臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第1084號上 訴 人 呂慧君
呂慧德共 同訴訟代理人 王元勳律師複 代理人 黃偉琳律師
李怡欣律師被上訴人 呂明芝
呂琳瑤共 同訴訟代理人 郭瓔滿律師
陳豪杉律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年10月30日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第856號第一審判決提起上訴，本院於中華民國105年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，與訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人呂慧君新台幣壹佰捌拾伍萬伍仟叁佰伍拾柒元，及被上訴人呂明芝自民國一○三年五月十九日起、被上訴人呂琳瑤自民國一○三年五月八日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被上訴人呂明芝應給付上訴人呂慧德新台幣伍佰捌拾捌萬壹仟玖佰叁拾捌元及自民國一○三年五月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人呂明芝負擔十分之七、被上訴人呂明芝、呂琳瑤連帶負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人呂慧君以新台幣陸拾壹萬捌仟肆佰肆拾元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣壹佰捌拾伍萬伍仟叁佰伍拾柒元為上訴人呂慧君預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於上訴人呂慧德以新台幣壹佰玖拾陸萬元供擔保後得假執行，但被上訴人呂明芝如以新台幣伍佰捌拾捌萬壹仟玖佰叁拾捌元為上訴人呂慧德預供擔保，得免為假執行。
事實與理由
一、上訴人呂慧君、呂慧德（以下合稱上訴人，分則各稱其名）主張：兩造與訴外人呂琳環為姊妹關係（以下合稱姐妹5人），渠等母親呂周寶鳳曾允諾將其名下所有坐落臺北市○○區○○路○○段00000地號、同段540建號，門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號1樓房地（以下稱系爭房地）平均分配姐妹5人，姐妹5人乃約定以買賣方式取得系爭房地所有權，先以系爭房地向華泰商業銀行（下稱華泰商銀）借貸新台幣（下同）1,195萬元，再以姐妹5人名義將上開借貸款項匯入呂周寶鳳於華泰商銀之帳號0000-000000000號帳戶（下稱呂周寶鳳帳戶）內，系爭呂周寶鳳帳戶及呂慧德於華泰商銀帳號0000-000000000帳戶（下稱呂慧德帳戶）之存摺及印章均由被上訴人呂明芝、呂琳瑤（以下合稱被上訴人，分則各稱其名）保管，被上訴人承諾於系爭房地過戶至姐妹5人名下後，即清償華泰商銀之貸款，並塗銷上揭抵押權設定登記。詎被上訴人於系爭房地過戶後，並未依約清償華泰商銀之借款，復利用保管呂周寶鳳帳戶之機會，提領上開款項，並將其中1110萬元匯入呂明芝之女即訴外人賴櫻方（下稱賴櫻方）帳戶內。嗣後被上訴人主導依土地法第34條之1規定將系爭房地出賣並移轉登記予訴外人陳盈州（下稱陳盈州），價金3,200萬元本應按各人應有部分五分之一即640萬元，扣除增值稅118,762元後，分別分配予呂慧君、呂慧德各6,281,238元，然被上訴人竟將呂慧君應得之價金以分擔貸款為由扣減1,855,407元，僅提存給付呂慧君442萬5,831元，短付1,855,407元，爰依土地法第34條之1第3項、民法第184條第1項後段、第185條、第179條規定，請求被上訴人連帶如數給付呂慧君，並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。