王碧美前曾以88年協議書約定系爭眷舍配售住宅之權益由王碧美單獨承受，始由被上訴人與王碧美再於91年5月20日簽訂系爭協議書，約定由被上訴人給與系爭眷舍權益二分之一予王碧美，核係被上訴人為履行道德上之義務所為之贈與，依同法第408條第2項規定，被上訴人亦不得撤銷以系爭協議書成立之贈與契約。
七、上訴人得否依民法第409條、第226條第1項或第227條之2之規定，請求被上訴人給付17,726,233元本息？㈠按贈與人就前條第2項所定之贈與給付遲延時，受贈人得請
求交付贈與物；其因可歸責於自己之事由致給付不能時，受贈人得請求賠償贈與物之價額。前項情形，受贈人不得請求遲延利息或其他不履行之損害賠償。民法第409條定有明文。
㈡經查被上訴人與王碧美間以系爭協議書成立之贈與契約，業
經前訴訟確定判決判命被上訴人應於105年8月23日將系爭房地所有權應有部分各四分之一移轉登記予上訴人及李志偉，且屬同項規定為履行道德上義務所為之贈與，應類推適用民法第408條第2項經公證之贈與及適用同項為履行道德上義務所為贈與，不得撤銷，已如上述，惟被上訴人於103年6月15日將系爭房地出售予訴外人薛光凱，自屬可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，又上訴人及李志偉為王碧美之全體繼承人，上訴人及李志偉於原審提起本件訴訟後，由李志偉將本件訴訟涉訟之債權讓與上訴人，並由上訴人將債權讓與之事實於104年7月26日通知被上訴人，有不動產買賣契約書、債權讓與協議書、回執在卷可稽（見原審卷第40至70頁、第92頁、第99頁），故上訴人依民法第409條第1項規定請求請求被上訴人賠償贈與物即系爭房地所有權應有部分二分之一之價額，自屬有據。
㈢次查被上訴人就系爭眷舍得配售住宅之權益，於100年8月23
日配售系爭房地，其購買系爭房地總價款12,695,885元、輔助購宅款11,045,474元、貸款165萬元，自備款411元，嗣被上訴人於103年6月15日將系爭房地以3,850萬元出售予訴外人薛光凱，並支出土地增值稅447,123元、仲介費95萬元等情，有土地及建物登記謄本、不動產買賣契約書在卷可參（見調解卷24至29頁、原審卷第40至70頁），並經原審依職權向保證責任中華民國國軍眷住宅公用合作社、信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋公司）查明屬實，有該合作社104年7月15日（104）信義字第0194號書函、信義房屋公司104年客法字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第96頁、第88頁）。又被上訴人雖曾給付系爭房地過戶之代書簽約費1,000元（見本院卷第43頁），惟查不動產過戶非必須委託代書代為辦理，該金額尚不得自系爭房地之價額中扣除。另被上訴人抗辯其曾支出系爭房地裝璜費約200萬元，為上訴人所否認，被上訴人雖曾聲請訊問證人薛光凱，惟查嗣後其已捨棄訊問該證人，被上訴人復未舉證證明其確曾支出裝璜費200萬元（見本院卷第57頁、第62頁），被上訴人抗辯系爭房地價額應扣除裝璜費200萬元云云，尚無足採。故上訴人主張應以系爭房地出售價款3,850萬元扣除上開貸款及自備款1,650,411元、土地增值稅447,123元、仲介費95萬元，計算系爭房地之價額為35,452,466元（見原審卷第97頁），並依民法第409條第1項，請求被上訴人賠償系爭房地價額二分之一即17,726,233元（35,452,466元÷2＝17,726,233元），洵屬有據，應予准許。又上訴人依民法第409條第1項請求被上訴人賠償贈與物之價額17,726,233元既屬有據，本院即毋庸再審酌上訴人依同法第226條第1項、第227條之2請求被上訴人賠償17,726,233元是否有據。再查依民法第409條第2項規定，上訴人不得請求被上訴人遲延利息或其他不履行之損害賠償，且此項規定，係同法第226條第1項、第227條之2之特別規定，上訴人依第409條第2項既不得請求被上訴人賠償遲延利息，自亦不得依同法第226條、第227條之2請求被上訴人賠償遲延利息。故上訴人請求被上訴人賠償系爭房地價額二分之一即17,726,233元，為有理由，逾此部分之遲延利息請求，則屬無據，應予駁回。
八、綜上所述，前訴訟確定判決已認定系爭協議書應推定為真正，被上訴人以系爭協議書給與王碧美取得系爭眷舍權利二分之一，核屬贈與性質，無違反眷改條例第3條第2項、第5條第1、2項、第24條規定，被上訴人於本件審理時亦未提出其他足以推翻原判斷之新訴訟資料，本院仍應受前訴訟之拘束，不得為相異之判斷。又上訴人以前訴訟程序經法院實體判斷認被上訴人應履行以系爭協議書成立之贈與契約，其所踐行之訴訟程序較民法第408條第2項規定之公證程序更為慎重，亦給予被上訴人更嚴格之程序保障，自不容被上訴人於前訴訟判決確定後再依同條第1項規定任意撤銷，且被上訴人與王碧美依系爭協議書成立之贈與契約，亦係被上訴人為履行道德上之義務所為之贈與，應類推適用民法第408條第2項關於經公證之贈與，及適用同項為履行道德上義務所為之贈與不得撤銷之規定，被上訴人不得撤銷以系爭協議書所成立之贈與契約，又被上訴人於前訴訟判決確定後，將系爭房地出售予訴外人薛光凱，為可歸責於被上訴人之事由致給付不能。從而，上訴人依民法第409條第1項規定，請求被上訴人賠償系爭房地價額二分之一即17,726,233元，為有理由，應予准許，另上訴人依民法第409條第1項請求被上訴人賠償系爭房地之價額二分之一17,726,233元既屬有理由，本院即毋庸再審酌上訴人原訴依據第226條第1項、及追加之訴依據第227條之2請求賠償17,726,233元是否有據。又上訴人請求被上訴人給付上開金額自104年7月29日至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，依民法第409條第2項，為無理由，不應准許；且上開規定為民法第226條第1項、第227條之2之特別規定，故上訴人原訴依據第226條第1項、追加之訴依據第227條之2請求被上訴人賠償遲延利息，同屬無據，亦不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分（除確定部分即經減縮之遲延利息外），原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其理由雖與本院認定結果不同，惟此部分結論尚無二致，仍應認上訴為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部毋庸審酌、一部無理由，追加之訴為一部毋庸審酌，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 賴秀蘭法 官 周舒雁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
書記官 蔡宜蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。