臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第1126號上 訴 人 吳鎮宇訴訟代理人 沈惠珠律師被上訴人 邱顯星訴訟代理人 蔡榮德律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國
104 年10月30日臺灣桃園地方法院103年度重訴字第338號第一審判決提起上訴，並變更備位之訴，本院於106年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及變更之訴均駁回。
第二審（含變更之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。查上訴人在原審提起本件預備合併之訴，先位聲明為：確認被告（即被上訴人）在原告（即上訴人）所有如附表一所示土地（下合稱系爭土地，另逕以地號指稱個別土地）上，所設定登記內容如附表二所示普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之違約金債權不存在；備位聲明為：上開違約金之金額應予酌減為新臺幣（下同）270萬元（見原審卷第96、157頁）。上訴人嗣於本院變更備位之訴聲明為：確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之違約金債權為180萬元，已得被上訴人同意（見本院卷㈠第191頁、卷㈡第37頁），合於前開規定，應予准許。又上訴人在第二審就備位之訴為訴之變更既經准許，其原訴因變更之訴合法而視為撤回，本院應專就此部分變更後之新訴為裁判（最高法院65年台上字第2183號判例參照）。
二、上訴人主張：㈠系爭土地原為伊父親吳竹二所有，吳竹二在民國91年間與被
上訴人、訴外人邱文欽簽訂合約書（下稱系爭合約書），就系爭土地成立買賣預約，吳竹二並提供系爭土地予被上訴人、邱文欽設定系爭抵押權，作為買方應付價金債權之擔保；另提供系爭土地予被上訴人、邱文欽為預告登記，以保全其等就系爭土地之所有權移轉登記請求權。被上訴人、邱文欽已於91年11月18日出具預告登記塗銷同意書，並辦妥預告登記塗銷手續，足證渠等已合意解除前述買賣預約，系爭抵押權所擔保之買賣價金債權及違約金債權均不存在。
㈡退步言之，縱認前述買賣預約仍存在，且系爭抵押權擔保之
債權尚包括債務不履行損害賠償請求權，因吳竹二並無債務不履行情事，系爭抵押權擔保之債權並未發生，該債權之違約金債權亦未發生：
⒈被上訴人並未給付價金，吳竹二不負系爭抵押權擔保之買方應付價金債務。
⒉縱認伊已自認被上訴人給付價金之事實，且未依法撤銷自
認，被上訴人未舉證證明邱文欽亦已付清價金，吳竹二在受領全部買賣價金前無移轉系爭土地所有權之義務，無債務不履行之情。
⒊伊之債權人保證責任桃園信用合作社（下稱桃園信合社）
已撤回對318 地號土地之強制執行，且已具狀撤銷假扣押之聲請，因被上訴人對該土地聲請強制執行以致不能解除假扣押撤銷後之查封登記，是系爭土地並無不能移轉登記予被上訴人之給付不能情事，縱不能給付，也是因可歸責被上訴人之因素所致；且被上訴人同意吳竹二將系爭土地所有權移轉登記予伊，且未使伊承受系爭買賣預約之出賣人地位及移轉系爭土地所有權之義務，顯已明知並容忍吳竹二無法履行移轉系爭土地所有權之義務，被上訴人再以吳竹二未能移轉登記系爭土地所有權而主張吳竹二應負給付不能之責，為權利濫用。
⒋縱認被上訴人得請求伊移轉登記系爭土地所有權，被上訴
人既未曾舉證伊應履行此義務之時期，在被上訴人未催告伊履行此義務前，伊無債務不履行情事。
㈢如本院認先位之訴為無理由，因被上訴人在聲請拍賣抵押物
