臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第1107號上 訴 人 瞿聖強
彭森祖孫正兆王健聲共 同訴訟代理人 廖威淵律師被 上訴人 尚林苑社區管理委員會法定代理人 周敏華訴訟代理人 南雪貞律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國104年10月27日臺灣新北地方法院103年度重訴字第268號第一審判決提起上訴，本院於105年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊等均為新北市永和區尚林苑社區（下稱「系爭社區」）內，坐落新北市○○區○○段○○○○號，及其上同市區段0000○號（下稱「2799建號建物」），即門牌號碼新北市○○區○○路○○○號地下1樓建物，及共有部分即同段3143、3148建號建物（下稱「3143建號建物、3148建號建物」，用途分別為防空避難室及防空避難室兼法定停車位）之共有人。2799建號建物經新北市政府工務局核准變更使用執照，現狀依使用執照之用途為停車空間使用，伊等所有之停車位即位於起訴狀附圖（下稱「附圖」，見原審卷第8頁）標示名字之範圍區域內。而共用部分3143建號建物內如附圖所示藍色點狀面積596.60㎡部分，原本即作為車道使用（下稱「系爭車道」），係供2799、3143、3148建號建物出入通行，且2799建號建物亦僅得由系爭車道對外通行，別無其他出入口可供使用，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分，依公寓大廈管理條例第7條第2、4、5款規定，不得約定專用。且依系爭社區預購房屋及土地買賣契約書所載，約定專用時間為82年4月14日，當時尚無公寓大廈管理條例之適用，如有約定專用，應為分管契約，依照民法第820條之規定須經全體共有人同意。伊等為區分所有權人並兼具住戶身分，自得對共用部分即3143號建物為使用收益，並通行系爭車道以對外聯絡。詎被上訴人於民國101年10月間逕行更換系爭車道進出門禁管制設備，並拒絕發給伊等得以控制系爭車道門禁管制設備之遙控器，致伊等無法通行系爭車道以對外聯絡，已妨害伊等所有權行使。為此，爰依民法第767條、第799條、818條、公寓大廈管理條例第9條第1、2項之規定，先位聲明請求被上訴人應容任伊等通行系爭車道，並不得以築牆、設置任何障礙物或其他相類似之行為，妨礙伊等通行；且被上訴人應發給伊等每人各1個得開啟系爭車道上門禁管制設備之遙控器。退步言之，2799建號建物為3143建號建物所圍繞，除僅得依系爭車道對外通行之外，別無其他出入口可供使用，形同袋地，實有使用系爭車道之必要。爰類推適用民法第787條、第800條第1項規定，備位聲明請求確認上訴人對於系爭車道有通行權存在，被上訴人不得以築牆、設置任何障礙物或其他相類似之行為，妨礙伊等通行；且被上訴人應發給伊等每人各1個得開啟系爭車道上門禁管制設備之遙控器等語。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。）並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈先位聲明：⑴被上訴人應容任上訴人通行3143建號建物如附圖所示藍色點狀部分，車道面積596.60平方公尺及其出入口，被上訴人並不得以築牆、設置任何障礙物或其他相類似之行為，妨礙上訴人通行。⑵被上訴人應發給上訴人每人各1個得開啟3143建號建物如附圖所示藍色點狀部分車道上門禁管制設備之遙控器。⒉備位聲明：⑴確認上訴人對於3143建號建物如附圖所示藍色點狀部分，車道面積596.60平方公尺及其出入口有通行權存在，被上訴人不得以築牆、設置任何障礙物或其他相類似之行為，妨礙上訴人通行。⑵被上訴人應發給上訴人每人各1個得開啟3143建號建物如附圖所示藍色點狀部分車道上門禁管制設備之遙控器。