又呂慧德應得之買賣價金於扣除土地增值稅118,762元及應分擔之代書等費用292,496元後，計為5,988,742元（6,400,000－118,762－292,496＝5,988,742），被上訴人僅匯4,126,310元至呂慧德帳戶，亦有短少，且於款項匯入之翌日又擅自將其中402萬元領出匯入呂明芝帳戶，亦構成侵權行為及不當得利，爰依民法第184條第1項後段、第185條、第179條規定，請求上訴人連帶給付呂慧德5,881,938元（5,988,742－106,804＝5,881,938），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：姐妹5人以買賣方式取得呂周寶鳳所有之系爭房地後，於96年1月間共同向華泰商銀借款1,195萬元，嗣後被上訴人、呂慧德及呂琳環4人，於101年5月31日與陳盈州簽訂不動產買賣契約書，出賣系爭房地，並依土地法第34條之1規定，以存證信函說明買賣價金及付款方式，通知呂慧君於期限內行使優先購買權。呂慧君雖曾委託律師以存證信函表示行使優先購買權，惟遲未依約付款，經催告後仍未依限履行，被上訴人、呂慧德及呂琳環乃將系爭房地出售予陳盈州，並將呂慧君按其持分應受領之買賣價金依法提存，呂慧德應得之價金則匯入其華泰商銀帳戶內。被上訴人等與陳盈州間不動產買賣契約書第5條約定，由買方所申貸之金融機構代為轉帳清償姐妹5人於華泰商銀之抵押貸款，被上訴人依約扣除上訴人應負擔之貸款金額後為給付，並無不法侵害上訴人之權利，亦無不當得利可言。又被上訴人並未保管呂周寶鳳及呂慧德華泰銀行帳戶之存摺及印章，亦未自呂周寶鳳帳戶內轉出111萬元匯入賴櫻方帳戶，呂周寶鳳帳戶內之款項交易，均與系爭房屋價金無涉，被上訴人並無侵權行為及不當得利之情形。退步言，縱認被上訴人有將借貸款項擅自花用構成侵權行為而應負損害賠償責任，亦已罹於侵權行為2年之消滅時效等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付呂慧君1,855,407元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（三）被上訴人應連帶給付上訴人呂慧德5,881,938元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（四）願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為（見本院卷第78頁背面至第79頁、第177頁背面）：
（一）兩造不爭執事項：
１、兩造及訴外人呂琳環5人為姊妹關係，均為呂周寶鳳之女。坐落臺北市○○區○○路0○段00000地號、同段540建號，門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號1樓房地原為呂周寶鳳所有。95年5月29日呂周寶鳳於公證人即訴外人陳建源見證下，與姐妹5人簽訂協議書，約定將系爭房地移轉至姐妹5人名下，每人持分各1/5。嗣系爭房地於96年1月24日，以買賣為登記原因，登記為姐妹5人所有應有部分各五分之一。
２、姐妹5人為製造買賣之假金流，於96年1月間以被上訴人呂明芝為主債務人，其餘4人為連帶保證人，以系爭房地為華泰銀行設定最高限額1,434萬元抵押權，向華泰銀行貸款1,195萬元，經華泰銀行於96年1月29日將1,195萬元撥入呂明芝設於華泰銀行和平分行帳號0000-0000號帳戶內。呂明芝同日將華泰銀行撥付之款項各匯240萬元到其餘四姐妹之銀行帳戶，再由姐妹5人各以自己名義，於同日各轉帳240萬元至呂周寶鳳帳戶內。
３、呂慧德、呂明芝、呂琳瑤及訴外人呂琳環4人於101年5月31日與訴外人陳盈州簽訂不動產買賣契約書，以3,200萬元之價格出售系爭房地，並於101年6月4日以臺北民生87郵局第4258號存證信函通知呂慧君行使優先承買權；再於101年6月8日以土城清水郵局第102號存證信函，催告呂慧君於文到三日內簽訂買賣契約並給付價款；復於101年6月19以臺北光復郵局第812號存證信函，催告呂慧君於函到3日內完成簽訂買賣契約，逾期視為放棄優先購買權利。系爭房地嗣於101年8月8日以買賣為登記原因移轉所有權予訴外人陳盈州，姐妹5人應負擔土地增值稅各為11萬8,762元。
４、被上訴人、呂慧德及呂琳環4人於101年7月19日以原法院101年度存字第2303號提存書為呂慧君提存442萬5,831元。
５、呂慧德華泰銀行和平分行帳戶於101年8月13日收受自聯邦商業銀行匯入之412萬6,310元，該帳戶於翌日即8月14日轉帳402萬元存入呂明芝於華泰銀行之帳戶，嗣於101年8月30日辦理銷戶。