時，主張系爭抵押權擔保之違約金應依系爭合約書第3 條規定，以每月225,000 元計算，則吳竹二遲延一年行使買回權應付之違約金總額為270萬元，依被上訴人之債權比例2/3計算，被上訴人僅能請求給付違約金180 萬元。爰提起本件確認訴訟，先位之訴求為確認被上訴人就系爭抵押權擔保之違約金債權不存在；備位之訴求為確認被上訴人就系爭抵押權擔保之違約金債權為180萬元等語。
三、被上訴人則抗辯：系爭抵押權係為擔保伊、邱文欽與吳竹二間就系爭土地所成立買賣契約之履行而設定，如吳竹二依約行使買回權，須退還伊及邱文欽所交付之價金1,635 萬元，及按月以225,000 元計算之違約損害賠償金，故在吳竹二行使買回權時，系爭抵押權擔保者即為前開返還價金請求權及違約損害賠償金請求權。如吳竹二未行使買回權，又不依約履行移轉登記系爭土地所有權予買方之義務，致買方受有損害，即應負債務不履行損害賠償之責，此時系爭抵押權所擔保者即為此項損害賠償請求權。因吳竹二於訂約後並未行使買回權，即負有移轉登記系爭土地所有權予伊及邱文欽之義務，然該義務業因吳竹二於91年間將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，且318 地號土地已遭上訴人之債權人查封而給付不能，伊自得依民法第226 條規定請求吳竹二負損害賠償責任，此損害賠償債權即為系爭抵押權擔保效力所及。至伊對吳竹二之損害賠償債權內容，包含已付價金1,090 萬元、及未能享有土地漲價利益之損害，前開漲價利益應以執行處鑑價結果扣除價金計算得出等語。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並就備位之訴為訴之變更，聲明為：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，請判命：⒈先位之訴：確認被上訴人於系爭土地，設定登記系爭抵押權所擔保之違約金債權不存在；⒉備位之訴：確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之違約金債權為180 萬元。
被上訴人則答辯聲明：上訴及變更之訴均駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠上訴人之父吳竹二於91年7月5日與被上訴人、邱文欽簽訂系
爭合約書，約定由吳竹二將系爭土地售予被上訴人、邱文欽，價金1,635萬元（見原審卷第154頁），其中被上訴人出資1,090萬元，邱文欽出資545 萬元（見原審卷第89頁、第144頁背面）。
㈡吳竹二於91年7月5日與被上訴人、邱文欽簽訂抵押權設定契
約書（見原審卷第19頁），約定由吳竹二提供系爭土地予其等設定擔保債權額1,635 萬元之抵押權（被上訴人與邱文欽之債權範圍各為2/3、1/3），並於同年月15日辦妥抵押權設定登記（見本院卷㈡第13-16頁登記謄本、原審卷第100-108頁登記案卷）。
㈢吳竹二於91年7月5日出具預告登記同意書，表明為保全被上
訴人、邱文欽就系爭土地之所有權移轉登記請求權，同意就系爭土地辦理預告登記（見本院卷㈠第100 頁背面），被上訴人、邱文欽並於同年月12日向地政機關申請辦理預告登記（見本院卷㈠第99-101頁登記案卷）。
㈣被上訴人、邱文欽於91年11月18日出具預告登記塗銷同意書
，表明因保全之事實消滅，同意塗銷系爭土地之預告登記（見本院卷㈠第103 頁背面），吳竹二並於同月25日向地政機關申請辦理預告登記塗銷（見本院卷㈠第102-104 頁登記案卷）。
㈤吳竹二於91年10月15日贈與系爭土地予上訴人，並於同年11
月28日辦畢所有權移轉登記（見原審卷第85-86 頁登記謄本）。
㈥上訴人於91年11月19日出具預告登記同意書予被上訴人及邱