二、被上訴人則以：系爭社區之建商即基泰建設股份有限公司（下稱「基泰公司」）原本就將系爭社區地下1層規劃為2個單位，一部分為主建物2799至2814建號建物，供「店舖、儲藏室」商場使用，此為系爭社區之專有部分，另一部分為3143建號，則供停車空間使用。兩者為兩個獨立之建號，除產權獨立外，原各有獨立之出入口。嗣基泰公司於97年12月8日將2799至2814建號（商場）及其公共設施3144建號所有權移轉予訴外人黃志明及楊志茂2人（下稱「黃志明2人」），2799至2814建號後又合併為新的2799建號。黃志明2人取得2799建號建物所有權之後，即向系爭社區說明將變更原商場改作為停車場使用時，並派員參與第13屆管理委員會第4次會議，說明變更停車場使用後，會由安樂路出入口進出，不會由系爭車道進出。詎黃志明2人將2799建號建物變更為停車場時，不使用面向安樂路之出入口，反將原出入口封閉，並向系爭社區住戶購買3143建號建物內編號112號機械停車位1位，以致其等所有2799建號建物於謄本登記上含有3143建號建物35/10000之持分，因此以3143建號建物所有權人之身分通行系爭車道。但3143建號共有158個停車位，原屬法定停車位，依法令只能出賣予系爭社區之區分所有權人，且該所有權人除擁有約定專用車位外，另均持有3143建號之公共設施，即系爭車道及出入口，是以僅有該158個停車位所有權人始對3143建號建物有使用權。黃志明2人僅擁有3143建號建物內1個編號122之停車位，自僅得進出1部汽車，其等竟以對於3143建號建物具有35/ 10000應有部分，主張2799建號建物停車場約40餘個停車位之車輛均得通行，顯已侵犯既有3143建號建物停車位所有權人之權利。況2799建號建物原有獨立出入口，對外非無適宜聯絡之通道，並非袋地，且係因黃志明2人之任意行為以致無法對外聯絡，自不得類推適用民法第787條之規定請求通行。故上訴人應向其前手黃志明2人請求設置適宜通道及出入口供其通行，而非向被上訴人主張權利等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、系爭社區大樓由基泰公司興建，原2799至2814建號建物坐落地下1層，門牌為新北市○○區○○路○○○號地下1樓及之1至之15（含共有部分3144、3148建號），核准用途為店鋪、自用儲藏室，而3143建號建物坐落地下1、2層，其中地下1層核准用途為法定避難室兼停車空間部分，設置停車位及系爭車道，地下2層核准用途為停車空間，亦設置停車位，而3143建號建物與原2799至2814建號建物之間，則以自動防火鐵捲門區隔；惟基泰公司於97年12月19日以買賣為原因，將原2799至2814建號（含共有部分3144、3148建號）所有權移轉登記予黃志明2人，其等即申請變更使用執照，將2799至2814建號合併及變更用途為停車空間，經新北市工務局於99年4月12日核准，並發給99年永變使字第65號使用執照，再於99年6月22日就2799至2814建號，以合併為原因，辦理變更為2799建號，另購買3143建號內之編號112號上機械停車位，而該停車位所分攤3143建號應有部分35/10,000，則移轉登記為2799建號之共有部分，之後再陸續出售2799建號內如附圖所示之停車位予上訴人；被上訴人則於101年10月間管制3143建號如附圖所示藍色點狀部分，即面積596.60平方公尺之系爭車道及其出入口，並拒絕發給上訴人系爭車道上門禁管制設備之遙控器等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、上訴人主張伊等為2799建號建物之共有人，3143建號建物既為2799建號之共有部分，且系爭社區建造執照取得於公寓大廈管理條例施行前，就停車位之約定屬於分管契約，上訴人自得依民法第767條、第799條、第818條及公寓大廈管理條例第9條第1、2項之規定，請求通行系爭車道。且2799建號建物為3143建號建物所圍繞，無法對外為適宜之聯絡，致不能為通常之使用，性質上屬於袋地，故類推適用民法第78 7條、第800條第1項規定，請求確認就系爭車道有通行權，並請求被上訴人發給上訴人每人各1個得開啟系爭車道上門禁管制設備之遙控器等情，為被上訴人所否認，且以前揭情詞置辯。經查：
㈠按本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權
人應依第25條第4項規定，互推一人為召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣(市)主管機關報備。前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。公寓大廈管理條例第55條第1、2項定有明文。故在公寓大廈管理條例施行前取得建造執照之公寓大廈，召開區分所有權人會議，成立管理委員會，向主管機關報備後，仍有公寓大廈管理條例之適用。本件上訴人雖主張系爭社區建造執照取得於公寓大廈管理條例施行前，就停車位之約定屬於分管契約，應依民法第820條第1項，經由全體區分所有權人同意始得約定或變更云云。然系爭社區雖為公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，惟業已召開區分所有權人會議，並成立管理委員會，於86年間向主管機關報備，此有公寓大廈管理組織報備證明1紙在卷為憑（見本院卷二第53頁），揆諸前揭規定，仍應受公寓大廈管理條例之規範。至有關停車位約定部分，公寓大廈管理條例第55條第2項但書亦規定不受該條例第7條各款所示公用部分不得為約定專用部分之限制，足見有關停車位部分仍可約定專用。故上訴人主張本件不適用公寓大廈管理條例云云，尚非可採。