６、被上訴人、呂慧德及呂琳環4人均因將系爭不動產偽以買賣為原因移轉登記為姐妹5人共有，涉犯使公務員登載不實之偽造文書罪，經原法院102年度易字第753號判決有罪確定。該案係呂慧君向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）自首，呂慧君則獲緩起訴處分。
（二）兩造爭點：
１、呂慧君、呂慧德應否分擔呂明芝向華泰銀行抵押貸款1195萬元之清償責任？及其數額？
２、被上訴人給付呂慧君系爭不動產之買賣價金有無短少？呂慧君可否依土地法第34條之1第3項、侵權行為、不當得利之法律關係，請求被上訴人連帶給付？
３、呂慧德應分擔之代書費、雜項費用等過戶相關費用之數額？
４、被上訴人給付呂慧德系爭不動產之買賣價金有無短少？呂慧德可否依侵權行為或不當得利法律關係，請求被上訴人連帶給付？
５、呂慧德可否依侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶返還呂慧德華泰銀行帳戶於101年8月14日轉帳存入呂明芝帳戶之402萬元？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）呂慧德、呂慧君應否分擔呂明芝向華泰銀行抵押貸款1195萬元之清償責任？及其數額？
１、查呂明芝於96年1月間以呂琳瑤、呂慧君、呂慧德、呂琳環為連帶保證人，以系爭房地為華泰銀行設定最高限額1,434萬元抵押權，向華泰銀行貸款1,195萬元，經華泰銀行於96年1月29日將1,195萬元撥入呂明芝設於華泰銀行和平分行帳號0000-0000號帳戶內。呂明芝同日將華泰銀行撥付之款項中各匯240萬元到其餘四姐妹之銀行帳戶，再由姐妹5人帳戶同日各轉帳240萬元至呂周寶鳳設於華泰銀行帳號0000-000000號帳戶內等情，為兩造所不爭執，並有華泰銀行貸款借據暨約定書、系爭不動產土地及建物登記簿謄本、呂周寶鳳華泰銀行帳戶明細、兩造等姐妹5人華泰銀行帳戶明細在卷可稽（見原法院調字卷第6至13頁、本院卷第36頁、第38頁背面、第51頁、第54頁、第55頁），自堪信為真實。
２、再兩造及訴外人呂琳環5人為姊妹關係，均為呂周寶鳳之女。坐落臺北市○○區○○路0○段00000地號、同段540建號，門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號1樓房地原為呂周寶鳳所有。95年5月29日呂周寶鳳於公證人即訴外人陳建源見證下，與姐妹5人簽訂協議書，約定將系爭房地移轉至姐妹5人名下，每人持分各1/5。嗣系爭房地於96年1月24日，以買賣為登記原因，登記為姐妹5人所有應有部分各五分之一等情，固有兩造及呂琳環與呂周寶鳳協議書、土地及建物登記簿謄本在卷可稽（見原法院調字卷第9至10頁、原審卷第75頁）。惟兩造及呂琳環姐妹5人因呂周寶鳳雖曾允諾日後將系爭房地平均分配予姐妹五人，但並無立即過戶之意，姐妹5人恐日後生變，乃於95年5月29日偕呂周寶鳳至臺北市「里昂律師事務所」立具同意處分系爭房地之協議書，並於同日在臺灣臺北地方法院所屬公證人陳建源事務所完成公證，並利用呂周寶鳳不識字，僅會簽自己姓名之機會，藉口為呂周寶鳳辦理護照簽證，而將辦理不動產過戶登記文件混雜其間，由呂周寶鳳一併簽名，嗣即委由不知情之代書向臺北市大安地政事務所提出申請，佯以買賣過戶為由，將系爭房地移轉登記為姐妹五人共有，且為掩飾無實際買賣之事實，乃以呂明芝為主債務人，其餘姐妹四人為連帶保證人，以系爭房地向華泰銀行貸款1195萬元，匯入呂周寶鳳華泰銀行帳戶，以充買賣資金紀錄，致大安地政事務所承辦公務人員將該不實買賣事項記載於土地登記簿冊上，涉犯使公務員登載不實之偽造文書罪，被上訴人及呂慧德、呂琳瑤均經原法院102年度易字第753號判決有罪確定，呂慧君則因向臺北地檢署自首而獲緩起訴處分等情，亦為兩造所不爭，並有原法院102年度易字第753號刑事判決、臺北地檢署檢察官起訴書在卷可憑（見原審卷第40至45頁）。