文欽，由其等於同年月29日在系爭土地辦畢預告登記（見原審卷第85-86頁登記謄本、第109-114頁登記案卷）。
㈦桃園信合社於93年間就318地號土地應有部分1/3為假扣押，
並於93年12月10日為查封登記，嗣於104 年11月12日具狀撤回假扣押強制執行（見本院卷㈡第15頁登記謄本、卷㈠第166頁撤回執行聲請狀）。
㈧被上訴人於102 年間向原法院聲請拍賣抵押物裁定獲准（案
列102年度司拍字第110號，見原審卷第16 頁），嗣於同年7月16日以前開裁定為執行名義，向原法院聲請強制執行（案列102年度司執字第52343號，下稱系爭執行事件），該案現已因上訴人供擔保而停止執行（見本院卷㈠第39頁背面）。
六、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例參照）。查上訴人為系爭土地之所有人，系爭土地上設定登記之系爭抵押權所擔保之違約金債權是否存在及數額為何，攸關被上訴人行使抵押權所能求償之範圍，上訴人對此自有請求確認之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法即無不合。
七、關於先位之訴部分：㈠兩造均同認吳竹二在91年7月5日與被上訴人、邱文欽簽署系
爭合約書之事實，而該合約書明載：「仝立合約書人邱顯星等二人（以下簡稱甲方）、吳竹二（以下簡稱乙方），今雙方就土地急於用款，雙方協商訂定合約條款如左：乙方所有座落桃園市○○段○○○○號田面積1,165.18 平方公尺（都市○○○道路用地），318地號田面積3,839.00 平方公尺（都市計劃內學校用地）兩筆土地持分1/3 權利全部因急於用款，以總價1,635 萬元正代價售予甲方。雙方約定標的地暫不移轉登記，乙方為確保甲方支付價金，先行辦理設定抵押權登記，期限一年（自91年7 月5日起至92年7月15日止）。乙方於92年7 月15日止有依原價買回權利，如屆時乙方籌款有所困難時，甲方願展延乙方買回期限一年，但乙方應按每月給付甲方225,000 元整作為違約損害賠償金，乙方於展延一年內無法籌足款項買回時，則標的地依原備文件由甲方逕行委託地政士辦理產權移轉登記等各項手續。本合約土地乙方前設定抵押權債務未償及預告限制登記，乙方應會同請求權人塗銷預告登記後，辦妥抵押權擔保登記後，會同債權人清償債務塗銷抵押權登記。產權未移轉登記給予甲方名下前，如因政府公共設施用地需要徵收時，乙方除應清還價金1,635萬元正外，逾期應按每月225,000元整計算給付甲方收取作為違約損害賠償金。產權未移轉甲方前，標的物管理權仍歸乙方自行管理，但乙方未買回，而產權移轉給予甲方後，管理權立即點交甲方管理」（見原審卷第154 頁），顯然雙方已就買賣標的物、買賣價金、所有權移轉登記時期等條件意思表示合致，就該買賣契約之履行日後無須另訂本約，是其等所成立者應為保留買回權利之買賣本約（下稱系爭買賣契約）（最高法院64年台上字第1567號判例意旨參照）。上訴人以吳竹二出具之預告登記同意書上記載「本人所有後列不動產（即系爭土地）已於民國91年7月5日『預約』出售予邱顯星、邱文欽等2 人……」等語，及被上訴人、邱文欽出具之預告登記塗銷同意書上記載「立同意書人邱顯星等2人茲於民國91年與土地所有權人吳竹二等1人就系爭土地之所有權『預約買賣』……」等文字為據，遽謂系爭合約書之性質為買賣之預約（見本院卷㈠第111 頁），乃無視系爭買賣契約另附有吳竹二保留買回權利之約款，前述同意書所指之預約買賣應係指買方在賣方之買回期限屆滿前尚未能逕行請求履行買賣契約之意，自非可採，合先說明。
㈡上訴人辯稱：吳竹二與被上訴人、邱文欽間針對系爭土地所
成立之前述買賣契約業已解除，並進而抗辯系爭抵押權所擔保之買賣價金債權、違約金債權均不存在云云，為被上訴人所否認。本院基於下列事證，認上訴人所辯非實：