㈡按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一
部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物，民法第799條第1項定有明文。而按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第818條亦有明文。再按公寓大廈之共用部分係指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者；約定專用部分係指公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者；公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分；其為下列各款者，並不得為約定專用部分：公寓大廈本身所占之地面。連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄。公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。約定專用有違法令使用限制之規定者。其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分，分別為公寓大廈管理條例第3條第4、5款、第7條所明定。此等法定不得供作專有部分使用，亦不得約定專用部分使用，為當然共用部分。除此限制之外，原則上共用部分皆得約定為專用部分，例如建築物本身所占地面以外之空地、建築物之樓頂或外牆、法定停車空間及防空避難室等。又按各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權；住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之，公寓大廈管理條例第9條第1項本文、第2項本文亦有規定。是上訴人如依民法第767條、第799條、第818條，及公寓大廈管理條例第9條第1項、第2項而為本件之請求，須符合其等為3143建號建物之所有權人，且以3143號建號屬於公寓大廈管理條例第3條第4款所指之「共用部分」，及為同條例第7條各款所指之「不得為約定專用部分」，或雖不屬於「不得為約定專用部分」，但未經約定專用部分等要件，方可請求。上訴人主張其等為2799建號建物之所有權人，因該建物共用部分包括3143、3148建號，自得通行使用在3143建號內之系爭車道云云，並提出2799、3148建物登記謄本及建物所有權狀等件為證（見原審卷9至20頁）。查：
⒈黃志明2人先後購買合併前之2799至2814建號之商場，及314
3建號內之編號112號停車位，故將該停車位所分攤3143建號所有權應有部分10,000分之35登記為2799建號主建物之共用部分，嗣黃志明2人出賣2799建號內如附圖所示停車位予被上訴人，並將2799建號應有部分連同3143、3148建號應有部分移轉登記予上訴人，為兩造所不爭執。上訴人雖辯稱上訴人前手買受編號112號停車位而辦理土地移轉登記之申請書上僅記載購買2799建號之應有部分，並未記載購買3143建號應有部分等語，並提出上訴人辦理停車位所有權買賣移轉之申請文件1份為證（見本院卷一第118至119頁、136至137頁）。然依土地法第43條之規定，依該法所為之登記，有絕對之效力，上訴人既因購買2799建號建物而取得3143建號建物應有部分10000/35之登記，則於土地登記未變更前，仍有效力。故上訴人主張其因購買3143建號建物中1個停車位而取得3143建號之應有部分，而為3143建號建物之區分所有權人等節，應屬可採。
⒉惟依被上訴人提出基泰公司與各買受人簽訂「預購基泰尚林