３、又上訴人主張呂周寶鳳於華泰銀行之0000-000000號帳戶為被上訴人所掌控使用，雖為被上訴人所否認，惟「我有兩個華泰銀行的帳戶。因為被告呂明芝、被告呂琳瑤印章沒有還我，我才去辦理結清。……結清的帳戶是被告在保管，他們不還我」等情，已據證人呂周寶鳳結證在卷（見原審卷第167頁背面），而呂周寶鳳於華泰銀行0000-000000000號帳戶於98年間辦理印鑑變更，並結清帳戶等情，有華泰商業銀行股份有限公司104年5月27日華泰總和平字第10400003372號函在卷可稽（見原審卷第105頁），是呂周寶鳳證稱其為被上訴人所掌控使用者，即為華泰銀行0000-000000帳號，應堪認定。又呂周寶鳳於96年4月25日出境離台，於同年6月30日返台入境，有其入出國日期證明書在卷可稽（見本院卷第88頁），而於呂周寶鳳上開出境期間，其華泰銀行上開帳戶先後於96年5月4日轉帳提出999,950元、96年5月11日轉帳提出二筆各500,350元、96年5月15日轉帳提出二筆333,750元、96年5月22日提領現金137,750元、96年5月24日轉帳提領502,500元、96年6月1日轉帳提領496,900元、96年6月7日轉帳提領992,600元、96年6月14日轉帳領出993,800元、96年6月20日轉帳提領995,300元、96年6月22日轉帳提領985,392元、96年6月28日提領現金298,000元，有呂周寶鳳上開帳戶之交易明細在卷可稽（見原法院調字卷第12頁、原審卷第105至106頁），上訴人主張呂周寶鳳之上開帳戶非呂周寶鳳本人使用，而係由他人掌控使用，尚非無據。參諸呂周寶鳳於華泰銀行之上開帳戶，於呂周寶鳳出境前之96年1月29日，曾轉帳111萬元存入呂明芝之女賴櫻芳帳戶（見原法院調字卷第12頁、本院卷第56頁），於呂周寶鳳出境期間之96年5月4日轉帳提出之999,950元，係由呂琳瑤結匯二筆金額各499,975元購買美金轉出（見原審卷第118頁背面、第119頁）；於96年6月14日轉帳提出之993,800元，亦係由呂琳瑤結匯二筆各496,900元購買美金轉出（見原審卷第116頁正背面），且被上訴人就檢察官起訴書證據單編號14記載提領呂周寶鳳帳戶內款項之取款憑條均是呂明芝與其配偶賴中和之字跡乙節，亦陳稱當時有核對，並不是全部都是呂明芝或她先先的筆跡等語（見本院卷第96頁），亦即並未否認曾填寫提款條提領呂周寶鳳帳戶之存款，準此，上訴人主張呂周寶鳳上開華泰銀行0000-000000號帳戶，係由被上訴人掌控使用，應可信取。
４、兩造就姐妹五人與呂周寶鳳間就系爭房地之買賣為虛偽等情，業經原法院102年度易字第753號刑事確定判決所認定（見原審卷第38至45頁），兩造就此亦不爭執（見本院卷第76頁背），被上訴人並自承向華泰銀行貸款，及由呂明芝將華泰銀行撥付之款項各匯240萬元到其餘4姐妹的帳戶，再由姐妹5人帳戶各匯240萬元到呂周寶鳳華泰銀行帳戶，目的是在製造買賣價金付款流向之假象，且上訴人二人除其帳戶曾匯入上開隨即轉匯給呂周寶鳳，用以製造假買賣之資金流向之240萬元外，並無取得其他任何呂明芝自華泰銀行貸得之款項等語（見本院卷第77頁、第96頁背面）。而呂周寶鳳上開華泰銀行帳戶，係被上訴人掌控使用，亦如前述。則姐妹五人與呂周寶鳳就系爭房地既無買賣之事實，呂明芝將其向華泰銀行所貸款項，各匯240萬元至其他四姐妹銀行帳戶，再由姐妹五人帳戶各匯款240萬元至呂周寶鳳帳戶之目的，又僅係在製造假買賣之假金流，且呂明芝匯入上訴人帳戶之240萬元，已於當日全數轉匯至被上訴人所掌控之呂周寶鳳華泰銀行帳戶，上訴人並未取得任何自華泰銀行貸得之款項，足認該貸款並非用以支付買賣價金，上訴人實質上亦未取得任何貸得之款項，則上訴人主張其無分擔清償貸款之責任，應為可取。
５、被上訴人雖辯稱姐妹五人已合意共同分擔上開呂明芝之貸款云云，惟為上訴人所否認。被上訴人就此有利之事實既未能舉證，自無可採。又查上訴人雖為呂明芝向華泰銀行貸款之連帶保證人，但連帶保證人對於主債務人本無應分擔之部分，且呂明芝貸款所得金額，雖為製造假的買賣金流，曾有部分轉入上訴人帳戶，但隨即於同日轉回被上訴人掌控使用之帳戶內，且其目的係在製造假買賣之假金流，已如前述，呂明芝並於原法院刑事案件審理中自承貸款下來的金額，是由伊保管等語（見原審卷後附刑事影卷第㉝頁背面），則呂明芝於款項回流至其掌控之呂周寶鳳帳戶後，本即得將貸款全數清償，其捨此不為，將貸款留作己用，自無要求上訴人分擔清償責任之理，其抗辯上訴人應分擔呂明芝向華泰銀行抵押貸款1195萬元之清償責任，委無足取。
（二）被上訴人給付呂慧君系爭房地之買賣價金有無短少？呂慧君可否依土地法第34條之1第3項、侵權行為、不當得利之法律關係，求被上訴人連帶給付？