⒈吳竹二於簽署系爭合約書後提供系爭土地予被上訴人、邱
文欽為預告登記，保全其等之所有權移轉登記請求權，被上訴人、邱文欽嗣於同年11月間出具預告登記塗銷同意書，表明因保全之事實消滅，同意塗銷系爭土地之預告登記等情，固為被上訴人所不爭執（參見兩造不爭執事項㈢、㈣），惟吳竹二於系爭土地之預告登記塗銷後，旋於同年月28日將系爭土地所有權以贈與名義移轉登記予上訴人，上訴人並配合於同年月19日出具預告登記同意書予被上訴人及邱文欽，由其等於同年月29日在系爭土地辦畢預告登記（參見兩造不爭執事項㈤、㈥），亦為上訴人所是認。上訴人並稱：當時吳竹二有告知要將系爭土地所有權過戶至其名下一事，並向其拿印鑑章去辦理相關手續。系爭土地過戶至其名下後，吳竹二雖然有拿土地權狀給其看，但係將權狀交由其母保管，日後系爭土地是否要處分，還是要由其父母作主；且其受贈系爭土地不久後，即依父母之意思出具委託書予土地代書（見本院卷㈠第145 頁），委託該代書出售系爭土地或以系爭土地為擔保物向他人借款，其個人並沒有想要賣系爭土地之意，當初其把證件、印章交給父母，父母要其配合辦什麼手續、簽什麼文件，其就配合父母辦理等語（見本院卷㈡第55頁背面至第56頁），顯然吳竹二在91年底雖以贈與名義將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，但就吳竹二與上訴人之內部關係而言，吳竹二仍實質保有系爭土地之收益處分權限，上訴人對外則以系爭土地所有人之身分，配合吳竹二之要求提供相關證件以配合吳竹二就系爭土地所為諸如設定預告登記予被上訴人、邱文欽，及委託土地代書代覓買主或借款金主之籌資舉措，堪認上訴人受移轉登記系爭土地所有權之真正原因關係，應為其與吳竹二間之借名登記契約，而非贈與契約。又兩造均坦認上訴人與被上訴人、邱文欽間就系爭土地並無買賣契約存在，亦即上訴人並無移轉登記系爭土地所有權予被上訴人、邱文欽之契約義務，則系爭土地之真正所有人吳竹二於被上訴人、邱文欽同意塗銷系爭土地之預告登記，並將系爭土地所有權移轉登記予上訴人後，旋即以上訴人名義再提供系爭土地予被上訴人、邱文欽辦理預告登記，以保全其等受移轉登記系爭土地所有權之權利，且未塗銷系爭抵押權之設定登記，可合理推斷前述之塗銷預告登記、辦理系爭土地所有權所有移轉登記、再次辦理預告登記之舉，實為保全被上訴人、邱文欽受讓系爭土地所有權權利之迂迴安排，尚難遽認吳竹二已與被上訴人、邱文欽合意解除系爭買賣契約。被上訴人對此陳稱：吳竹二出售系爭土地之後，尚未將系爭土地所有權移轉登記與其、邱文欽所有（未屆滿2 年買回期間），因對外積欠債務不欲其他債權人追索，故欲將系爭土地所有權移轉登記至上訴人名下，但移轉登記前須先塗銷吳竹二之預告登記，因其承諾仍將繼續履行系爭合約書之義務，故以上訴人名義將系爭土地提供予其、邱文欽辦理第二次預告登記等語（見本院卷㈠第177 頁），應可信實。上訴人對吳竹二塗銷系爭土地之預告登記後，另由上訴人同意讓被上訴人、邱文欽在系爭土地辦理預告登記，且未曾塗銷系爭抵押權設定之事實避而不談，徒以被上訴人、邱文欽同意塗銷吳竹二在系爭土地所為之預告登記乙節，空言辯稱系爭買賣契約業經雙方當事人合意解除，要非可信。
⒉上訴人另稱其於受贈取得系爭土地所有權後，委託辦理系
爭抵押權設定登記之土地代書吳義男出售系爭土地，可稽吳義男亦知系爭買賣契約已消滅方受任出售系爭土地，並以其自承係配合吳竹二要求所出具之委託書，作為前開抗辯之佐證（見本院卷㈡第63頁）。然細觀前開在92年6 月24日製作之委託書（見本院卷㈠第145 頁），其上明載：