房屋及土地買賣契約書」第8條約定：「甲方（即買受人，下同）同意㈠地下室第壹層為商場及停車位乙方（即「基泰公司」）得視實際情況自由規劃、地下第貳層整層規劃為汽機車停車場，其產權登記方式以登記當時地政機關規定辦理。其使用權及管理權汽車位部分為購買該地下停車車位者所有，使用範圍認定為該戶承購之車位、機車位範圍如附圖所示，由全體住戶共同持分，並同意由管委會管理使用。遇有空襲時，其所有權人應無條件開放供全體住戶避難之用」，第9條約定：「地下室第二層以車道為出入口，規畫為110個平面式汽車停車使用空間（如本約所附車位圖）；機車範圍如附圖標示處，其實際數量由乙方於點交管委會前規劃..」，此有該買賣契約書1件存卷可稽（見原審卷第78至80頁）。可見基泰公司建造出賣之初，已將系爭社區地下1樓一部分規劃為16個店鋪商場（2799至2814建號），為專有部分，其公共設施包括：①店舖自己使用之通道，即小公3144建號。②大公，機電、消防等設施，地下1樓另一部分及地下2樓則規劃為3143建號停車場。嗣基泰公司辦理系爭社區建物第一次所有權登記，即將3143建號登記為有買受停車位之區分所有權人區分所有建物之共用部分，此為兩造所不爭執。足見系爭社區出售當時，全體共有人各別藉由基泰公司之媒介，將商場即2799至2814建號建物與停車位即3143建號建物，相互約定以上開方式管理，而分別構成約定專用部分。再者，3143建號建物用途為法定避難室兼停車空間，並作為停車使用，故3143建號建物亦不屬於公寓大廈管理條例第7條第1、3、5款所指「公寓大廈本身所占地面」、「公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」，或「其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分」等禁止約定專用部分，自得約定專用。
⒊上訴人雖主張3143建號建物內之系爭車道變更為連通數個專
有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄，或係屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分，不得約定為專用部分云云。然3143建號建物與2799建號建物專有部分之間，有以自動防火鐵捲門區隔，本即屬於不相隸屬之兩種使用空間。而2799建號於99年4月12日變更使用執照以前經核准之用途為店鋪、自用儲藏室，自無經由3143建號內之系爭車道通行車輛之需要。本件係因上訴人之前手將2799建號建物變更用途為停車場後，方主張有通行系爭車道之需要，惟為上訴人之前手片面造成，自不足以此主張3143建號建物不得約定專用。
⒋上訴人又主張2799建號建物作為松青超市商場用途期間，商
場內有劃設停車位，車輛亦經由系爭車道通行出入云云。而證人游麗珠雖證稱：伊任職於松青超市3、4年期間，載貨車輛是經由系爭車道至防火鐵捲門外，人員再開啟鐵門，將貨物搬入超市等語（本院卷一第186至187頁）。惟被上訴人辯稱松青公司自91年10月5日起承租2799建號建物，裝潢施工期間，伊曾同意發給8張臨時停車證供裝潢車輛施工進出使用，詎裝潢完成，開始營業後，松青公司擅自在超市內核准用途為自用儲藏室部分私設停車位，伊於91年12月23日向新北市政府及永和市公所（改制後為永和區公所）舉發，並要求松青公司回復原狀等語，業據提出具領函及切結書等件為證（本院卷一第206至207頁），自可推認2799建號建物作為松青超市商場用途其間，僅因運送貨物方短時間使用系爭車道，並非同意其長時間停放車輛，且待商場裝潢完成後，因為未取得3143建號全體共有人同意以通行系爭車道，被上訴人亦曾予以檢舉，並未同意其使用系爭車道甚至停放車輛，故上訴人上開主張尚非可採。
⒌縱依上訴人提出之建物所有權狀所示，其所有2799建號建物
附有共有部分3143建號應有部分10,000分之35，但此共有部分所表彰之所有權，依系爭社區約定專用之約定，係歸屬於編號112號停車位所有人，僅得停放1部汽車，而被上訴人已分配1個遙控器予黃志明2人，並未禁止其通行系爭車道，此為上訴人所不爭執，難認被上訴人有妨礙上訴人對於編號112號停車位約定專用部分所有權之行使。故上訴人依民法第767條、第799條、第818條，及公寓大廈管理條例第9條第1項、第2項規定，先位請求被上訴人應容任其等通行系爭車道，不得妨礙其等通行，並應發給其每人各1個得開啟系爭車道上門禁管制設備之遙控器，並無理由。
㈢按98年7月23日修正施行之民法第787條第1項規定：「土地