１、按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。第1項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。土地法第34條之1第1項、第3項前段定有明文。
２、本件系爭房地原為姐妹五人所共有，應有部分各五分之一，為兩造所不爭。而呂慧德、呂明芝、呂琳瑤及呂琳環4人於101年5月31日與陳盈州簽訂不動產買賣契約書，以3,200萬元之價格出售系爭房地，並於101年6月4日以臺北民生87郵局第4258號存證信函通知呂慧君行使優先承買權；再於101年6月8日以土城清水郵局第102號存證信函，催告呂慧君於文到三日內簽訂買賣契約並給付價款；復於101年6月19以臺北光復郵局第812號存證信函，催告呂慧君於函到3日內完成簽訂買賣契約，逾期視為放棄優先購買權利。系爭房地嗣於101年8月8日以買賣為登記原因移轉所有權予陳盈州等情，有上開三紙存證信函、不動產買賣契約書、土地及建物登記簿謄本在卷可按（見原審卷第16至29頁、調字卷第14至15頁），足見被上訴人及呂慧德、呂琳環姐妹四人係依土地法第34條之1第1項規定，將系爭不動產出售予訴外人陳盈州，應堪認定。
３、又兩造及呂琳環姐妹五人就系爭房地之權利原為五分之一，系爭不動產以3,200萬元出售，則姐妹五人各可分得之價金即為640萬元（3,200萬÷5＝640萬）。又姐妹五人因出售系爭不動產，各應負擔之土地增值稅為11萬8,762元，為兩造所不爭，並有土地增值稅繳款書在卷足憑（見本院卷第113至117頁），則扣除後，姐妹五人每人可分得之價金計為6,281,238元（6,400,000－118,762＝6,281,238）。而被上訴人及呂慧德、呂琳環僅為呂慧君提存4,425,831元，含開票費50元，共4,425,881元，有提存書、證人王幸華代書製作之對帳單在卷可稽（見本院卷第108頁），則呂慧君取得之價金短少1,855,357元（6,281,238－4,425,881＝1,855,357），應堪認定。則依土地法第34條之1第3項規定，被上訴人及呂慧德、呂琳環，就呂慧君短少之價金即應負連帶責任。惟按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第273條第1項定有明文。則呂慧君請求被上訴人連帶給付1,855,357元，自屬有據，逾此所為請求，則無理由。
４、再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。又送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力。民事訴訟法第138條第1、2項亦有明文。本件呂慧君之請求，無確定期限、未另為約定利率，而上訴人起訴狀繕本於103年5月7日送達於呂琳環、於103年5月8日寄存送達於羅斯福路派出所，有送達證書在卷足憑（見原法院調字卷第20，21頁），則呂慧君請求被上訴人自起訴狀繕本送達翌日即呂明芝自103年5月19日，呂琳環自103年5月8日起，均至清償日止，按年息百分之五計付利息，亦屬有據。
５、另呂慧君依土地法第34條之1第3項請求被上訴人連帶給付短少之價金，既有理由，則其併主張依侵權行為、不當得利法律關係請求部分，即無再詳予審酌論述之必要，併此敘明。
（三）被上訴人給付呂慧德系爭房地之買賣價金有無短少？呂慧德可否依侵權行為或不當得利法律關係，請求被上訴人連帶給付？
１、查被上訴人及呂慧德等四人為辦理系爭房地所有權移轉登記相關事宜，共支出銀行履保費用6,400元、代書費（含法院提存費、規費）103,000元，雜項費用即仲介費100萬元，至於押金及租金部分135,000元部分，因系爭不動產是出租狀況，由買方承接租約，而先將承租人所繳押金及租金扣除，嗣更換租約時再分算結果由賣方補貼60,583元，因而退還74,417元等情，已據證人即承辦代書王幸慧結證在卷（見本院卷第149頁背面至第151頁），並有提存書、契稅繳款書、收據及對帳單在卷足憑（見本院卷第108至119頁），且為呂慧德及被上訴人所不爭（見本院卷第172頁、第176頁）。