「立委託書人所共有坐落桃園市○○段○○○○○○○○號兩筆土地持分1/3 ，委託吳義男代書尋找買主、借款金主，全權處理事項如左：㈠出售處分……㈡借款設定抵押權：辦理現有預告登記塗銷，設定抵押權登記清償現有抵押權設定之債務，並收取借貸清還前順位債務之餘額，並辦理預告登記等各項手續……」等語，顯然由吳竹二主導之此項委託內容，包含以貸得款項清償當時仍存在之抵押債務，而系爭抵押權係於91年7 月15日即辦妥登記在案，由是足資確認92年吳竹二委請吳義男代書以系爭土地為擔保物向外尋覓金主借款時，仍承認其對被上訴人、邱文欽之抵押債務存在。上訴人坦認系爭抵押權設定登記之依據為系爭合約書（見本院卷㈡第75頁），易言之，該抵押權擔保之債務為系爭買賣契約所生相關債務，吳竹二既於92年6 月間仍承認系爭抵押權擔保之債務存在，可知其對被上訴人、邱文欽仍有基於系爭買賣契約所生之相關債務未償，故而前述委託書尚難證明系爭買賣契約業經合法解除，上訴人以前詞置辯，即無足取。
⒊上訴人復辯稱被上訴人、邱文欽放棄取得系爭土地所有權
之利益，未曾向吳竹二或其要求移轉系爭土地所有權，而僅聲請拍賣系爭土地，亦可證明被上訴人明知系爭買賣契約已消滅，吳竹二與其均無移轉系爭土地所有權之義務云云（見本院卷㈡第63頁背面），然吳竹二依系爭買賣契約係保有於2年內行使買回權之權利，而系爭土地中之318地號土地在買回期限屆滿不久後即遭桃園信合社聲請強制執行查封在案，均如前述；另佐以被上訴人陳稱吳竹二全家人在93年間即因躲債遷居他處、避不見面，致其無法向吳竹二請求移轉登記系爭土地所有權乙節（見原審卷第 151頁背面），為上訴人所不爭執，堪認被上訴人係因前述原因方遲未行使因系爭買賣契約而生之所有權移轉登記請求權，如以被上訴人嗣後因系爭土地中之318 地號土地仍遭查封，而在102 年間選擇以拍賣抵押物之方式主張權利乙節，推論被上訴人未曾訴請吳竹二移轉登記系爭土地所有權之真正原因，係因該買賣契約業已解除，誠屬率斷，上訴人如是抗辯，為本院所不採。
㈢吳竹二已於91年間將系爭土地出售予被上訴人、邱文欽，且
該買賣契約未經解除，前已詳論。兩造復均不爭執吳竹二於簽署系爭合約書之同日，另與被上訴人、邱文欽簽署抵押權設定契約書（見原審卷第19頁），嗣並以系爭土地予被上訴人、邱文欽辦妥系爭抵押權設定登記等情。惟兩造對於系爭抵押權擔保之債權為何所言不一，上訴人主張系爭抵押權所擔保者僅為「被上訴人、邱文欽支付價金」（見本院卷㈠第
112 頁），至多為買賣價金（見本院卷㈡第10頁背面至第11頁）。被上訴人則稱系爭抵押權係為擔保系爭買賣契約之履行，如吳竹二行使買回權，系爭抵押權擔保者即為買方之返還價金請求權及按月以225,000 元計算之違約損害賠償金請求權；如吳竹二未行使買回權，又不依約履行移轉登記系爭土地所有權予買方之義務，致買方受有損害，此時系爭抵押權所擔保者即為買方之損害賠償請求權（見本院卷㈠第 192頁背面、第38頁背面）。經查：
⒈民法第860 條規定：「稱普通抵押權者，謂債權人對於債
務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權」，可知設定普通抵押權之目的，係為使抵押權人對抵押債務人之特定債權，得就該抵押物賣得價金優先受償，因而使債權之實現獲得確保，故抵押權實為抵押權人對抵押債務人所享有特定債權之擔保。查吳竹二與被上訴人、邱文欽在簽署抵押權設定契約書及辦理系爭抵押權設定登記時，俱未言明系爭抵押權擔保之債權內容（見原審卷第19頁抵押權設定契約書、本院卷㈡第13-16頁登記謄本），上訴人雖以系爭合約書第2條約定之文字為據，主張系爭抵押權所擔保者為「被上訴人、邱文欽支付價金」，惟吳竹二依系爭買賣契約固對被上訴人及邱文欽享有價金債權，然若吳竹二須就此債權獲得擔保，應由被上訴人及邱文欽提供不動產予吳竹二設定抵押權，方能達到以設定抵押權作為債權擔保之目的，而非由吳竹二提供系爭土地予被上訴人、邱文欽設定系爭抵押權，上訴人之主張顯與抵押權之本質不符，斷非可信，亦足證系爭合約書第2 條之約定內容有誤，非締約者之真意。