因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路」，其修正理由為：「按鄰地通行權係為調和相鄰地關係所定，此項通行權乃就土地與公路無適宜之聯絡者而設。若該土地本與公路有適宜之聯絡，可為通常使用，竟因土地所有人之任意行為（德文willkurliche Handlung）而阻斷，則其土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，應由土地所有人自己承受，自不能適用第1項有關必要通行權之規定，爰仿德國民法第918條第1項，增訂第1項除外規定，原但書規定移列於第2項並酌作文字修正。至於所謂任意行為，係指於土地通常使用情形下，因土地所有人自行排除或阻斷土地對公路之適宜聯絡而言，例如自行拆除橋樑或建築圍牆致使土地不能對外為適宜聯絡即是。惟土地之通常使用，係因法律之變更或其他客觀情事變更，致土地所有人須改變其通行者，則不屬之」。本件上訴人固主張：2799建號對外無適宜之聯絡通道，致不能為停車空間之通常使用，與袋地情形類似，類推適用民法第787條第1項規定，伊等得請求通行系爭車道出入云云。惟2799、3143建號地下1樓現均為停車場使用，2799建號原為商場使用，3143建號為住戶使用，車道出入口在3143建號靠秀朗路，2799、3143建號中間有一道鐵捲門，車道出入口有設柵欄控制進出，3143建號人行出入口社區由各棟樓梯及電梯出入，2799建號人行出入口為一鐵製樓梯，樓梯往上走為安路樂，外為紅磚廣場，現場仍有階梯，階梯往下以鐵板封閉，此有本院現場勘驗筆錄及現場照片27張存卷可稽（見本院卷一第157至158頁、第169至178頁）。可見2799建號變更用途以前，在臨安樂路一側有出入口，以人行樓梯上下，經由系爭社區之廣場式開放空間及沿街步道式開放空間通往安樂路，當時對外確有適宜之聯絡。而上訴人前手取得2799建號建物所有權之後，曾向系爭社區說明將變更原商場改作為停車場使用時，並派員參與第13屆管理委員會第4次會議，說明變更停車場使用後，會由安樂路出入口進出，不會由系爭車道進出，將2799建號建物變更為停車場後，不使用面向安樂路之出入口，並將原出入口封閉等情，此有被上訴人提出之「尚林苑社區第十三屆管理委員會第四次會議會議記錄」1件在卷可佐（見原審卷第60至61頁）。該次會議記錄提案三確實記載「有關B1商場事務報告。說明：社區地下一樓部份區域原屬基泰建設公司所有，原使用目的為商場登記使用。其產權已於日前移轉至楊志茂先生等人所有，今委託彭榆懿、于明仁兩人例會報告地下一樓所屬區域將運用之情形。……3.本區域停車場之進出口為安樂路面，不○○○區○○○○道（面秀朗路）進出」等語，自堪認2799建號建物原得利用其原來之出入口設置車道及出入口，上訴人前手向新北市政府工務局申請變更使用用途時，本應以安樂路面另設出入口及車道，其不依上開會議記錄設置車道，更將原來之出入口封閉，足認2799建號成為類似袋地狀態，乃黃志明2人之任意行為所致，且系爭社區已於99年1月開始發函，於同年5月14日開始公告該停車位已有通行糾紛，但上訴人仍於99年7月至100年7月間購買2799建號建物之停車位，此有系爭社區函文及公告等件存卷可稽（見原審卷第64至69頁），自不得主張類推適用民法第787條第1項之通行權。至於上訴人主張以安樂路面另設出入口及車道，經研判並非可行，並提出臺北市建築師公會鑑定報告書1件存卷供參（見原審卷第251至254頁）。惟實際上是否適宜可行，乃屬工程技術之問題，且該鑑定報告亦記載如欲將人行樓梯變更為平面斜坡或機械升降式供車輛進出，影響整棟建物結構之承載及應力分配，需重新檢討結構分析，也須做結構桿件之補強措施，或與既有建物樑、柱搭接之補強處理，研判需同時申請辦理建築物主要構造之變更設計，並非全無可變通之處，尚難以實際上無法設置出入口即主張其有通行系爭車道之權利。準此，上訴人類推適用民法第787條、第800條第1項規定，備位請求確認其等對於系爭車道及其出入口有通行權存在，被上訴人不得妨礙其等通行，並應發給其每人各1個得開啟系爭車道上門禁管制設備之遙控器，亦非有理。
五、綜上所述，上訴人依據民法第767條、第799條、第818條、公寓大廈管理條例第9條第1、2項之規定，先位聲明請求被上訴人應容任上訴人通行系爭車道，並不得以築牆、設置任何障礙物或其他相類似之行為，妨礙伊等通行，且被上訴人應發給伊等每人各1個得開啟系爭車道上門禁管制設備之遙控器；及類推適用民法第787條、第800條第1項規定，備位聲明請求確認上訴人對於系爭車道有通行權存在，被上訴人不得以築牆、設置任何障礙物或其他相類似之行為，妨礙伊等通行；且被上訴人應發給伊等每人各1個得開啟系爭車道上門禁管制設備之遙控器，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及已提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 陳秀貞法 官 郭顏毓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。