是此部分支出合計1,169,983元（銀行履保費用＋6,400元＋代書費103,000元＋雜項費用即仲介費100萬元＋賣方補貼買方承接系爭不動產租約之費用60,583元＝1,169,983元），應由被上訴人及呂慧德等四位出賣人平均負擔，則呂慧德應分擔之金額為292,496元（1,169,983÷4＝292,496元），應堪認定。而姐妹五人就出售系爭房地每人可得價金為640萬元，惟應扣除各應負擔之土地增值稅118,762元，已如前述，則一併扣除各人應分擔之上開費用292,496元後，呂慧德應分得之買賣價金計為5,988,742元（6,400,000－118,762－292,496＝5,988,742）。而呂慧德含60元之匯費共取得之價金為4,126,370元，有匯款明細及呂慧德帳戶資料在卷可稽（見本院卷第120頁、第37頁），則呂慧德取得之價金短少1,862,372元（5,988,742－4,126,370＝1,862,372），亦堪認定。
２、上訴人主張被上訴人明知呂慧德就呂明芝向華泰銀行貸款1195萬之債務無分擔義務，竟指示代書或聯邦銀行僅匯款4,126,310元至呂慧德帳戶，嗣後亦未將短少之價金給付呂慧德，將之侵吞據為已有，已構成民法第184條第1項後段、第185條之共同侵權行為，其得請求被上訴人連帶給付云云，惟為被上訴人所否認。按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項前段、後段定有明文。是故民法第184條第1項後段侵權行為之成立，須故意以背於善良風俗之方法加損害於他人為要件。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。上訴人主張被上訴人構成民法第184條第1項後段之侵權行為，既為被上訴人所否認，則上訴人自應就被上訴人有如何故意以違反何善良風俗之方法加損害於上訴人等有利於己之事實，負舉證責任。上訴人雖據臺北地檢署101年度偵字第7213號、101年度偵字第20563號起訴書犯罪事實之記載，主張被上訴人應負共同侵權行為之損害賠償責任云云，而查上開起訴書犯罪事實固記載「…嗣因呂明芝、呂琳瑤將貸得款項朋分花用，未用於清償銀行貸款，呂慧君、呂慧德因良心過意不去，遂相偕出面自首，始獲悉上情。」等語（見原審卷第41頁），惟呂慧德所受損害為應得價金之減少，與被上訴人是否將貸款所得朋分花用而未用於清償銀行貸款，並無相當因果關係。且查系爭房地出售予陳盈州之事宜係委由聯邦銀行信託部辦理履約保證，由代書王幸華製作對帳單，於售屋價金中扣除買受人代償原銀行貸款、提存予呂慧君之金額、應付增值稅、銀行履保費用、及仲介費等費用，計算出被上訴人、呂慧德、呂琳環應分得之金額，提供予聯邦銀行據以匯款，聯邦銀行並有出具一份信託財產結算報告書等情，已據證人王幸華結證在卷（見本院卷第149頁背面至第150頁），並有證人王幸華製作之對帳單、匯款明細、交屋確認及稅費分算表，及聯邦銀行之信託財產結算報告書在卷可稽（見本院卷第161至165頁），而呂慧德分得之價金，確係由聯邦銀行直接匯付，亦有華泰銀行檢送之呂慧德帳戶明細在卷足憑（見本院卷第37頁），被上訴人辯稱出售系爭房地係委由聯邦銀行辦理價金信託，故價金之收受及分配均係由聯邦銀行依被上訴人、呂慧德及呂琳環姐妹四人共同簽立之信託合約處理，尚非無據。被上訴人固未指示代書王幸華及聯邦銀行，無庸於匯予呂慧德之價金中，計算扣除應分擔之貸款，嗣後亦未將短少之價金交付呂慧德，惟此或因一時疏忽或係誤認，尚難遽認係出於侵害呂慧德權益之故意，且被上訴人任由代書及聯邦銀行依其等及呂慧德與聯邦銀行間之價金信託約定撥付價金，亦難認有何背於善良風俗之情，上訴人既未舉證被上訴人有何出於侵害上訴人權益之故意，及其不作為違反何善良風俗，其主張被上訴人就此部分構成民法第184條第1項後段之侵權行為，尚無可取，則其主張被上訴人應連帶給付呂慧德1,862,372元，即不足採。