⒉惟由系爭抵押權之設定契約書係與系爭合約書同日簽署、
系爭合約書第2 條已提及系爭抵押權設定一事，及系爭抵押權之設定應係作為抵押權人（即被上訴人、邱文欽）債權擔保之目的以觀，應可斷言系爭抵押權之設定，係作為被上訴人、邱文欽對吳竹二因系爭買賣契約所享有債權之擔保。而系爭買賣契約之內容尚包含吳竹二保留買回系爭土地之權利，如前述，故被上訴人主張系爭抵押權係因擔保系爭買賣契約之履行而設定，在吳竹二行使買回權時，所擔保者為其及邱文欽之價金返還請求權（實為給付買回價金請求權）及系爭合約書第3條所約定按月以225,000元計算之違約損害賠償金；在吳竹二未行使買回權，復未依約移轉登記系爭土地所有權予被上訴人、邱文欽時，係擔保其等之債務不履行損害賠償請求權等語，與抵押權之擔保本質及一般交易慣例無違，堪可採取。上訴人徒以系爭合約書第2 條之錯誤內容，主張系爭抵押權擔保之債權至多僅有價金債權，不包含吳竹二不行使買回權時之債務不履行損害賠償請求權，洵無足採。又設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院91年度台上字第1955號判決參照），故而系爭抵押權在91年7 月15日辦妥設定登記時，雖所擔保之債權尚未發生，並無礙該抵押權之成立，併予指明。
㈣系爭抵押權所擔保之權利，應包含吳竹二未行使買回權，且
未依約移轉登記系爭土地所有權予被上訴人、邱文欽時，買方之債務不履行損害賠償請求權，業經本院認定如前。而被上訴人主張吳竹二並未在系爭合約書第3 條約定之期限內行使買回權，上訴人並無異論（見本院卷㈠第38頁背面），吳竹二自負有使被上訴人、邱文欽取得系爭土地所有權之義務。惟318 地號土地早於93年12月10日即遭上訴人之債權人桃園信合社為假扣押執行之查封登記，直至被上訴人102年7月16日行使抵押權（即以拍賣抵押物裁定為執行名義向原法院聲請拍賣系爭土地）時均未啟封（參見兩造不爭執事項㈦），斯時吳竹二顯就移轉318 地號土地所有權之債務有給付不能之情；且上訴人之他債權人陳隆三、徐益義亦於103年5月5日聲請就系爭執行事件參與分配（案列原法院103年度司執字第29349 號，該案嗣與系爭執行事件併案執行），業經本院依職權調閱系爭執行事件之案卷查明，則就311 地號土地吳竹二亦有給付不能之情事甚明，應對被上訴人、邱文欽負債務不履行損害賠償責任，從而系爭抵押權所擔保之債權確已發生，即堪認定。上訴人雖以下列情詞，抗辯被上訴人對吳竹二無債務不履行損害賠償請求權存在（見本院卷㈠第192頁），然查：
⒈上訴人辯稱被上訴人及邱文欽並未依約給付吳竹二買賣價
金，吳竹二本無移轉登記系爭土地所有權予其等之義務，自無給付不能之問題云云，惟上訴人於原審業已自認被上訴人、邱文欽付訖1,635萬元價金之事實（見原審卷第159頁），被上訴人就此本無庸舉證（參見民事訴訟法第 279條第1 項規定），上訴人未得被上訴人同意，復未舉證證明其於原審所為自認與事實不符，不生撤銷自認之效力（參見民事訴訟法第279條第3項規定）。況吳竹二係因急需用錢方與被上訴人、邱文欽成立系爭買賣契約，業據其等明載於系爭合約書內，如謂締約後被上訴人、邱文欽並未給付價金，顯與吳竹二之締約目的（即出售系爭土地籌資）相悖，吳竹二更無可能在將系爭土地所有權移轉登記予上訴人後，另安排由上訴人同意被上訴人、邱文欽在系爭土地辦理預告登記，上訴人以前詞置辯，自無可採；其另向本院聲請命被上訴人提出給付價金之簽收證明（見本院卷㈠第143頁），亦無必要，附此說明。
⒉上訴人復稱桃園信合社已於104年11月12日撤回對318地號