３、又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。而不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人有目的及有意識之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定所成立之不當得利。在非給付不當得利，所謂受利益致他人受損害，基本上係指取得依權益（財貨）內容應歸屬於他人之利益，致他人受損害而言。是凡因侵害歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，即可認為基於同一原因事實致他人受損害，並欠缺正當性，不具保有該利益之正當性，而應構成無法律上之原因，成立不當得利。本件呂慧德依系爭房地買賣契約應分得買賣價金5,988,742元，而實際上經由聯邦銀行匯入呂慧德帳戶之價金含60元匯費共4,126,370元，短少1,862,372元，已如前述。又此部分短少之1,862,372元，除依代書對帳所列代償原銀行貸款9,230,428元呂慧德無須分擔之四分之一2,304,607元外，尚包含逾扣之押金租金74,417元之四分之一18,604元，及並減除提存予呂慧君不足而列入分配之18,553,573元之四分之一463,839元（2,304,607＋18,604－463,839＝1,862,372），又「（辦理過程中）賣方四位他們有到我事務所，簽買賣合約書時有到，此外，我都與呂明芝有接觸，其他人因為瘖啞，電話溝通不方便」等情，已據證人王幸華證述在卷（見本院卷第149頁背面），並有經呂明芝簽名確認之交屋確認及稅費分算表，足知代書對帳單逾扣而退回之租金補貼74,417元，係由呂明芝領回收受。又呂明芝向華泰銀行貸得之款項，是由呂明芝保管等情，已據呂明芝於原法院刑事案件審理中自承在卷（見原審卷後附刑事影卷第㉝頁背面），而系爭房地出售時由買受人陳盈州所代償之款項係存入呂明芝於華泰銀行建成分行第0000000000000帳號之代償放款專戶，有代償資料在卷可稽（見本院卷第166頁），可認呂慧德應得價金中不應扣除而扣除之貸款分擔額，與因提存給付呂慧君不足而列入分配之差額，亦係用以清償呂明芝之華泰銀行貸款。呂明芝既取得依買賣契約應由呂慧德取得之價金而受有利益，致呂慧德受有所受領之價金減少之損害，對於呂慧德自成立不當得利。則呂慧德主張其得依不當得利法律關係，請求呂明芝返還短少之價金1,862,372元，即屬有據。
４、上訴人雖據臺北地檢署101年度偵字第7213號、101年度偵字第20563號起訴書犯罪事實「…嗣因呂明芝、呂琳瑤將貸得款項朋分花用，未用於清償銀行貸款，呂慧君、呂慧德因良心過意不去，遂相偕出面自首，始獲悉上情」等語之記載，主張呂琳瑤亦應負返還不當得利之責任云云，惟呂明芝為製造假的買賣金流而向華泰銀行貸款，其後雖未立即清償，然於系爭房地出售時，已由買受人陳盈州以其價金代償，上訴人並未因擔任貸款之連帶保證人而受銀行追償，致受有損害，且款項既係呂明芝向銀行所貸，其取用貸得之款項，自非無法律上原因，呂琳瑤經呂明芝之同意取用貸得之款項，亦非無法律上原因，難認被上訴人取用貸得款項之行為，係取得依權益內容應歸屬於呂慧德之利益，致呂慧德受有損害，呂慧德以此主張呂琳瑤亦負有返還不當得利之責任，為無可取。而呂慧德應得之價金中被扣除之金額，既係其無庸負擔之代償呂明芝貸款，及逾扣而嗣由呂明芝取回之租金補貼，呂慧德既未舉證呂琳瑤就此部分得有利益，其依不當得利法律關係請求呂琳瑤返還短少之價金1,863,372元，即無可採。
（四）呂慧德可否依侵權行為或不當得利之法律關係，請求被上訴人連帶返還呂慧德華泰銀行帳戶於101年8月14日轉帳存入呂明芝帳戶之402萬元？
１、查聯邦銀行即辦理本件買賣之履約保證銀行於101年8月13日匯款4,126,310元至呂慧德帳戶後，其帳戶旋於翌日101年8月14日被轉帳匯出402萬元，有呂慧德銀行帳戶資料明細在卷可稽（見本院卷第37頁），而依華泰銀行104年8月3日華泰總和平字第1040004856號函檢附之呂慧德帳戶於101年8月14日轉帳交易之取款單及匯款單影本所示，該筆402萬元係轉帳進入呂明芝之帳戶（見原審卷第164至165頁），呂明芝就此亦不爭執，僅辯稱此402萬元係其向呂慧德所借云云（見本院卷第125頁背面），惟既經呂慧德否認有將此402萬元貸與呂明芝，呂明芝復未能舉證就此402萬元與呂慧德間有借貸之合意，其所辯自無可取。