土地之假扣押強制執行，目前系爭土地除被上訴人外，未遭他人查封，即使系爭土地現因遭查封而無法移轉登記所有權予被上訴人，亦係可歸責於被上訴人之因素所致，非可歸責於吳竹二或上訴人云云，然318 地號土地在被上訴人行使抵押權時確遭桃園信合社查封而有給付不能情事，如前述，斯時系爭抵押權擔保之損害賠償債權已發生，未能以桃園信合社事後撤回假扣押強制執行而謂被上訴人之損害賠償債權即不存在。況系爭土地現除被上訴人外，另遭上訴人之其他債權人在系爭執行事件併案執行，前已述及，故吳竹二對被上訴人、邱文欽所負之移轉登記系爭土地所有權義務，現仍處於給付不能之狀態，且非因可歸責於被上訴人之因素所致，殆無疑義，上訴人如是抗辯，尤屬無稽。
⒊上訴人再稱：縱認被上訴人、邱文欽得請求其移轉登記系
爭土地所有權，因被上訴人未舉證其應履行此義務之時期，在被上訴人未催告履行此義務前，其並無債務不履行情事云云。惟系爭抵押權之債務人為吳竹二，僅吳竹二對被上訴人所負之債務，始為系爭抵押權擔保之標的，上訴人個人縱應對被上訴人負債務不履行損害賠償責任，亦非系爭抵押權擔保效力所及。其次，上訴人前開主張，無非以履行債務之清償期尚未屆至置辯，然此僅涉及是否遲延給付之問題，而與被上訴人所主張之給付不能責任無關。是上訴人前開抗辯，均非有理。
㈤按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實
行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，為民法第861第1項所明定。查系爭抵押權擔保之原債權（即被上訴人、邱文欽對吳竹二之債務不履行損害賠償請求權）確已發生，前已詳論，系爭抵押權擔保之效力是否及於該原債權之違約金債權，須以當事人是否就該原債權另有加給違約金之約定為斷。而吳竹二與被上訴人、邱文欽簽署之抵押權設定契約書中業已明載違約金按每百元日息一角五分計算（見原審卷第19頁），雙方顯已合意就系爭抵押權所擔保之原債權應加給以上述方式計算之違約金，是此違約金亦屬系爭抵押權擔保範圍無疑。上訴人先位之訴主張系爭抵押權擔保之違約金債權不存在，並求為確認，即乏憑據。至依此約定計算之違約金數額是否過高，而有酌減之必要乙節，非上訴人先位之訴請求確認之範圍，本院並無庸贅言，惟被上訴人主張前開違約金之計算，應斟酌其所受之積極損害及消極損害（即系爭土地漲價之預期利益）綜合考量云云，要非的論，蓋系爭抵押權所擔保之原債權為被上訴人、邱文欽因吳竹二給付不能所生之損害債償請求權，被上訴人、邱文欽得請求賠償之範圍固包含所受損害及所失利益（即被上訴人所言系爭土地漲價之預期利益），惟此賠償額僅在系爭抵押權擔保之債權金額1,635 萬元範圍內，有優先受償之權利，逾此數額之賠償金，被上訴人、邱文欽僅能與他債權人依債權比例平均受償。而就同為系爭抵押權擔保效力所及之原債權違約金，乃吳竹二就原債權有債務不履行情事時損害賠償總額之預定，此觀民法第250條第1、2 項之規定即明。易言之，該違約金係專就吳竹二不給付前述債務不履行損害賠償金時，被上訴人、邱文欽所受損害總額之推定，於通常情況下即為相當於遲延利息之損害。如在審酌原債權違約金是否過高時，再將系爭土地漲價之預期利益納入考量，核屬重覆評價，且混淆原債權違約金之範圍，不可不辨，附此敘明。
八、關於備位之訴部分：上訴人另主張：被上訴人在聲請拍賣抵押物時，主張系爭抵押權擔保之違約金應依系爭合約書第3條規定，以每月 225,
000 元計算，則吳竹二遲延一年行使買回權應付之違約金總額為270 萬元（225,000×12＝2,700,000），依被上訴人之債權比例2/3計算，被上訴人僅能請求給付違約金180萬元（2,700,000×2/3＝1,800,000 ），並就此訴請確認等語（見本院卷㈠第192頁背面、第140頁），為被上訴人所否認。經查：系爭合約書第3 條約定之內容為：「乙方（即吳竹二）於92年7 月15日止有依原價買回權利，如屆時乙方籌款有所困難時，甲方（即被上訴人、邱文欽）願展延乙方買回期限一年，但乙方應按每月給付甲方225,000 元整作為違約損害賠償金，乙方於展延一年內無法籌足款項買回時，則標的地依原備文件由甲方逕行委託地政士辦理產權移轉登記等各項手續」（見原審卷第154 頁），此項約定顯係於吳竹二行使買回權時方有適用，吳竹二既未曾行使買回權，自無依該條約定給付被上訴人、邱文欽違約損害賠償金之義務，更遑論以之作為系爭抵押權所擔保原債權違約金之計算方式。雖被上訴人在聲請拍賣抵押物時，亦誤以前開約定為據，主張吳竹二有給付該條所載違約損害賠償金之義務（見本院卷㈠第
113 頁背面），然該錯誤之主張並不影響本院對系爭抵押權擔保原債權違約金範圍之認定。是上訴人備位之訴據此主張被上訴人就系爭抵押權擔保之違約金債權為180 萬元，並求為確認，非有理由。
九、綜上所述，上訴人先位之訴請求確認系爭抵押權所擔保之違約金債權不存在，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人備位之訴請求確認被上訴人就系爭抵押權擔保之違約金債權為180 萬元，亦屬無據，應併予駁回之。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，於茲不贅。
十、據上論結，本件上訴及變更之訴均無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 蕭胤瑮法 官 陳婷玉附表一：
┌─┬──────────────────┬─┬────┬────┐│編│土 地 坐 落 │地│面 積│權 利 ││ ├───┬───┬───┬──┬───┤ │ │ ││號│縣 市○市 區○ 段 │小段│地 號│目│ （㎡） │範 圍 │├─┼───┼───┼───┼──┼───┼─┼────┼────┤│⒈│桃園市│桃園區│ 中平 │ │ 318 │田│ 3,839 │ 1/3 │├─┼───┼───┼───┼──┼───┼─┼────┼────┤│⒉│桃園市│桃園區│ 中平 │ │ 311 │田│1,165.18│ 1/3 │└─┴───┴───┴───┴──┴───┴─┴────┴────┘附表二：
┌──┬────┬──────┬─────────┬──────┬──────┬───────┐│編號│登記次序│ 登記日期 │ 字 號 │權 利 種 類 │擔保債權金額│ 債 務 人 │├──┼────┼──────┼─────────┼──────┼──────┼───────┤│ │ 0010 │91年7月15日 │桃資登字第365180號│ 抵押權 │ 1,635萬元 │ 吳竹二 ││ Ａ ├────┴──────┴─────────┴──────┴──────┴───────┤│ │權利人：邱顯星（債權額比例2/3）、邱文欽（債權額比例1/3）。 ││ │存續期間：（空白）。 ││ │清償日期：依各個契約約定。 ││ │利息（率）：無。 ││ │遲延利息（率）：無。 ││ │違約金：依照契約約定。 ││ │設定權利範圍：1/3。 │└──┴───────────────────────────────────────────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
書記官 郭姝妤附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。