２、又呂慧德主張其上開華泰銀行之存摺、印章係由被上訴人二人共同持有，經多次請求返還未果，被上訴人未經其同意擅自於其帳戶提領402萬元存入呂明芝帳戶，被上訴人二人應負侵權行為連帶賠償責任等語，惟為被上訴人所否認。查被上訴人於原審曾提出呂慧德之存摺影本，據以抗辯呂慧德已自買受人受領其應有部分之買賣價金等語（見原審卷第13頁、第30至31頁），又依上開華泰銀行華泰總和平字第1040004856號函檢附之呂慧德帳戶於101年8月14日轉帳交易之取款單及匯款單影本所示，聯邦銀行信託部依代書之計算將買賣價金匯入呂慧德帳戶之翌日，即101年8月14日，自呂慧德帳戶領出402萬元轉存入呂明芝帳戶，係於華泰銀行位於台北市聯行營業部辦理之交易（見原審卷第164至165頁），而呂慧德係居住於臺中市○○區○○街，有起訴狀在卷可稽（見原法院調字卷第2頁），又呂慧德嗣於101年8月22日辦理印鑑章變更，重新辦理印鑑登記，並於101年8月30日前往華泰銀行結清帳戶，亦有呂慧德104年8月24日印鑑證明、華泰銀行104年5月27日華泰總和平字第1040003372號函在卷足憑（見本院卷第201頁、第105頁），呂慧德主張101年8月間其印鑑章及華泰銀行之存摺，非由其自行保管，應可信採。
３、查呂慧德之印鑑章都是呂明芝之保管等情，已據上訴人陳明在卷（見本院卷第125頁背面），系爭402萬元又係存入呂明芝之帳戶，亦有華泰銀行檢送之取款憑條及存款憑條在卷可按（見原審卷第165頁），且為呂明芝所不爭執，呂明芝既未能舉證自呂慧德帳戶領出402萬元存入自己帳戶曾經呂慧德之同意，或有何持有取得呂慧德帳戶402萬元存款之法律上原因，則呂慧德主張其得依侵權行為或不當得利之法律關係，請求呂明芝賠償返還此402萬元，固屬有據。惟呂慧德未據說明及舉證呂琳瑤就自呂慧德帳戶領出402萬元存入呂明芝帳戶乙節，與呂明芝有如何意思之聯絡或行為之分擔，亦未證明呂琳瑤有分受自呂慧德帳戶領出之402萬元，而受有利益，則其主張呂琳瑤應與呂明芝連帶負侵權行為損害賠償責任，或應返還不當得利，即非可採。
（五）查呂慧德得依不當得利之法律關係，請求呂明芝返還短少之價金1,862,372元，及依侵權行為或不當得利法律關係請求呂明芝賠償或返還自其帳戶領出之402萬元，已如前述，是合計呂慧德共可請求呂明芝給付5,882,372元（1,862,372＋4,020,000＝5,882,372），呂慧德僅請求5,881,938元，未逾其可請求之範圍，其並陳稱其短少請求之434元，願於短付之價金中扣除（見本院卷第177頁），自無不可。準此，呂明芝應返還呂慧德短少之價金為1,861,938元（1,862,372－434＝1,861,938），及自呂慧德帳戶領取之402萬元，合計5,881,938元。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人連帶給付短付呂慧君應得之買賣價金1,855,357元，呂明芝另應返還呂慧德短少之買賣價金1,861,938元及由呂慧德帳戶轉入之402萬元，合計5,881,938元，為可採，被上訴人抗辯上訴人應分擔華泰銀行貸款債務，呂慧德帳戶轉入呂明芝帳戶之402萬元係呂明芝向呂慧德所借，為無足取。從而，呂慧君依土地法第34條之1第3項規定，請求被上訴人連帶給付1,855,357元及自起訴狀繕本送達翌日，即呂明芝自103年5月19日起，呂琳瑤自103年5月8日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息；呂慧德依不當得利法律關係請求呂明芝給付5,881,938元及自起訴狀繕本送達翌日即103年5月19日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，均為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示，並為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核與法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴人為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項但書第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 張松鈞法 官 陳章榮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
書記官 張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。